Lösungshinweise zur Klausur vom

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1 Lösungshinweise zur Klausur vom Frage 1: A. Schadensausgleichsanspruch nach 68 Abs. 1 Satz 2 POG I. Rechtswidrigkeit der Maßnahme Türeintreten 1. Ermächtigungsgrundlage für das Türeintreten Als EGL für das Betreten der Wohnung kommt 20 POG in Betracht. a) Reichweite dieser Ermächtigung e.a.: Standardmaßnahmen ermächtigten immer auch zur Durchsetzung. a.a.: Die Durchsetzung einer Standardmaßnahme bedarf immer des Rückgriffs auf die Regelungen über die Anwendung von Zwangsmitteln ( 57 POG i.v.m. 61 ff LVwVG). a.a.: Differenzierung nach der Art der Standardermächtigung. - Rückgriff auf die 61 ff LVwVG nur notwendig bei Standardmaßnahmen, die dem Bürger ein Handeln oder Unterlassen aufgeben, das ggf. zwangsweise durchzusetzen ist. - Maßnahmen, die nur durch die Polizei selbst durchgeführt werden können, enthielten dagegen bereits die Ermächtigung zum Vollzug 1 (etwa Betreten der Wohnung; demnach wäre Durchsetzung hier bereits von 20 POG abgedeckt). a.a.: ebenfalls Differenzierung, aber Durchsetzung allein auf Grundlage der Standardermächtigung nur zulässig, soweit bei Personen kein Widerstand gebrochen und bei Sachen nicht die Funktionsfähigkeit zerstört wird 2. (Wegen Zerstörung der Tür wären die Regelungen über den Verwaltungszwang hier anzuwenden.) Pro dritte Auffassung: Mehraktigkeit des Verwaltungszwangs bei Standardermächtigungen, die zum polizeilichen Handeln ermächtigen, passt nicht. Es geht gerade nicht um die ersatzweise Vornahme einer eigentlich dem Betroffenen obliegenden Verpflichtung, sondern um das Handeln der Polizei aufgrund ihrer Handlungskompetenz 3. Allerdings können nur Vollzugsmaßnahmen von geringer Eingriffsintensität direkt auf die Standardmaßnahmen gestützt werden. Bei intensiveren Maßnahmen müssen zudem die Voraussetzungen des 57 Abs. 1 POG i.v.m. den Regelungen des LVwVG vorliegen Rachor, in: Lisken/Denniger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, E Rn 49. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. 2016, 12 Rn 14. Rachor, in: Lisken/Denniger, aao, E Rn 50. 1

2 b) Art des Zwangsmittels Fraglich, welches Zwangsmittel die Polizei hier verwendet hat. Ersatzvornahme nur, wenn das polizeiliche Handeln mit dem dem Pflichtigen obliegenden Handeln identisch ist 4. Hier oblag dem A das Öffnen, aber nicht das Eintreten der Tür. Daher handelt es sich um unmittelbaren Zwang. c) Zwischenergebnis EGL für das das hier vorliegende Handeln im Sofortvollzug ist 57 Abs. 1 POG i.v.m. 61 Abs. 2 LVwVG. 2. Formelle Rechtmäßigkeit des Türeintretens Die Beamten waren laut Sachverhalt zuständig. Sowohl die Androhung als auch die Festsetzung des Zwangsmittels sind nach 57 Abs. 1 POG i.v.m. 66 Abs. 1 Satz 2 LVwVG im gekürzten Verfahren entbehrlich. 3. Materielle Rechtmäßigkeit des Türeintretens 61 Abs. 2 LVwVG: polizeiliches Handeln innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse? a) EGL für die hypothetische Grundverfügung Die hypothetische Aufforderung, die Tür zu öffnen, könnte auf 20 Abs. 1 Satz 1 POG gestützt werden. b) Formelle Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundverfügung Die Beamten waren laut Sachverhalt zuständig. Verfahren und Form sind bei einer hypothetischen Grundverfügung nicht zu prüfen. c) Materielle Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundverfügung