Software in der Insolvenz. Vorschlag eines neuen 108a InsO-E Problemstellung in der Praxis Stand des Gesetzgebungsverfahrens

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1 Problemstellung in der Praxis Stand des Gesetzgebungsverfahrens IT Gesprächskreis Bayerischer Hof, München, 20. November Deposix Software Escrow GmbH, Anwaltscontor CK CK SP SP SP CK SP

2 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber Satz 1: Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Satz 2: Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. Satz 3: Besteht zwischen der im Lizenzvertrag vereinbarten Vergütung und einer marktgerechten Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen. Satz 4: In diesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kündigen. Fundstelle:

3 Bisherige Regelung: 103 InsO: Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.... sachgerechtes Beurteilungsermessen des Insolvenzverwalters, ob er einen noch nicht oder nicht vollständig erfüllten Vertrag erfüllen möchte oder ob er die Erfüllung ablehnt; die Ausübung des Ermessens hat dabei die bestmögliche Verwertung des Schuldnervermögens als Leitlinie; keine Anwendung von 108 InsO auf Lizenzverträge. Satz 1-2 neu: Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. grundsätzlich Fortbestehen des Lizenzvertrages über ein Recht am geistigen Eigentum unter Ausschluss des Wahlrechts des Insolvenzverwalters im Sinne von 103 InsO Übernahme des Grundprinzips aus 108 InsO Einschränkungen für nicht erfüllungswesentliche Nebenpflichten Schutz des Interesses des Lizenznehmers an einer weiteren Nutzung des geschützten Rechts erstmals aufgenommen

4 Satz 3-4 neu: Besteht zwischen der im Lizenzvertrag vereinbarten Vergütung und einer marktgerechten Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen. In diesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kündigen. Interessensausgleich bei auffälligem Missverhältnis zwischen Leistung und Vergütung Schutz der Insolvenzmasse vor Missbrauchsgestaltungen Ausgleich einer eventuellen Bevorzugung der Lizenznehmer im Vergleich zu anderen Gläubigern Jedoch auch Schutz des Lizenznehmers durch Einführung eines fristlosen Kündigungsrechts bei Anpassungsbegehren des Insolvenzverwalters

5 Bisherige Situation: Unsicherheit für Lizenzen und Escrow ( Bisher keine insolvenzfeste Gestaltungsmöglichkeit ) Diskussionen, Reibungsverluste, ggf. Verhinderung von Abschlüssen Anforderungen aus Sicht der Praxis: Schutz der vom Lizenznehmer getätigten Investitionen im Insolvenzfall Rechtssicherheit für die Gestaltung von Lizenzverträgen Rechtssicherheit für Software Escrow und Synchronisation mit LZ-Vertrag internationaler Gleichzug mit z.b. USA, Japan dort keine Wahlmöglichkeit des Insolvenzverwalters über geistiges Eigentum Stärkung Wirtschaftsstandort Deutschland, Wettbewerbsfähigkeit

6 ??? Pressemitteilung des BMJ: Zypries plant verbesserten Schutz von Lizenzverträgen im Insolvenzfall Anschreiben von Dr. Lejeune (FA DGRI) an BMJ - Ankündigung Artikel in ZRP (Zeitschrift f. Rechtspolitik) 7/2007, S. 225 ff. "Lizenzen in der Insolvenz - die deutsche Insolvenzordnung als Bremsklotz." Autor RA Dr. Roman Tripes-Hebert (Referent beim VfA) Thesenpapier OSE (Organisation pro Software Escrow) als Input zur DGRI-Stellungnahme (Sitzung am ) Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen (Bundestags-Drucksache 16/7416) Beschluss des Gesetzentwurfs vom Bundeskabinett Vorlage des Gesetzentwurfs beim Bundestag Stellungsnahme VfA Verband forschender Arzneimittelhersteller Fortgesetzt Stellungnahme DGRI an Dr. Andreas Schmidt, Abgeordneter u. Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Bundestages; CC Dr. Wimmer BMJ Artikel NZI (Neue Zeitschrift f. Recht der Insolvenz u. Sanierung), 10/2007, Rolf Leithaus/Michael C. Frege, Editorial, Erneuter Angriff auf die par conditio creditorum Stellungnahme Bundesrat zum Gesetzentwurf Stellungnahme GRUR (Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.v.) 108a-E_InsO.pdf Stellungnahme OSE an BMWi ( Standortvorteile ) Stellungnahme BDI (Bundesverband der Deutschen Industrie) Rechtsgutachten von BEITEN BURKHARDT erstellt i.a. für BITKOM 2 _.pdf

