Newsletter Gewerblicher Rechtsschutz Nr. 46 Januar 2013 Gummibär kaufen und Goldbärenbarren gewinnen - gekoppeltes Gewinnspiel gegenüber Kindern - Einführung Die Koppelung eines Gewinnspiels an ein Umsatzgeschäft ist ein beliebtes Marketinginstrument, das aufgrund der starken Anlockwirkung von Gewinnspielen vom deutschen Gesetzgeber im Interesse des Verbraucherschutzes stets kritisch gesehen wurde. In 4 Nr. 6 UWG ist noch immer ein striktes Koppelungsverbot normiert. Allerdings haben sowohl der EuGH als auch der BGH das Koppelungsverbot wegen Verstoßes gegen die europäische UGP-Richtlinie relativiert. Über diese Entwicklung haben wir in den letzten Jahren mehrfach, zuletzt im Zusammenhang mit der Entscheidung Millionen-Chance II des BGH (unser Newsletter Nr. 40 April 2011), berichtet. Soweit ersichtlich hat sich mit dem OLG Köln nun erstmals ein Oberlandesgericht mit der Frage beschäftigt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein gekoppeltes Gewinnspiel gegenüber Kindern einen Verstoß gegen Nr. 28 des Anhangs zu 3 Abs. 3 UWG (sog. Black List) darstellt und unter welchen Voraussetzungen 4 Nr. 6 UWG in einem solchen Fall anwendbar ist. Problem Nach den jüngsten Entscheidungen des EuGH und des BGH aus den letzten Jahren steht heute fest, dass das Per-se-Verbot in 4 Nr. 6 UWG nicht mit der Europäischen UGP- Richtlinie zu vereinbaren ist. Der BGH hat in seiner Entscheidung Millionen-Chance II ausdrücklich festgestellt, dass 4 Nr. 6 UWG richtlinienkonform auszulegen ist. Eine Koppelung von Umsatzgeschäft und Gewinnspielteilnahme ist nur dann unzulässig, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles eine unlautere Geschäftspraktik darstellt. Das OLG Köln hatte über eine Fernsehwerbung zu urteilen, in der für den Kauf von 5 Pa- 1
ckungen Gummibärchen und anderen Süßigkeiten des Herstellers HARIBO zum Preis von jeweils ca. EUR 1,00 die Chance versprochen wurde, einen von 100 Goldbärenbarren im Wert von EUR 5.000,00 zu gewinnen. Werbende Unternehmen sind grundsätzlich angehalten, gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der üblichen Marktgepflogenheiten sorgfältig zu handeln. Das Gericht musste sich zum einen mit der Frage auseinandersetzen, ob das Goldbären- Gewinnspiel eine nach Art. 28 der Black List verbotene unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder enthielt und zum anderen mit der Frage, ob von dem Gewinnspiel eine solch übertriebene Anlockwirkung ausging, dass dadurch die Rationalität einer Kaufentscheidung bei den angesprochenen Verkehrskreisen in den Hintergrund trat und die Koppelung aus diesem Grunde unzulässig war. Entscheidung In seinem Urteil vom 21.09.2012 (WRP 2013, 92 ff. Fruchtgummi-Glückswochen ) bestätigte das OLG Köln die vorausgehende Entscheidung des Landgerichts Köln und verbot das HARIBO-Gewinnspiel wegen Verstoßes gegen 3, 4 Nr. 6 UWG. Das OLG Köln sah in dem Fernsehwerbespot für das Gewinnspiel keine unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder im Sinne von Nr. 28 der Black List. Das Gericht bewertete den Werbespot aber als unzulässige Gewinnspielkoppelung im Sinne der 3, 4 Nr. 6 UWG, weil das Angebot bei Kindern und Jugendlichen eine übertriebene Anlockwirkung erzeuge. Nach Nr. 28 der Black List ist eine Werbung unzulässig, in der Kinder unmittelbar aufgefordert werden, eine beworbene Ware selbst zu erwerben oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen. Unklar ist in diesem Zusammenhang, wann eine unmittelbare Aufforderung im Sinne dieser Vorschrift vorliegt. Das OLG führte in den Urteilsgründen aus, dass es für die Annahme einer unmittelbaren Aufforderung gegenüber Kindern nicht ausreiche, dass Kinder in der Werbung beim Kauf eines Produktes oder bei der Aufforderung an ihre Eltern zum Kauf gezeigt werden. Eine so weite Auslegung der Vorschrift würde in nicht gerechtfertigter Weise zu einem Verbot nahezu jeder Werbung führen, die Kinder mit einbeziehe. Da der streitgegenständliche Werbespot keine typischen Aussagen wie Hol Dir, Sende einfach SMS an oder Noch 2
