Polizei -und Ordnungsrecht

Grundrisse des Rechts Polizei -und Ordnungsrecht von Prof. Dr. Bodo Pieroth, Prof. Dr. Bernhard Schlink, Michael Kniesel 2. Aufl. Polizei -und Ordnungsrecht Pieroth / Schlink / Kniesel wird vertrieben von beck-shop.de Thematische Gliederung: Polizei-, Sicherheitsrecht Verlag C.H. Beck München 2004 Verlag C.H. Beck im Internet: www.beck.de ISBN 978 3 406 52032 7 : Polizei -und Ordnungsrecht Pieroth / Schlink / Kniesel

XI 1. Teil. Grundlagen 1. Geschichte und Begriff... 1 I. Geschichte... 1 1. Die wohlfahrtsstaatliche Polizei... 1 2. Abschied vom Polizeistaat... 4 3. General- und Spezialermächtigung... 7 II. Materieller und formeller Polizeibegriff... 8 1. Auseinanderfallen des Polizeibegriffs... 8 2. Die sog. Entpolizeilichung nach dem Ende des nationalsozialistischen Staats... 10 3. Ist der materielle Polizeibegriff überholt?... 12 III. Wandlungen und Tendenzen des Polizeirechts in der Bundesrepublik Deutschland... 13 1. Wandlungen... 13 2. Tendenzen... 16 2. Strukturen... 21 I. Das Recht der Gefahrenabwehr im Gefüge des Rechts der inneren Sicherheit... 21 1. Sicherheit als Aufgabe des Staats... 21 2. Innere und äußere Sicherheit... 22 3. Innere und soziale Sicherheit... 23 4. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung... 24 a) Vorrang... 26 b) Rechtsschutz... 27 5. Gefahrenabwehr und geheimdienstlicher Staatsund Verfassungsschutz... 28 6. Polizei- und ordnungsrechtliche Gefahrenabwehr... 31 7. Terminologie... 35 II. Das Recht der Gefahrenabwehr im Gefüge der bundesstaatlichen Kompetenzordnung... 36 1. Gesetzgebung... 36 2. Verwaltung... 37 III. Systematik der polizei- und ordnungsrechtlichen Handlungsgrundlagen... 39

XII 3. Rechtsquellen... 43 I. Bundesrecht... 43 1. Bundespolizeirecht... 43 2. Bundesordnungsrecht... 45 II. Landesrecht... 46 1. Baden-Württemberg... 46 2. Bayern... 47 3. Berlin... 48 4. Brandenburg... 49 5. Bremen... 50 6. Hamburg... 50 7. Hessen... 51 8. Mecklenburg-Vorpommern... 52 9. Niedersachsen... 53 10. Nordrhein-Westfalen... 53 11. Rheinland-Pfalz... 55 12. Saarland... 55 13. Sachsen... 56 14. Sachsen-Anhalt... 57 15. Schleswig-Holstein... 58 16. Thüringen... 59 2. Teil. Gefahrenabwehr als polizei- und ordnungsrechtliche Aufgabe 4. Der Begriff der Gefahr... 63 I. Allgemeines... 63 1. Bedeutung und Varianten des Gefahrbegriffs... 63 2. Schädigung und Belästigung... 64 3. Schädigungswahrscheinlichkeit, Gefahr und Risiko. 65 II. Konkrete und abstrakte Gefahr... 66 1. Der Unterschied... 66 2. Bedeutung des Unterschieds... 67 3. Abzuwehrende und vorzubeugende Gefahr als verschiedene Gefahrenarten?... 69 4. Qualifikationen der konkreten Gefahr... 70 5. Umschreibungen konkreter und abstrakter Gefahren 72 III. Objektiver und subjektiver Gefahrbegriff... 73 1. Der objektive Gefahrbegriff... 73 2. Vom objektiven zum subjektiven Gefahrbegriff... 75

