Zusammenarbeit von Apotheker und Arzt Neues aus der Rechtsprechung

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1 Zusammenarbeit von Apotheker und Arzt Neues aus der Rechtsprechung 1 Rechtsanwalt Dr. Valentin Saalfrank Fachanwalt für Medizinrecht Berrenrather Straße Köln

2 Zielvorgabe Gleichgewicht Was bringt den Doktor um sein Brot? a) die Gesundheit, b) der Tod. Drum hält der Arzt, auf daß er lebe, Uns zwischen beiden in der Schwebe. Eugen Roth 2

3 Finanzielle Anreize für Vertragsarzt zur Niederlassung Fall: Apotheker gewährt einem Vertragsarzt Zuschüsse zum Umbau der in der Nähe zu seiner Apotheke gelegenen Praxisräume Staatsanwaltschaft Braunschweig: Anklage wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in besonders schwerem Fall ( 299 Abs. 2, 300 Abs.1, 53 StGB) 3

4 Strafbare Bestechung? 299 StGB Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (1) Wer als Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einem Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er ihn bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlautererweise bevorzuge. 4

5 Strafbare Bestechung? OLG Braunschweig, B. v Ws 17/10, A&R 2010, 238 (ebenso LG Hamburg, Urt. v , LG Stade, Urt. v ): Vertragsarzt ist bei VO von AM Beauftragter des geschäftlichen Betriebes einer GKV i.s.d. 299 StGB Begründung: Schlüsselfigur der Arzneimittelversorgung und handelt daher bei Verordnung von AM nicht nur im eigenen, sondern auch im Aufgabenbereich der GKV ihm ist Kompetenz zugewiesen zur Konkretisierung des Sachleistungsanspruchs des Patienten ist beim Kaufvertragsabschluss Vertreter der GKV 5

6 Kritik: Strafbare Bestechung? Vertragsarzt ist nur insoweit Beauftragter der GKV, als er die VO ausstellt und dadurch Einfluss nimmt auf Art und Menge der von der GKV zu finanzierenden AM. Nicht dagegen handelt er als Beauftragter der GKV, wenn er ausnahmsweise anstelle des Patienten die VO selbst in einer Apotheke vorlegt: dann handelt er als Beauftragter des Patienten. Der Umstand, dass jeder Arzt aufgrund des ihm vom Patienten entgegengebrachten Vertrauens faktisch die Möglichkeit besitzt, auf die Entscheidung des Patienten bezüglich der auszuwählenden Apotheke Einfluss zu nehmen, begründet (mangels Befugnis hierzu) keine Beauftragteneigenschaft i.s.d. 299 StGB. 6

7 Unzulässigkeit aus anderen Gründen Dass im Beispielfall nach hier vertretener Auffassung eine Strafbarkeit nach 299 Abs. 2 StGB ausscheidet, bedeutet nicht, dass das Handeln des Apothekers zulässig war. 7

8 Unzulässigkeit aus anderen Gründen Unzulässigkeit kann sich ergeben aus (Übersicht): 11 Abs. 1 ApoG 128 Abs. 2, Abs. 6 SGB V 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), weil der Apotheker unlauter handelt, wenn er Ärzte zu berufswidrigem Verhalten anhält. In Betracht kommt ein Verstoß gegen das: - Verbot der Zuweisung ohne hinreichenden Grund, vgl. 34 Abs. 5 Musterberufsordnung Ärzte (MBO-Ä) - Verbot der Zuweisung gegen Entgelt, vgl. 31 MBO-Ä 8

9 11 ApoG (1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen mit Ärzten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. 140a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt. (2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben. 9

10 128 SGB V 10 (1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. (2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren.

