Bibliothek zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht Beiheft 46 Walter Kälin, Andreas Lienhard, Judith Wyttenbach Auslagerung von sicherheitspolizeilichen Aufgaben unter Mitarbeit von Mirjam Baldegger, Annina Schneider und Nina Schrepfer Helbing Lichtenhahn Verlag
I. Ausgangslage 1 II. Das staatliche Gewaltmonopol 3 1. Sicherheit und Staatsgewalt: Gewaltmonopol 3 2. Historische Begründung des staatlichen Gewaltmonopols... 5 2.1 Gewaltsame Selbsthilfe als akzeptiertes Rechtsinstrument des Mittelalters 5 2.2 Ansätze zur Gewaltkonzentration im Mittelalter 6 2.3 Frankreich im 16. Jh. und die Entwicklung der Souveränitätslehre 7 2.4 Die Entwicklung im Deutschen Reich des 16. und 17. Jahrhunderts 9 2.5 Der Einfluss der Aufklärung 11 2.6 Zusammenfassung 12 3. Heutige Legitimierung des staatlichen Gewaltmonopols 13 3.1 Gewaltmonopol als materielles Verfassungsrecht 13 3.2 Wahrung des friedlichen Zusammenlebens 13 3.3 Schutz der staatlichen Ordnung und Schutz der Grundrechte 14 3.4 Rechtmässige Ausübung physischer Gewalt 15 4. Rechtliche Schranken des staatlichen Gewaltmonopols 16 4.1 Rechtsstaatsprinzip 17 4.2 Achtung der Grundrechte 17 III. Polizei als Instrument des Gewaltmonopols 19 1. Wahrung des friedlichen Zusammenlebens 19 2. Polizeibegriff 19 2.1 Sicherheitspolizeiliche Aufgaben als Kern polizeilicher Tätigkeit 19 2.2 Kategorien sicherheitspolizeilicher Aufgaben 21 2.3 Massnahmen und Zwangsmittel der Polizei 23 3. Grundsätze polizeilichen Handelns 26 3.1 Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Vorgaben 26 3.2 Weitere Grundsätze polizeilichen Handelns 28 4. Zuständigkeiten von Bund und Kantonen im Bereich polizeilicher Aufgaben 29
IV. Private Gefahrenabwehr 33 1. Straf- und zivilrechtliche Vorgaben privater Selbsthilferechte.. 33 2. Relevanz der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Raum 34 2.1 Gefahrenabwehr im privaten Raum 34 2.2 Gefahrenabwehr im halböffentlichen Raum 35 2.3 Private Gefahrenabwehr im öffentlichen Raum durch private Auftraggeber 36 3. Verhältnis von staatlichem Gewaltmonopol und privaten Selbsthilferechten 38 4. Öffentlich-rechtliche Regulierung der Tätigkeit privater Sicherheitsunternehmen 39 4.1 Regulierung der Tätigkeit privater Sicherheitsunternehmen in der Schweiz 39 4.1.1 Bewilligungspflicht aufgrund des Konkordats der Westschweizer Kantone über die Sicherheitsunternehmen 39 4.1.2 Bewilligungspflicht aufgrund kantonaler Polizeigesetze 41 4.1.3 Entwurf des Musterreglements der Kantonalen Polizeikommandanten 44 4.2 Schutz durch die Wirtschaftsfreiheit 45 4.3 Hinweise auf die Regulierung des privaten Sicherheitsgewerbes in Europa 46 V. Übertragung sicherheitspolizeilicher Aufgaben des Staates auf private Unternehmen 49 1. Neuere Entwicklungen 49 1.1 Gesetzliche Regelungen auf kantonaler Ebene 49 1.2 Regelung auf Konkordatsebene 52 1.3 Gesetzgebungsvorhaben auf Bundesebene 52 1.3.1 Bundesgesetz über den Sicherheitsdienst der Transportunternehmen 52 1.3.2 Zwangsanwendungsgesetz 53 1.3.3 Bezug zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) vom 21. März 1997 53 1.4 Hinweise auf gesetzliche Regelungen im Ausland 54 2. Staats Verständnis und PrivatisierungsbegrirT 56 2.1 Staatsverständnis des Gewährleistungsstaates 56 2.2 Begrifflichkeiten 57