XIII 3. Der subjektive Gefahrbegriff... 79 a) Anscheinsgefahr... 79 b) Gefahrverdacht... 80 c) Putativgefahr... 82 d) Folgeprobleme des subjektiven Gefahrbegriffs. Primär- und Sekundärebene... 83 5. Aufgaben... 85 I. Die einzelnen Aufgaben... 85 1. Klassische Gefahrenabwehr... 86 2. Vorbeugende Bekämpfung von Straftaten... 87 3. Vorbereitung künftiger Gefahrenabwehr... 89 4. Vollzugshilfe... 89 5. Aufgaben aufgrund anderer Rechtsvorschriften... 90 II. Bedeutung der Aufgabenzuweisung... 91 III. Subsidiarität und Spezialität zwischen Polizei- und Ordnungsbehörden... 93 1. Subsidiarität... 93 2. Spezialität... 94 a) Sperrwirkung der besonderen Ordnungsgesetze.. 95 b) Auffangwirkung der allgemeinen Ordnungsgesetze... 96 IV. Subsidiarität und Spezialität zwischen Polizei- und Ordnungsbehörden und anderen Behörden... 99 1. Subsidiarität... 99 2. Spezialität und Subsidiarität... 100 V. Subsidiarität der Polizei- und Ordnungsbehörden gegenüber den Gerichten... 101 VI. Anspruch auf Aufgabenwahrnehmung... 103 6. Zuständigkeit, Verfahren und Form... 105 I. Zuständigkeit... 105 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 105 2. Anforderungen... 106 a) Sachliche Zuständigkeit... 107 b) Örtliche Zuständigkeit... 108 c) Funktionelle und instanzielle Zuständigkeit... 109 3. Rechtsfolgen... 110 II. Verfahren... 110 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 110

XIV 2. Anforderungen... 111 a) Besondere Anforderungen... 111 b) Allgemeine Anforderungen... 111 3. Rechtsfolgen... 113 III. Form... 113 3. Teil. Allgemeine Befugnisse 7. Generalklauseln... 115 I. Begriff und Rechtsgrundlagen... 115 II. Verfassungsmäßigkeit... 116 III. Rechtswirkungen... 117 1. Ermächtigung zu notwendigen Maßnahmen... 117 2. Ermächtigung zu selbständigen Verfügungen?... 118 3. Subjektives Recht... 119 4. Auffangwirkung... 119 a) Bedeutung... 119 b) Grenzen... 120 8. Schutzgüter... 123 I. Allgemeines... 123 II. Öffentliche Sicherheit... 124 1. Die drei Teilschutzgüter... 124 2. Unverletzlichkeit der Rechtsordnung... 127 3. Unverletzlichkeit der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des einzelnen... 132 4. Bestand des Staates und der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Träger der Hoheitsgewalt... 135 III. Öffentliche Ordnung... 138 1. Das traditionelle Verständnis... 138 2. Kritik... 138 3. Die aktuelle Rechtslage... 140 9. Pflichtigkeit... 142 I. Allgemeines... 142 II. Verhaltensverantwortlichkeit... 144 1. Die Personen und ihr Verhalten... 144 2. Verursachung... 146

XV 3. Anscheins- und Verdachtsstörer... 150 a) Anscheinsstörer... 150 b) Verdachtsstörer... 151 4. Zweckveranlasser... 152 III. Zustandsverantwortlichkeit... 154 1. Die Personen und ihre Sachen... 154 2. Verursachung... 157 IV. Verantwortlichkeit bei Rechtsnachfolge... 159 1. Der Ausgangspunkt: keine Rechtsnachfolge in die Verantwortlichkeit... 159 2. Die Verantwortlichkeit nach ihrer Konkretisierung... 161 3. Die Verantwortlichkeit vor ihrer Konkretisierung. 163 V. Grenzen der Verantwortlichkeit... 164 1. Legalisierungswirkung von Genehmigungen... 164 2. Verjährung, Verwirkung, Verzicht... 165 3. Unzumutbarkeit... 167 4. Artikel 14 GG... 168 VI. Inanspruchnahme nichtverantwortlicher Dritter... 169 VII. Auswahl unter mehreren Adressaten... 174 1. Effektivität... 174 2. Verhältnismäßigkeit... 175 3. Faustformeln... 176 4. Duldungsverfügung... 177 10. Grundrechte, Verhältnismäßigkeit, Ermessen und Bestimmtheit... 178 I. Allgemeines... 178 II. Grundrechte... 180 1. Grundrechte als Abwehrrechte... 180 2. Grundrechte als Schutzrechte... 182 3. Grundrechtliche Gleichheit... 183 III. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit... 183 1. Geeignetheit... 184 2. Erforderlichkeit... 186 3. Angemessenheit... 189 IV. Ermessen... 190 1. Ermessenseinräumung... 190 2. Ermessensreduktion auf Null... 192 3. Anspruch auf Einschreiten... 193 V. Bestimmtheit... 194