7 Fortgesetzt Stellungsnahme DAV (Deutscher Anwaltverein) Stellungnahme Prof. Dr. Heribert Hirte (Uni Hamburg) als Input zu Sitzungen des Rechtsausschusses und : Sitzungen des Rechtsausschusses Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum Gesetzentwurf Artikel in ZInsO (ZIK, Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz) 2008 Heft 20, , WissMitarb. David E. F. Slopek: " 108a InsO RegE und die Büchse der Pandora". Weitere Quellenangaben und ggf. Kopien einzelner Dokumente könnten von den Autoren unter angefragt werden.

8 Bisherige (formale) Schritte: BMJ wurde tätig auf Anforderung der Kanzlerin (Hinweis Handlungsbedarf ) BMJ legte Bundestag Gesetzesvorschlag im Namen der Bundesregierung vor Bundestag verwies diesen an Rechtsausschuss Rechtsausschuss hielt offizielle Anhörung ab ( letzter offizieller Eintrag) Nächste Schritte: Entscheidung des Rechtsausschuss, ggf. Aus-/Einarbeitung Änderungen Offizieller Vorschlag wird dem Bundestag zur Entscheidung vorgelegt ( Empfehlung zur Einleitung des Gesetzgebungsverfahrens ) Entscheidung (Verabschiedung des Gesetzes); Bundestag winkt Vorschläge i.d.r. durch - Bundesrat hat Stellungsnahme abgegeben, kann aber Entscheidung nicht beeinflussen (keine Zustimmung benötigt) Gerüchte: 108a war bereits mehrmals auf Agenda des Rechtsausschusses Behandlung aber jeweils wegen diverser Krisenthemen verschoben

9 Entwurf der Neuregelung wird von einigen Autoren und Stellungnahmen von Verbänden dem Grunde nach begrüßt jedoch auch Kritik an der Transparenz und Praxisnähe des Entwurfes teilweise wird der Entwurf als Systembruch der InsO gesehen erhebliche Kritik insbesondere von Seiten der Insolvenzverwalter: Der Umstand, dass die Insolvenz immer negative Auswirkungen auf unterschiedlichste Interessengruppen hat, rechtfertigt aber nur die Gleichbehandlung aller Gläubiger auf einem (und sei es schlechten) Niveau. Leithaus/Fregge Editorial NZI 10/2007 Einige Stellungnahmen schlagen auch neue Formulierungen zur Erhöhung der Rechtssicherheit der Anwendung sowie der Änderung der rechtsdogmatischen Systematik vor Verwendbarkeit von Lizenzen als Kreditsicherheit wird als Aspekt Insolvenzfestigkeit von Lizenzverträgen begrüßt der Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Wesentliche Kritikpunkte der Stellungnahmen: die Verwendung des Begriffes Lizenz ist im Zusammenhang mit Softwareverträgen streitig das Vorliegen reiner Lizenzverträge mit klarer Entgeltregelung ist in der Praxis selten (z.b. Kreuzlizenzen, Weiterentwicklungspflichten beim Lizenzgeber) Nichtberücksichtigung der Insolvenz des Lizenznehmers Ein Systembruch wird kritisiert und die Lizenzen zugewiesene Sonderrolle im Vergleich zum Miet- und Pachtrecht in Frage gestellt Forderung nach primär materiell-rechtlicher Ausgestaltung des Lizenzrechts im Rahmen z.b. eines allgemeinen Teils der Rechte am geistigen Eigentum keine klare Regelung bei Lizenzketten