11 128 SGB V (3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können. (6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den 31 und 116b Absatz 6 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei derverordnung von Leistungen nach den 31 und 116b Absatz 6 11

12 Folge eines Verstoßes gegen 128 Abs. 2, Abs. 6 und 11 Abs. 1 ApoG: Verlust des Vergütungsanspruchs? BSG: Verstoß gegen gesetzliche Abgabebestimmung führt zum Verlust des Anspruchs des Apothekers auf Vergütung der von ihm an GKV-Versicherten abgegebenen AM 128 Abs. 6 i.v.m. Absätzen 1 und 2 SGB V als gesetzliche Abgabebestimmung? 11 ApoG als gesetzliche Abgabebestimmung?-> kann u.u. dahinstehen, wenn im einschlägigen ALV ausdrücklich bestimmt ist, dass eine Beeinflussung von Vertragsärzten durch Apotheken unzulässig, vgl. z.b. 7 AVV-vdek 12

13 Beispiel: Direktbelieferung des Vertragsarztes Sachverhalt: Apotheker liefert auf Bestellung des Vertragsarztes größere Mengen Botox gegen Aushändigung der Verordnung. Arzt verabreicht die AM den GKV-Patienten. GKV: Aufrechnung mit Erstattungsanspruch (rund ) LSG Berlin: Kein Vergütungsanspruch des Apothekers wegen Verstoßes gegen Abgabebestimmungen, da Zuweisung von Verschreibungen durch Arzt grds. nicht erlaubt, LSG Berlin, Urt. v L 1 KR 78/07 13

14 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen (1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. 8 Beseitigung und Unterlassung (1) Wer eine nach 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen 3 droht. 9 Schadensersatz Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. 14

15 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Unlauter handelt insbesondere, wer 1. geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen; 11. einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. 15

16 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Unangemessener Druck bei vertraglicher Verpflichtung zur Empfehlung eines Krankenhauses in Vereinbarung zur sektorenübergreifenden Versorgung OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: I-20 U 121/08, 20 U 121/08: Ein Druck ist nur dann angemessen, wenn die Empfehlung allein auf ärztlichen Erwägungen im Hinblick auf die Bedürfnisse des konkret beratenen Patienten ausgesprochen wird Eine wie auch immer geartete Verpflichtung des Arztes zur Empfehlung eines bestimmten Hauses lässt aber immer einen Druck befürchten, der unangemessen ist. 16

17 Unlauterkeit bei Verstoß gegen ärztliches Berufsrecht Die Unlauterkeit des Apothekerhandelns kann sich daraus ergeben, dass es darauf abzielt, den Arzt gegen sein Berufsrecht verstoßen zu lassen. OLG Celle, Beschl. v U 151/09: Unterlassungsansprüche nach 8, 3, 4 Nr. 11 UWG bestehen auch gegen denjenigen, der einen anderen zum Verstoß gegen dessen Berufsordnung anstiftet. 17

18 Verstoß gegen ärztliches Berufsrecht? 34 Abs. 5 MBO-Ä: Ärzten ist es nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken zu verweisen. 18

19 Verstoß gegen ärztliches Berufsrecht? BGH, Urt. v I ZR 111/08 Hörgeräteversorgung II: Begriff hinreichender Grund ist auslegungsbedürftig; Begriff des Verweisens ebenfalls 19

20 Weiter Verweisungsbegriff weiterverweisungsbegriff: nicht nur eine den Patienten bindende Überweisung, sondern alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer, die der Arzt seinen Patienten von sich aus erteilt z.b. durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine oder die Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Rezeptaufdruck vgl. auch OLG Koblenz MMR 2006, 312; OLG Hamm, AZR 2008, 75 20

21 Keine Verweisung: Weiter Verweisungsbegriff Wenn Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet. Begründung: Fürsorgepflicht aus dem Behandlungsvertrag berechtigtes Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen zu erhalten keine Beeinträchtigung der Wahlfreiheit des Patienten 21

22 Weiter Verweisungsbegriff Wünscht ein Patient ausdrücklich eine möglichst kostengünstige Versorgung, ist es einem Arzt auch nicht verwehrt, ihm den nach den - nachprüfbaren und aussagekräftigen - Erfahrungen des Arztes preiswertesten Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu empfehlen, BGH, Urt. v I ZR 111/08 Hörgeräteversorgung II 22