XVI 11. Verordnungen... 195 I. Begriff und Rechtsgrundlagen... 195 II. Formelle Rechtmäßigkeit... 199 1. Zuständigkeit... 199 2. Verfahren... 200 3. Form... 200 III. Materielle Rechtmäßigkeit... 201 1. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht... 201 2. Gefahr und Schutzgüter... 201 3. Pflichtigkeit... 202 4. Verhältnismäßigkeit... 203 5. Bestimmtheit... 204 IV. Durchsetzung... 204 4. Teil. Spezialbefugnisse 12. Systematik der Spezialbefugnisse... 207 I. Begriff der Spezialbefugnis... 207 II. Arten... 208 1. Aktionelle und informationelle Spezialbefugnisse... 208 2. Anordnungs- und Handlungsbefugnisse... 210 III. Reichweite... 211 1. Handlung und Vollstreckung... 211 2. Durchsetzung mittels anderer polizei- und ordnungsrechtlicher Befugnisse... 212 3. Weitere Folgenregelungen... 213 IV. Rechtsgrundlagen... 214 1. Polizei- und Ordnungsgesetze... 214 2. Strafrechtliche Rechtfertigungsgründe als Spezialbefugnisse?... 215 13. Generalklausel zur Datenerhebung... 217 I. Begriff und Rechtsgrundlagen... 217 II. Formelle Rechtmäßigkeit... 219 III. Materielle Rechtmäßigkeit... 221 1. Schutzgüter... 221 2. Gefahr... 222

XVII 3. Pflichtigkeit... 222 4. Verhältnismäßigkeit... 223 a) Unmittelbare vor mittelbarer, offene vor verdeckter Datenerhebung... 223 b) Ausnahmen... 224 IV. Auffangwirkung... 226 14. Spezialbefugnisse der Datenerhebung... 227 I. Befragung... 227 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 227 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 228 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 228 a) Schutzgüter und Gefahr... 228 b) Pflichtigkeit... 229 c) Verhältnismäßigkeit... 230 4. Durchsetzung... 231 II. Prüfung von Berechtigungsscheinen... 232 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 232 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 232 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 233 4. Durchsetzung... 233 III. Datenerhebung zur Vorbereitung auf künftige Gefahrenabwehr... 233 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 233 2. Formelle und materielle Rechtmäßigkeit... 234 IV. Identitätsfeststellung... 234 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 234 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 235 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 236 a) Schutzgüter... 236 b) Gefahr... 236 c) Pflichtigkeit... 240 d) Verhältnismäßigkeit... 242 4. Durchsetzung... 243 V. Erkennungsdienstliche Maßnahmen... 243 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 243 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 247 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 248 a) Schutzgüter... 248 b) Gefahr... 248

XVIII c) Pflichtigkeit... 249 d) Verhältnismäßigkeit... 249 4. Durchsetzung... 249 VI. Vorladung... 250 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 250 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 251 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 251 a) Schutzgüter, Gefahr, Pflichtigkeit... 251 b) Verhältnismäßigkeit... 252 4. Durchsetzung... 253 VII. Datenerhebung bei öffentlichen Veranstaltungen und Ansammlungen... 253 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 253 2. Rechtmäßigkeit... 255 a) Schutzgüter... 255 b) Gefahr und Pflichtigkeit... 255 c) Verhältnismäßigkeit... 256 VIII. Datenerhebung durch Videoüberwachung im öffentlichen Raum und bei Personen- und Fahrzeugkontrollen... 257 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 257 2. Rechtmäßigkeit... 258 a) Schutzgüter... 258 b) Gefahr... 259 c) Pflichtigkeit... 259 d) Verhältnismäßigkeit... 260 IX. Kurzfristige Observation... 260 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 260 2. Rechtmäßigkeit... 261 X. Längerfristige Observation, verdeckter Einsatz technischer Mittel, Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckten Ermittlern... 261 1. Begriffe und Rechtsgrundlagen... 261 a) Längerfristige Observation... 261 b) Verdeckter Einsatz technischer Mittel... 262 c) Einsatz von Vertrauenspersonen... 263 d) Einsatz verdeckter Ermittler... 264 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 265 a) Anordnung... 265 b) Inhalt, Form und Frist... 267 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 268