heute kaufen enthielt, musste sich das Gericht nicht mit der für die Praxis besonders interessanten und in der Literatur unterschiedlich beantworteten Frage befassen, ob eine unmittelbare Aufforderung im Sinne von Nr. 28 der Black List nur dann vorliegt, wenn Kinder persönlich, etwa in der Form des Imperativs wie in den oben genannten Beispielen, angesprochen werden oder ob eine unmittelbare Aufforderung bereits dann anzunehmen ist, wenn beispielsweise Kinder in der Werbung gezeigt werden, die sich gegenseitig zum Kauf auffordern oder ein Gruppenzwang durch Mitmachaktionen erzeugt wird. Die jeder Werbung per se innewohnende mittelbare Aufforderung und der darin enthaltene Kaufappell fällt jedenfalls nach Auffassung des OLG Köln nicht unter Nr. 28 der Black List. Allerdings war die Werbung für das Gewinnspiel wegen der von ihr nach Auffassung des OLG Köln ausgehenden übertriebenen Anlockwirkung zu verbieten. Die fachliche Sorgfalt umfasst auch die Pflicht des Werbenden zur Rücksichtnahme auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers, wobei je nach Adressatengruppe unterschiedliche Sorgfaltsmaßstäbe gelten können. Das OLG legte seiner rechtlichen Beurteilung des Werbespots den strengeren Sorgfaltsmaßstab des 3 Abs. 2 S. 3 UWG zu Grunde, weil sich die Werbung zumindest auch an Kinder und Jugendliche richtete. Für die Anwendung dieses strengeren Maßstabes sei es nicht erforderlich, dass sich eine Werbung ausschließlich oder in erster Linie an Kinder und Jugendliche richte. Nach Sinn und Zweck der Norm sei bereits dann auf ein durchschnittliches Mitglied einer besonders schutzwürdigen Verbrauchergruppe abzustellen, wenn die Werbung aufgrund objektiver Kriterien sich erkennbar, wenn auch nicht ausschließlich, aber zumindest auch an Mitglieder dieser Gruppe richte. Das Gericht fand zahlreiche objektive Kriterien für die Annahme, dass die Werbung auch dazu bestimmt war, Kinder und Jugendliche zu erreichen. So sprach der Moderator im Werbespot Thomas Gottschalk in einem kindgerechten Tonfall und in einfachen Sätzen. Familienmitglieder wurden als Mutti und Papa bezeichnet und ein kleiner Junge sprach den Moderator mit seinem Vornamen Thomas an. Der als Gewinn ausgelobte Goldbärenbarren und die überwiegende Platzierung des Werbespots im Tages- und Vorabendprogramm sprachen ebenfalls dafür, dass sich dieser an die gesamte Familie, also zumindest auch an Kinder richtete. Das OLG Köln teilte zwar nicht die Auffassung des Landgerichts, dass ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt generell und ohne weitere Betrachtung des Einzelfalls bereits dann vorliegt, wenn sich ein gekoppeltes Gewinnspiel (auch) an Kinder und Jugendliche richtet. Die UGP-Richtlinie verlange vielmehr stets eine Betrachtung des Einzelfalles und normiere kein Per-se-Verbot. In seiner Einzelfallbetrachtung ging das OLG Köln davon aus, dass es sich bei Gewinnspielkoppelungen noch nicht um eine etablierte und gängige Werbeform 3