23 Zulässigkeit der Verweisung nur bei hinreichendem Grund weiter Begriff des hinreichenden Grundes : unmittelbar medizinischer Grund Qualität der Versorgung im Hinblick auf spezielle Bedürfnisse des Patienten Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten schlechte Erfahrungen mit anderen Anbietern vgl. BGH GRUR 2000, 1080, Verkürzter Versorgungsweg; BGH, GRUR 2001, 255, 256 Augenarztanschreiben u.u. auch das Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß 12 Abs. 1 SGB V, vgl. BGH, NJW 2000,

24 Kein hinreichender Grund Kein hinreichender Grund: größere Bequemlichkeit, wie etwa kürzerer Weg für Nichtgehbehinderten sonstige Umstände, die unabhängig von den Bedürfnissen des einzelnen Patienten generell vorliegen, wie z.b. langjährige vertrauensvolle Zusammenarbeit, gute Erfahrungen oder allgemein hohe fachliche Kompetenz eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter vgl. BGH, Urt. v I ZR 111/08 Hörgeräteversorgung II 24

25 Gründe müssen speziellen Bedürfnissen des Patienten entspringen hinreichender Grund nur (+), wenn Verweisung an bestimmten Leistungserbringer aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in derversorgungsqualität bietet generelle Verweisung immer verbotswidrig, da Vorschrift als Ausnahmetatbestand konzipiert vgl. BGH, Urt. v I ZR 182/08 Brillenversorgung II 25

26 Beteiligung an Leistungserbringergesellschaft I Fall: Arzt ist mit Aktien an der von ihm empfohlenen LeistungserbringerAG beteiligt BGH, Urt. v I ZR 112/08: Verstoß gegen 31 NdsBOÄ 26

27 Beteiligung an Leistungserbringergesellschaft 31 NdsBOÄ = 31 MBO II Ärzten ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen. -> dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes -> Patient soll darauf vertrauen können, dass sich Arzt ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt 27

28 Beteiligung an Leistungserbringergesellschaft III auch hier weiter Zuweisungsbegriff BGH: Verbot der Zuweisung gegen Entgelt gilt nach seinem Sinn und Zweck nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an Apotheken ebenso Berufsgericht für Heilberufe beim VG Köln, Urteil vom 5. Juni K 563/09.T 28

29 Beteiligung an Leistungserbringergesellschaft IV BGH: Vorteile im Sinne des Verbots können auch Gewinne oder sonstige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sein maßgebend ist, ob Verweisung kausal für einen dem Arzt zufließenden Vorteil (+), wenn Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen 29

30 Beteiligung an Leistungserbringergesellschaft Bei nur mittelbarer Beteiligung am Unternehmenserfolg (z.b. über allgemeine Gewinnausschüttungen) kommt es an: V auf Gesamtumsatz des Unternehmens, den Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und die Höhe seiner Beteiligung. auch hier ist maßgebend, ob die aus der Beteiligung fließenden Vorteile in spürbarer Weise vom Verweisungsverhalten beeinflusst werden, BGH aao. 30

31 Beteiligung an Leistungserbringergesellschaft VI BGH: Verbot steht einer Beteiligung an einem größeren pharmazeutischen Unternehmen nicht entgegen, wenn bei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss der Patientenzuführungen des einzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen erscheint 31

32 Beteiligung an Leistungserbringergesellschaft VII Achtung: Auch Beteiligung eines Verwandten erfüllt den Verbotstatbestand, sofern der Verwandte sie als Treuhänder oder Strohmann für den Arzt hält. 32

33 Abgabe von Waren durch Arzt I Fall: Arzt einer diabetologischen Schwerpunktpraxis händigt den von ihm behandelten Patienten bei entsprechendem Wunsch die verordneten Diabetesteststreifen, die ihm von einem Diabetikerversandhandel überlassen worden sind, aus. In einem solchen Fall unterschreiben die Patienten die auf die Rückseite des Rezepts aufgestempelte Erklärung "Aus wirtschaftlichen Gründen möchte ich die Artikel hier vor Ort erhalten. Das Personal der medizinischen Einrichtung nahm keinen Einfluss auf meine Entscheidung. Alternative Bezugsquellen sind mir bekannt. Artikel erhalten." 33