2.2.1 Einleitung und Übersicht 57 2.2.2 Auslagerung 57 2.2.3 Privatisierung 58 2.2.4 Outsourcing 59 3. Anforderungen an die Rechtsgrundlage für Aufgabenübertragungen 60 3.1 Rechtsgrundlage für Auslagerungen 60 3.2 Rechtsgrundlage für das Outsourcing 61 4. Übersicht über die rechtsstaatlichen Rahmenbedingungen bei der Auslagerung übertragbarer polizeilicher Aufgaben 62 4.1 Grundrechtsbindung 62 4.2. Grundsätze staatlichen Handelns 63 4.3 Leistungsauftrag 65 4.4 Staatshaftung 65 4.5 Disziplinaraufsicht 67 4.6 Amtspflicht 68 4.7 Aufsicht 69 4.8 Rechtsschutz 70 4.9 Regulierungserfordernis und Effizienz 70 VI. Grenzen der Auslagerung polizeilicher Sicherheitsaufgaben.. 73 1. Gründe für und gegen Auslagerungen 73 2. Kriterien für einen Auslagerungsentscheid 74 3. Gewaltmonopol als Grenze der «Privatisierung» polizeilicher Aufgaben 77 3.1 Unzulässigkeit der Gewährleistungsprivatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit 77 3.2 Genuine Staatsaufgaben im engeren Sinne und Gewährleistungspflichten 78 4. Grundrechtsschutz als Grenze der Übertragbarkeit 80 4.1 Allgemeines 80 4.2 Versorgungssicherheit und Schutz der Grundrechte potentieller Opfer von Straftaten 81 4.3 Achtung der Grund- und Menschenrechte der Störer 84 4.3.1 Verpflichtungen aus dem internationalen Menschenrechtsschutz 84 4.3.2 Verfassungsrecht der Schweiz: Legitime Androhung und Anwendung physischen Zwangs als Kern des Gewaltmonopols 87 5. Besonderheiten des polizeilichen Verwaltungshandelns als Grenzen der Übertragbarkeit 90 VII
5.1 Eingriffsverwaltung 90 5.2 Ermessensspielraum, Opportunitätsprinzip und Kontrolldistanz 91 6. Fazit: Abwägungskriterien für die Grenzziehung bei Auslagerungen polizeilicher Sicherheitsaufgaben 92 7. Folgerung I: Nicht auslagerungsfähige polizeiliche Standardmassnahmen im Kernbereich des Gewaltmonopols 94 7.1 Grundsätzliches 94 7.2 Anhaltung und Personenkontrollen; Identitätsfeststellung. 94 7.3 Erkennungsdienstliche Massnahmen 96 7.4 Befragung und Auskunftspflicht 97 7.5 Polizeilicher Gewahrsam und Gefangenentransporte 98 7.5.1 Polizeilicher Gewahrsam 98 7.5.2 Transport von Gefangenen 99 7.6 Körperliche Untersuchung 101 7.7 Durchsuchen und Abtasten von Personen 102 7.8 Durchsuchen von Räumen 103 7.9 Sicherstellen von Gegenständen 104 7.10 Zuführung unmündiger Personen 104 8. Folgerung II: Beschränkt auslagerungsfähige Massnahmen... 105 8.1 Polizeiliche Massnahmen im Bereich des Bestrafungsmonopols 105 8.2 Wegweisung und Fernhaltung 106 8.2.1 Individualisierte Wegweisungen und Fernhaltungen: nicht auslagerungsfähig 108 8.2.2 Nicht individualisierende Wegweisungen und Fernhaltungen aufgrund von Gefahren und ähnlichen Situationen 109 8.2.3 Ergebnis HO 8.3 Bahnpolizei 110 9. Folgerung III: Auslagerungsfähige Massnahmen 113 9.1 Streifendienst und Kontrolltätigkeiten 113 9.2 Private Erfüllungsgehilfen 114 VII. Zusammenfassung 117 Literaturverzeichnis 121