Voraussetzungen des 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 POG? è Die durch die geworfenen Gegenstände hervorgerufene Gefahr und die zu befürchtenden Ausschreitungen könnten nicht allein durch das Betreten der Wohnung abgewehrt werden, sondern allenfalls durch die Sicherstellung der Flagge. Das Betreten als Vorbereitungsmaßnahme kann somit nicht auf die Nr. 3 gestützt werden. Anmerkung: Es ist auch vertretbar, wenn Bearbeiterinnen und Bearbeiter die Tatbestandsvariante des 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 POG nicht ansprechen. Ebenfalls vertretbar ist es, das mit dem Betreten der Wohnung bezweckte Handeln nicht als Sicherstellung, sondern als Durchsetzung der Verpflichtung des A zu werten, die Flagge abzuhängen. Das Betreten der Wohnung ist in diesem Fall an 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 POG zu prüfen. Voraussetzungen des 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 POG? è Dazu müssten die Voraussetzungen für eine Sicherstellung nach 22 Nr. 1 POG vorliegen 5. 4 Pieroth/Schlink/Kniesel, aao, 24 Rn 14. 2

3 aa) Ermächtigungsgrundlage für die Sicherstellung EGL = 22 Nr. 1 POG. bb) Formelle Rechtmäßigkeit der Sicherstellung Ausweislich des Sachverhalts waren die Polizeibeamten zuständig. Anhörung nach 1 LVwVfG 6 i.v.m. 28 Abs. 1 VwVfG wäre nur notwendig, wenn es sich bei der Maßnahme um einen VA handelte. A war jedoch bei der Sicherstellung nicht anwesend. Damit kann ihm gegenüber kein wirksamer VA, auch keine etwaige konkludente Duldungsverfügung, ergangen sein 7. Formverstöße sind nicht ersichtlich. cc) Materielle Rechtmäßigkeit der Sicherstellung (1) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage 22 Nr. 1 POG Hier droht die Verwirklichung von Körperverletzungsdelikten ( 223 ff StGB) und Sachbeschädigung ( 303 StGB). Gegenwärtige Gefahr: Situation, in der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder unmittelbar bzw. in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht, so dass sofortiges Einschreiten geboten ist 8. Durch die Steinwürfe kann jederzeit ein Schaden an Personen oder Sachen entstehen. (2) Pflichtigkeit (a) Verhaltensstörer, 4 Abs. 1 POG Unmittelbarkeitslehre: Verursachung i.s.d. 4 Abs. 1 POG nur bei unmittelbarer Verursachung 9. è Das ist hier zu verneinen, da die Gefahr unmittelbar erst von den Demonstranten geschaffen wurde. Auch nach der Rechtswidrigkeitslehre 10 sowie der Sozialadäquanzlehre 11 wäre ein Verursachen durch A wegen des Dazwischentretens der Demonstranten zu verneinen. Aber mittelbare Verursachung durch Zweckveranlasser? è Zweckveranlasser (+), wenn jemand zwar nicht selbst die Gefahr verursacht, aber sie mindestens billigend in Kauf nimmt (subj. Zweckveranlasserlehre) oder wenn die eingetretene Gefahr eine typische Folge des Verhaltens ist (obj. Zweckveranlasserlehre). è Dass das Aufhängen einer Israel-Flagge im Rahmen einer Demonstration gegen die israelische Politik zu Ausschreitungen und damit zu Gefahren für die öffentliche Sicherheit führt, kann als typische Folge angesehen werden. Angesichts dessen, dass A Rachor, in: Lisken/Denniger, aao, E Rn 650, 675. Im Weiteren wird auf die Zitierung der Landesnorm verzichtet. vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, aao, 12 Rn 10. Wolffgang/Hendricks/Merz, Polizei- und Ordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. 2011, Rn 271. vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, aao, 9 Rn 11. vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, aao, 9 Rn 19, 27. vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, aao, 9 Rn 19, 27. 3