10 Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. Wesentliche Kritikpunkte der Stellungnahmen: keine klaren Abgrenzungskriterien zwischen Haupt- und Nebenpflichten keine Berücksichtigung von besonderen Leistungen, die gegebenenfalls in verbundenen Verträgen geregelt werden, wie z.b. Pflegeverträge, Escrow Eröffnung von Gestaltungsmissbrauch im Hinblick auf Haupt- und Nebenpflichten sowie auf das Erfordernis zwingend geboten hohes Streitpotential im Spannungsfeld Lizenznehmer Insolvenzverwalter keine Berücksichtigung, dass gegebenenfalls vereinbarte Nebenpflichten auch in der Höhe der Vergütung Niederschlag gefunden haben, wie z.b. Exklusivitätsrechte, aber eventuell nicht für die Nutzung des Rechts zwingend erforderlich sind Besteht zwischen der im Lizenzvertrag vereinbarten Vergütung und einer marktgerechten Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen. In diesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kündigen. Wesentliche Kritikpunkte der Stellungnahmen: Unbestimmtheit des Begriffs marktgerechte Vergütung und Notwendigkeit der Bestimmung durch Sachverständige in der Praxis Risiko der einseitigen Entgeltkorrektur und damit der Aufweichung der eigentlichen Insolvenzfestigkeit keine Festlegung des Bemessungszeitpunktes; da in vielen Stellungnahmen von einer ex post Betrachtung ausgegangen wird, würden besondere Umstände beim Vertragsschluss nicht berücksichtigt Verweis auf die Anwendbarkeit von 313 BGB und damit fehlender Regelungsnotwendigkeit Kündigungsrecht des Lizenznehmers könnte, wenn dieser auf die Nutzung der Lizenz angewiesen ist, ins Leere laufen

11 Vorschlag zur Neufassung des 108a InsO-E (Zitat aus der Stellungnahme der DGRI, Seite 6) Satz 1: Eine vom Schuldner abgeschlossene Vereinbarung, in der der Schuldner als Berechtigter Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte über gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte, Know-how oder vergleichbare Rechte eingeräumt hat, besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Satz 2: Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. Satz 3 (neu): In Bezug auf Rechtseinräumungen an Computerprogrammen findet Satz 1 auch Anwendung, soweit vertragliche Pflichten auf Überlassung einer Kopie des Quellcodes, gegebenenfalls einschließlich des Entwurfsmaterials, sowie dazugehörigen Dokumentationen, bestehen, deren Erfüllung notwendig ist, um dem Lizenznehmer eine bestimmungsgemäße Nutzung des Computerprogramms einschließlich der Fehlerberichtigung zu ermöglichen. Satz 4: Besteht zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und einer marktüblichen Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen. Satz 5: In diesem Fall kann die andere Vertragspartei den Vertrag fristlos kündigen.

12 Noch offen: Ergebnis des Rechtsausschusses, letztendlich verabschiedete Gesetzesneufassung Unsere Vermutung: bisheriger Vorschlag wird umgesetzt Unsere Bewertung: grundsätzlich OK da ein Schritt in die richtige Richtung, Verbesserungen gegenüber heutiger Regelung Aber: Ansatz greift leider zu kurz da - Probleme unter neuer Regelung unweigerlich kommen werden - eine gute Chance vertan wird Grundproblematik der Rechtsunsicherheit und des Standortnachteils bleiben vorerst und werden zukünftig adressiert werden müssen. Herzlichen Dank für Ihr Interesse!! Kontaktdaten: Stephan Peters stephan.peters@deposix.com Deposix Software Escrow GmbH Infanteriestraße 11a, D München Tel. +49 (89) Christian R. Kast kast@anwaltskontor.de ANWALTSCONTOR Goethestrasse 52, D München Tel. +49 (89) Beide Gründungsmitglieder von: Siehe dort Einladung zum 4. OSE Symposium am in München: Aktueller Vortrag zum Thema von RA Dr. Mathias Lejeune!