XIX a) Schutzgüter und Gefahr... 268 b) Pflichtigkeit... 270 c) Verhältnismäßigkeit... 271 XI. Verdeckte Datenerhebung in oder aus Wohnungen.. 272 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 272 a) Begriff... 272 b) Rechtsgrundlagen... 272 c) Verfassungsmäßigkeit... 273 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 275 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 276 XII. Datenerhebung aus der Telekommunikation... 277 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 277 a) Begriff... 277 b) Rechtsgrundlagen... 278 2. Rechtmäßigkeit... 279 15. Datenverarbeitungsbefugnisse... 280 I. Von der Datenerhebung zur Datenverarbeitung... 280 II. Generalklausel zur Speicherung, Veränderung und Nutzung von Daten... 281 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 281 a) Begriff... 281 b) Rechtsgrundlagen... 283 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 283 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 284 a) Schutzgüter... 284 b) Gefahr... 287 c) Pflichtigkeit... 288 d) Verhältnismäßigkeit... 288 III. Spezialbefugnisse zur Speicherung, Veränderung und Nutzung von Daten... 291 1. Speicherung von Ton-, Bild- und Videoaufnahmen... 291 a) Begriff und Rechtsgrundlagen... 291 b) Rechtmäßigkeit... 291 2. Polizeiliche Beobachtung... 292 a) Begriff und Rechtsgrundlagen... 292 b) Formelle Rechtmäßigkeit... 293 c) Materielle Rechtmäßigkeit... 294 3. Datenabgleich... 296 a) Begriff und Rechtsgrundlagen... 296

XX b) Rechtmäßigkeit... 296 c) Durchsetzung... 297 4. Rasterfahndung... 298 a) Begriff und Rechtsgrundlagen... 298 b) Formelle Rechtmäßigkeit... 299 c) Materielle Rechtmäßigkeit... 300 IV. Datenübermittlung... 301 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 301 a) Begriff... 301 b) Rechtsgrundlagen... 302 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 305 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 305 a) Datenübermittlung unter Polizei- und zwischen Polizei- und Ordnungsbehörden... 305 b) Datenübermittlung an sonstige öffentliche, an ausländische öffentliche, über- und zwischenstaatliche Stellen und an Private... 307 V. Rechte des Pflichtigen... 308 1. Unterrichtung, Auskunft... 308 a) Begriffe und Rechtsgrundlagen... 308 b) Pflichten- und Anspruchsvoraussetzungen und -inhalte... 310 2. Berichtigung, Löschung bzw. Vernichtung, Sperrung 312 a) Begriffe und Rechtsgrundlagen... 312 b) Anspruchsvoraussetzungen und -inhalte... 313 16. Platzverweisung, Aufenthaltsverbot und Wohnungsverweisung... 317 I. Begriffe und Rechtsgrundlagen... 317 1. Begriffe... 317 2. Betroffene Grundrechte... 318 3. Rechtsgrundlagen... 320 II. Rechtmäßigkeit... 322 1. Platzverweisung... 322 a) Schutzgüter und Gefahr... 322 b) Pflichtigkeit... 322 2. Aufenthaltsverbot... 324 a) Verfassungsmäßigkeit... 324 b) Schutzgüter... 326

XXI c) Gefahr... 326 d) Pflichtigkeit... 327 e) Verhältnismäßigkeit... 327 3. Wohnungsverweisung... 327 a) Verfassungsmäßigkeit... 327 b) Schutzgüter, Gefahr und Pflichtigkeit... 328 c) Verhältnismäßigkeit... 328 III. Durchsetzung... 329 17. Gewahrsam... 330 I. Begriff und Rechtsgrundlagen... 330 II. Formelle Rechtmäßigkeit... 333 1. Richtervorbehalt... 333 2. Bekanntgabe... 335 3. Rechtsbehelfsbelehrung... 335 4. Benachrichtigung... 336 III. Materielle Rechtmäßigkeit... 337 1. Schutzgüter und Gefahr... 337 a) Unverletzlichkeit der Rechtsordnung... 337 b) Subjektive Rechte und Rechtsgüter... 339 c) Bestand des Staates und seiner Einrichtungen... 340 2. Pflichtigkeit... 340 3. Verhältnismäßigkeit... 341 a) Unterbringung... 341 b) Dauer... 342 IV. Durchsetzung... 344 18. Durchsuchung... 345 I. Durchsuchung von Personen... 346 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 346 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 347 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 348 a) Schutzgüter... 348 b) Gefahr... 350 c) Pflichtigkeit... 350 d) Verhältnismäßigkeit... 350 II. Durchsuchung von Sachen... 351 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 351 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 351