4 die Reaktionen der Demonstranten beobachtet hat, ist auch die billigende Inkaufnahme der Gefahr zu bejahen. è Aber: A macht von seiner Meinungsfreiheit Gebrauch. Wird jemand als Folge der friedlichen Ausübung von Rechten oder Freiheiten angegriffen, dürfen sich die Maßnahmen nur gegen den Angreifer, nicht gegen den Angegriffenen richten 12. Bei Versammlungen ist anerkannt, dass im Hinblick auf Art. 8 GG die Störereigenschaft auch nicht durch die Zweckveranlasserlehre begründet werden kann 13. Nichts Anderes kann für die Meinungsfreiheit gelten. Die Wahl von Form, Ort und Zeit der Meinungsäußerung ist durch die Meinungsfreiheit geschützt 14. Die Ausübung der Meinungsfreiheit, auch wenn sie die Demonstranten provozierte, kann daher den A nicht zum Objekt staatlicher Maßnahmen machen. Eine Pflichtigkeit des A ist hier auch auf Grundlage der Zweckveranlasserlehre abzulehnen. (b) Zustandsstörer, 5 Abs. 1 Satz 1 POG Nach h.m. ist eine unmittelbare Verursachung der Gefahr zu verlangen 15. Vorliegend entsteht die Gefahr jedoch erst durch das Verhalten der Demonstranten. (c) Nichtstörer, 7 Abs. 1 POG Eine gegenwärtige Gefahr liegt vor; angesichts der drohenden Ausschreitungen mit der Gefährdung einer Vielzahl von Rechtsgütern ist diese auch erheblich. Jedoch sind laut Sachverhalt Maßnahmen gegen die Demonstranten möglich und erfolgversprechend. Damit ist 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 POG nicht erfüllt. (d) Pflichtigkeit des A (-) d) Ergebnis Zwischenergebnis Anmerkung: Mit guter Begründung ist es auch vertretbar, von der Pflichtigkeit des A auszugehen. Die Bearbeiter müssten dann noch zu den Punkten Ermessen, Grundrechtskonformität und Verhältnismäßigkeit Stellung nehmen. Die hypothetische Grundverfügung kann nicht auf 20 Abs. 1 Satz 1 POG gestützt werden. Damit ist diese und mithin auch die Vollstreckung durch das Türeintreten rechtswidrig. Anmerkung: Kandidaten, die die hypothetische Grundverfügung für rechtmäßig erachten, müssten sich noch zu den weiteren Voraussetzungen des 61 LVwVG (Notwendigkeit gegenwärtiger Gefahrenabwehr, Fehlen von Vollstreckungshindernissen, Verhältnismäßigkeit und Ermessensfehlerfreiheit der Anwendung des Zwangsmittels) äußern. II. Kausaler Schaden Schaden bei A kausal durch das Eintreten der Tür (+) Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 15. Aufl. 2013, 9 Rn 15; Pieroth/Schlink/Kniesel, aao, 9 Rn 17. Götz, aao, 9 Rn 17; Kniesel/Poscher, in: Lisken/Denniger, aao, D Rn 79. Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 31. Aufl. 2015, Rn 621. Pieroth/Schlink/Kniesel, aao, 9 Rn 45. 4