34 Abgabe von Waren durch Arzt II BGH, Urt. v I ZR 215/02: Verstoß gegen 3 Abs. 2 BOÄ LSA 3 Abs. 2 BOÄ LSA = 3 Abs. 2 MBO: Ärzten ist untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben, soweit nicht die Abgabe des Produkts notwendiger Bestandteil der ärztlichentherapie sind. -> beugt der gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor, welche langfristig die Gefahr negativer Rückwirkung auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung in sich birgt 34

35 Abgabe von Waren durch Arzt III BGH: Notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist die Abgabe der Teststreifen nur dann, wenn sie anlässlich einer Schulung des Patienten oder im Notfall erfolgt. Wie insbesondere der vom Patienten auf der Rückseite der Rezepte unterschriebene Text belege, erfolgte die Abgabe der Teststreifen nicht aus medizinischen, sondern aus wirtschaftlichen Gründen. 35

36 Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche von Konkurrenten I Die den 3 Abs. 2 MBO-Ä und den 34 Abs. 5 MBO-Ä umsetzenden Bestimmungen der jeweiligen Landesberufsordnung der Ärzte sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von 4 Nr. 11 UWG. ebenso dasverbot des 7 Abs. 1 Satz 1 HWG Wer selbst nicht Arzt und damit Normadressat der BO ist, Ärzte aber planmäßig zu Verstößen gegen die BO auffordert, um sich durch entsprechende Gesetzesverstöße Vorteile gegenüber solchen Wettbewerbern zu verschaffen, die die Rechtsverbindlichkeit der betreffenden Regelung anerkennen, handelt unlauter i.s. des 4 Nr. 11 UWG, vgl. LG Düsseldorf, Urt. v O 142/06 (Kart), 34 O (Kart) 142/06 36

37 Wettbewerbliche Unterlassungsansprüche von Konkurrenten II Außerdem liegt Verstoß gegen 3, 4 Nr. 1 UWG vor, wenn Marktteilnehmer, die bei ihren geschäftlichen Entscheidungen (auch) die Interessen Dritter zu wahren haben, durch die Gewährung oder das Inaussichtstellen eines finanziellen Vorteils dazu veranlasst werden können, diese Interessenwahrungspflicht zu verletzen. vgl. BGH, Urt. v I ZR 182/08 Brillenversorgung II 37

38 Berufsrechtswidrigkeit unlauteren geschäftlichen Handelns von Apothekern Unlauteres geschäftliches Handeln wie insb. eine Absprache über die Zuweisung von Verschreibungen verstößt zudem gegen die Berufsordnung der jeweiligen Apothekerkammer (vgl. z.b. 11 Abs. 2 BO Landesapothekerkammer Bayern) und wird daher deren Sanktionen nach sich ziehen. 38

39 Zulässige Kooperationsformen bei anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen, vgl. 11 Abs. 2 S. 1 ApoG bei integrierten Versorgungsverträgen i.s. des 140a SGB 5, vgl. 11 Abs. 2 S. 2 bei Gründung eines MVZ, die gem. 95 Abs. 1 S Hs SGB V auch durch Apotheker erfolgen kann bei Teilnahme an medizinischer Kooperationsgemeinschaft, vgl. 23b MBO-Ä 39

40 Einsichten und Auswege zum Schluss von Eugen Roth Einsicht Der Kranke traut nur widerwillig Dem Arzt, der s schmerzlos macht und billig. Lasst nie den alten Grundsatz rosten: Es muß a) wehtun, b) was kosten. Ausweg Wer krank ist, wird zur Not sich fassen. Gilt s, dies und das zu unterlassen. Doch meistens zeigt er sich immun, Heißt es, dagegen was zu tun. Er wählt den Weg meist, den bequemen, Was ein- statt was zu unternehmen! 40