XXII 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 353 a) Schutzgüter... 353 b) Gefahr und Pflichtigkeit... 353 III. Betreten und Durchsuchung von Wohnungen... 353 1. Begriffe und Rechtsgrundlagen... 353 a) Wohnung... 353 b) Durchsuchung und Betreten... 355 c) Keine Einwilligung... 356 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 356 a) Richtervorbehalt... 356 b) Verfahren... 358 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 359 a) Durchsuchung... 359 b) Betreten... 360 IV. Durchsetzung... 362 19. Sicherstellung und Beschlagnahme... 362 I. Begriffe und Rechtsgrundlagen... 362 II. Formelle Rechtmäßigkeit... 364 III. Materielle Rechtmäßigkeit... 365 1. Schutzgüter und Gefahr... 365 a) Eingeschränkte Generalklausel... 365 b) Besondere Schutzgüter und Gefahren... 366 2. Pflichtigkeit... 367 IV. Durchsetzung... 368 5. Teil. Folgen 20. Vollstreckung... 371 I. Allgemeines... 371 1. Begriff... 371 2. Grundsätzliche Bedeutung... 371 3. Rechtsgrundlagen... 372 4. Unterscheidung von gestrecktem und gekürztem Zwangsverfahren... 373 5. Zwangsmittel... 374 a) Ersatzvornahme... 375 b) Zwangsgeld... 375 c) Unmittelbarer Zwang... 376 d) Insbesondere: der gezielte Todesschuß... 378

XXIII II. Gestrecktes Zwangsverfahren... 379 1. Begriff und Rechtsgrundlagen... 379 2. Formelle Rechtmäßigkeit... 380 a) Zuständigkeit... 380 b) Androhung... 380 c) Festsetzung... 383 d) Anwendung... 384 3. Materielle Rechtmäßigkeit... 385 a) Grundverfügung... 385 b) Vollstreckbarkeit... 386 c) Rechtmäßigkeit der Grundverfügung?... 387 d) Fehlen von Vollstreckungshindernissen... 388 e) Verhältnismäßigkeit, Bestimmtheit und Ermessensfehlerfreiheit... 388 III. Gekürztes Zwangsverfahren... 388 1. Sofortiger Vollzug... 388 a) Begriff und Rechtsgrundlagen... 388 b) Besondere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen... 389 2. Unmittelbare Ausführung... 390 a) Begriff und Rechtsgrundlagen... 390 b) Besondere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen... 391 21. Kostentragung... 392 I. Grundsätze... 392 1. Notwendigkeit spezieller Normierung... 392 2. Kostenbegriff... 394 II. Kostentragung durch den Pflichtigen... 395 1. Ersatzvornahme... 395 2. Unmittelbarer Zwang... 396 3. Unmittelbare Ausführung... 397 4. Sicherstellung und Verwahrung... 398 5. Rückgriff auf den Pflichtigen... 398 6. Kostenausgleich unter mehreren Pflichtigen... 399 III. Kostentragung durch den Veranlasser oder Begünstigten... 400 1. Grundsatz der Gebührenfreiheit... 400 2. Zulässige Gebührentatbestände... 400 IV. Geltendmachung der Kostentragung durch Leistungsbescheid... 402

XXIV 22. Schadensausgleich... 402 I. Der polizei- und ordnungsrechtliche Schadensausgleich im System der staatlichen Ersatzleistungen... 402 II. Schadensausgleich für rechtmäßige Maßnahmen... 405 1. Zugunsten des Nichtstörers... 405 2. Zugunsten des Polizeihelfers... 406 3. Zugunsten des unbeteiligten Dritten... 407 4. Zugunsten des Störers... 408 5. Zugunsten des Anscheins- und Verdachtsstörers... 408 a) Anscheinsstörer... 408 b) Verdachtsstörer... 409 III. Schadensausgleich für rechtswidrige Maßnahmen... 410 IV. Einzelheiten des Schadensausgleichs... 411 1. Inhalt, Art und Umfang... 411 2. Beschränkung, Ausschluß, Vorteilsausgleichung... 413 3. Verjährung, Konkurrenzen... 414 4. Anspruchsgegner, Rechtsweg... 415 6. Teil. Der Polizei- und Ordnungsrechtsfall 23. Technik der Fallbearbeitung... 417 I. Grundfall... 417 II. Variationen des Grundfalls... 422 1. Verordnungsfall... 422 2. Vollstreckungsfall... 423 3. Kostenfall... 426 4. Folgenbeseitigungsfall... 427 5. Schadensausgleichsfall... 428 6. Anspruch auf Einschreiten Fall... 430 III. Polizei- und Ordnungsrechtsfälle vor Widerspruchsbehörde und Gericht... 431 1. Rechtswegeröffnung... 432 2. Klageart... 432 a) Anfechtungsklage... 432 b) (Fortsetzungs-)Feststellungsklage... 434 3. Klagebefugnis... 434 Sachverzeichnis... 437