5 III. Ausschluss nach 69 Abs. 5 Satz 1 POG Das Eintreten der Tür hat die Sicherstellung ermöglicht, wodurch die Fensterscheiben geschützt werden. Jedoch sollten auch Personenschäden und vor allem Ausschreitungen verhindert werden. In solchen Fällen, in denen nicht nur Rechtsgüter des Geschädigten geschützt werden, wird der Anspruch teilweise ausgeschlossen 16. Anmerkung: Mit entsprechender Argumentation ist auch ein anderes Ergebnis vertretbar. IV. Mitverschulden nach 69 Abs. 5 Satz 2 POG A hat in legitimer Weise von seinem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Alt. 1 GG Gebrauch gemacht. Sein Verhalten kann daher nicht als Anknüpfungspunkt für ein Mitverschulden dienen. V. Ergebnis Der Anspruch aus 68 Abs. 1 Satz 2 POG ist teilweise (vgl. III.) gegeben. B. 68 Abs. 1 Satz 1 POG Mangels Vorliegen der Voraussetzungen des polizeilichen Notstands nach 7 POG (-). C. Amtshaftung nach 839 BGB i.v.m. Art. 34 Satz 1 GG I. Ausübung eines öffentlichen Amtes Beamte im haftungsrechtlichen Sinn (+). II. Verletzung einer einem Dritten obliegenden Amtspflicht Durch das rechtswidrige Eintreten der Tür haben die Polizeibeamten ihre sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebende Amtspflicht zur gesetzmäßigen Verwaltung verletzt. Diese Pflicht hatten die Beamten gerade auch im Interesse Anderer, hier des A, zu beachten. III. Verschulden Vorsatz oder Fahrlässigkeit: Zur Beurteilung, ob Fahrlässigkeit gegen ist, wird dabei auf die Kenntnisse und Fähigkeiten abgestellt, die im Durchschnitt für die Führung des jeweiligen Amtes erforderlich sind 17. è Die Polizeibeamten haben hier erkannt, dass Maßnahmen gegen die Demonstranten möglich und sogar erfolgversprechend gewesen wären. Sie hätten wissen müssen, dass das Gesetz nur ein Vorgehen gegen Polizeipflichtige erlaubt. Indem sie sich darüber hinwegsetzten, haben die Polizeibeamten zumindest fahrlässig gehandelt Rachor, in: Lisken/Denniger, aao, M Rn 115. BGH, v , III ZR 52/97, juris, Rn 13. 5

6 IV. Kausaler Schaden (+) V. Mitverschulden Ein Mitverschulden des A scheidet aus (s.o.). VI. Haftungsbeschränkung des 839 BGB Tür wurde allein durch die Beamten zerstört. A kann daher nicht auf andere Weise Ersatz erlangen. Amtshaftung nicht nach 839 Abs. 1 Satz 2 BGB subsidiär. A konnte den Schaden auch nicht durch ein Rechtsmittel abwenden. Haftungsausschluss nach 839 Abs. 3 BGB daher ebenfalls (-). VII. Ergebnis A hat zudem einen Amtshaftungsanspruch aus 839 BGB i.v.m. Art. 34 Satz 1 GG. Frage 2: Nach 74 POG ist für Schadensausgleichsansprüche der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben. Der Amtshaftungsanspruch ist ebenfalls vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (Art. 34 Satz 3 GG, 40 Abs. 2 VwGO). Frage 3: I. Anspruchsgrundlage 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 POG II. Voraussetzungen Suchfähige Speicherung der personenbezogenen Daten dürfte nicht zulässig gewesen sein; dies ist bereits der Fall, wenn die Personalienfeststellung rechtswidrig war; die Personalienfeststellung richtete sich nach 10 Abs. 1 Nr. 1 POG und müsste zur Abwehr einer Gefahr notwendig gewesen sein; da S aber nur zufällig an der Versammlung vorbeikam und keine Störungen verursacht hat, ging von ihr keine Gefahr aus, die abgewehrt werden musste; damit Identitätsfeststellung und auch Speicherung rechtswidrig Frage 4: Hier ergibt sich bei der Bestimmung des Rechtsweges eine Besonderheit, denn es liegt eine abdrängende Sonderzuweisung nach 23 EGGVG vor; nach Erledigung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens sind die personenbezogenen Daten nach 489 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 StPO zu löschen, so dass sich der Anspruch gegen die Staatsanwaltschaft als Justizbehörde isd 23 EGGVG richtet. 6