handelt, da derartige Koppelungen erst seit kurzer Zeit erlaubt sind. Der Verkehr und insbesondere Kinder seien deshalb an derartige Werbeformen noch nicht gewöhnt. Deshalb seien insbesondere hinsichtlich der Transparenz und Darstellung der Gewinnchancen erhöhte Anforderungen zu stellen. Diesen Anforderungen sei die konkrete Werbung nicht gerecht geworden, weil sie durch textliche und bildliche Passagen suggeriere, dass sich durch die Menge des Wareneinkaufs die Gewinnchancen stärker erhöhen als dies tatsächlich der Fall ist. Die Fernsehwerbung werde vielmehr dazu führen, dass die Zahl der Teilnehmer an dem Gewinnspiel insgesamt steige und alle Teilnehmer mehr einkauften, sodass der einzelne Teilnehmer durch einen erhöhten Wareneinkauf seine Gewinnchancen nicht oder nur geringfügig steigern könne. Die angesprochenen Kinder und Jugendlichen müssten aber aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Werbung annehmen, durch einen Mehreinkauf eine deutlich höhere Gewinnchance zu haben. Kommentar Das Urteil des OLG Köln ist im Ergebnis zu begrüßen. Gleichwohl überzeugt sie in ihrer Begründung nur zum Teil. Die Entscheidung hilft der Werbepraxis in der Auslegung von Nr. 28 der Black List. Sie bestätigt zutreffend die Auffassung in der juristischen Literatur, dass eine unmittelbare Aufforderung im Sinne von Nr. 28 noch nicht vorliegt, wenn eine Werbung lediglich Kinder beim Kauf von Produkten zeigt. Zudem stellt das OLG Köln zutreffend klar, dass der jeder Werbung per se innewohnende Kaufappell nicht als unmittelbare Aufforderung im Sinne von Nr. 28 anzusehen ist. Es bleibt abzuwarten und zu hoffen, dass sich in naher Zukunft ein Gericht auch mit der Frage beschäftigen muss, bei welchen Formulierungen die Grenzlinie für die Annahme einer persönlichen Ansprache von Kindern zu ziehen ist. Der Entscheidung des OLG Köln ist beizupflichten, soweit es das Gericht für die Anwendbarkeit eines strengeren Werbemaßstabes gegenüber Kindern und Jugendlichen bereits genügen lässt, dass sich eine Werbung auch an diese Zielgruppe richtet. Das Gericht hat zudem sorgfältig und zutreffend konkrete Umstände in dem Werbespot benannt, die die Annahme rechtfertigen, dass sich die Werbung an die gesamte Familie, also auch an Kinder, richtete. Grundsätzlich ist dem Gericht auch darin zuzustimmen, dass die Anwendung des Maßstabes des 3 Abs. 2 S. 3 UWG dazu führt, dass insbesondere an die Transparenz und die Darstellung der Gewinnchancen gegenüber Kindern erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Deshalb 4
sind pauschale Äußerungen wie z. B. Damit haben wir viel größere Gewinnchancen in Übereinstimmung mit dem OLG problematisch, wenn sich Gewinnchancen nicht wirklich wie im Regelfall signifikant erhöhen lassen. Nicht überzeugend ist allerdings die weitergehende Begründung des OLG Köln, dass die beanstandete Werbung auch dazu führt, dass die Zahl der Teilnehmer und der eingesandten Einkaufsbelege an dem Gewinnspiel objektiv steigt und sich damit die Gewinnchancen des einzelnen Teilnehmers relativ verkleinern. Maßgeblich ist, dass der einzelne Teilnehmer durch jedes zusätzliche Los seine individuellen Gewinnchancen erhöhen kann. Allerdings dürfen ihm insoweit keine übertriebenen und unrealistischen Hoffnungen gemacht werden. Sollten Sie bezüglich dieses Newsletters Fragen haben, wenden Sie sich gerne an folgende Ansprechpartner: Dr. Ulf Heil heil@schiedermair.com T: +49 (69) 95 50 8147 Dr. Swen Vykydal (Autor) vykydal@schiedermair.com T: +49 (69) 95 50 8322 Stephanie G. Hartung, LL.M. hartung@schiedermair.com T: +49 (69) 95 50 8312 Christian Falk cfalk@schiedermair.com T: +49 (69) 95 50 8172 Dr. Katrin Stadler stadler@schiedermair.com T: +49 (69) 95 50 8322 Wir möchten darauf hinweisen, dass die allgemeinen Informationen in diesem Newsletter eine Rechtsberatung im Einzelfall nicht ersetzen. Sämtliche Newsletter finden Sie auch auf unserer Website unter www.schiedermair.com. 5