Das geplante Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen Auswirkungen auf die diabetologische Praxis Schriftenreihe, Heft 1
Schriftenreihe diabetes-forum.de, Heft 1, Stand: 15.01.2016 Herausgeber: mediaspects GmbH, Redaktion diabetes-forum.de, Friedrichstr. 49, 72336 Balingen, www.mediaspects.de Verantwortlich für den Inhalt: Rechtsanwalt Oliver Ebert, REK Rechtsanwälte, Nägelestr. 6a, 70597 Stuttgart, www.abgemahnt.de Diese Broschüre ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Bildnachweis: Halfpoint fotolia.com (Titelmotiv), slasny fotolia.com (S. 4), Monkey Business fotolia.com (S. 6) 2 www.diabetes-forum.de 2
20 JAHRE Liebe Leserinnen und Leser, im Jahr 2016 feiert das herstellerunabhängige Informationssportal diabetes-forum.de schon seinen 20. Geburtstag. Es war 1996 eines der ersten Internetportale, was sich dem Thema Diabetes umfassend widmete und den Betroffenen die Möglichkeit zum Erfahrungsaustausch gab. Im Gegensatz zu vielen anderen Portalen oder manchen Blogs hat das diabetes-forum.de keinerlei Abhängigkeiten oder gesellschaftsrechtliche Verflechtungen mit der Pharmaindustrie. Anläßlich des 20. Geburtstags möchten wir nun unseren Service erweitern: in unregelmäßigen Abständen werden wir ebooks bzw. ebroschüren zu interessanten Themen bereitstellen. Beginnen wollen wir die Schriftenreihe mit der vorliegenden Broschüre, welche sich mit den bevorstehenden Änderungen im Strafrecht befasst, mit denen Korruption im Gesundheitswesen bekämpft werden soll. Obwohl die Regelungen noch gar nicht in Kraft sind, bestehen bei Ärzten und Gesundheitsfachpersonal bereits viele Horrorszenarien und unbegründete Ängste. Mit dieser Broschüre möchten wir einen Überblick geben, welche Auswirkungen in der Praxis zu erwarten sind und zugleich einige Irrtümer und Mißverständnisse ausräumen, die mit dem Gesetzesentwurf oft verbunden werden. Rechtsanwalt Oliver Ebert, Redaktion diabetes-forum.de www.diabetes-forum.de 3 3
Achtung, Korruption! Korruption im Gesundheitswesen beeinträchtigt den Wettbewerb, verursacht erhebliche Kostensteigerungen und untergräbt das Vertrauen der Patienten in eine von unlauteren Zuwendungen unbeeinflusste Gesundheitsversorgung. Auch wenn es sich dabei nur um Einzelfälle handelt, können diese dazu führen, dass ein ganzer Berufsstand zu Unrecht unter Verdacht gestellt wird und das Vertrauen der Patienten in das Gesundheitswesen nachhaltig Schaden nimmt. Das bislang geltende Strafrecht erfasst allerdings nicht alle strafwürdigen Formen unzulässiger Einflussnahme im Gesundheitswesen. Der Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung ist weder auf niedergelassene Ärzte noch auf Apotheker oder auf sonstige entsprechend selbstständig tätige Angehörige von Heilberufen anwendbar. Auch Straftatbestände wie Untreue oder Betrug greifen bei korruptiven Verhaltensweisen nicht immer ein. So sind beispielsweise Prämienzahlungen von Pharmaunternehmen an Ärzte, mit denen das Verschreibungsverhalten zugunsten eines bestimmten Präparats beeinflusst werden soll, zwar wettbewerbs- bzw. standeswidrig, können in den meisten Fällen aber mangels entsprechender Straftatbestände nicht bestraft werden. Vor diesem Hintergrund sollen die neuen Straftatbestände der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen ( 299a StGB-Entwurf) sowie Bestechung im Gesundheitswesen ( 299b StGB-Entwurf) eingeführt werden. Am 21.10.2015 hat die Bundesregierung dazu den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vorgelegt, der allerdings noch vom Bundestag beschlossen werden muss. Weitere Infos: http://dipbt.bundestag. de/extrakt/ba/wp18/685/68571.html 4 www.diabetes-forum.de 4
Die neuen Vorschriften führen einen zusätzlichen Straftatbestand der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen ein. Dadurch soll erreicht werden, dass heilberufliche Verordnungs-, Abgabe- und Zuführungsentscheidungen frei von unzulässiger Einflussnahme getroffen werden. Wann liegt Straftat vor? Entgegen mancher Befürchtungen wird aber nicht jegliche Zusammenarbeit mit der Industrie oder die grundsätzliche Annahme von Geschenken strafrechtlich sanktioniert. Es müssen vielmehr einige Voraussetzungen zusammentreffen, bevor eine strafbare Handlung angenommen werden kann. Zusammengefasst geht es darum, dass Angehörige eines staatlich geregelten Heilberufs keine Vorteile dafür erhalten sollen, dass aufgrund ihres Verordnungsund Abgabeverhalten bestimmte Unternehmen ohne sachlichen Grund bevorzugt werden bzw. die ihnen obliegende Berufspflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletzt wird. Bestraft wird nicht nur der Berufsträger, sondern auch derjenige, der ihn besticht also beispielsweise der Außendienstmitarbeiter bzw. der hierfür verantwortliche Vorgesetzte im Unternehmen. Problem: was ist ein Vorteil? Die Probleme stecken allerdings im Detail: Unter einem Vorteil versteht das Gesetz nicht nur materielle Zuwendungen (z.b. Zahlungen, Kongresseinladungen, Geschenke, Provisionen, Berater-/Referentenverträge, Werbewirkung), sondern auch immaterielle Vorteile (z.b. Steigerung der Bekanntheit, Marktdurchdringung, Ehrenpreise). Der Vorteil muss auch nicht dem Berufsträger unmittelbar selbst zukommen, sondern es reicht, dass ein beliebiger Dritter - beispielsweise Lebenspartner oder Angehörige, aber auch Hersteller, Firmen, Patienten oder Außendienstmitarbeiter davon profitiert. Es gibt insoweit auch keine Bagatellgrenze; der Vorteil muss nur irgendwie geeignet sein, die Unabhängigkeit der heilberuflichen Entscheidung zu beeinflussen. Unrechtsvereinbarung erforderlich Voraussetzung ist allerdings, dass der Vorteil als Gegenleistung für rechtswidriges Verhalten (=für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb oder einen Verstoß gegen die berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit) gefordert, versprochen oder angenommen wird. Die Abgrenzungsschwierigkeiten liegen hier im Detail und werden noch für Diskussionsstoff sorgen. So ist beispielsweise die Zahlung bzw. Annahme eines üblichen Referentenhonorars grundsätzlich unproblematisch. Wird ein Arzt von einem Unternehmen aber sehr häufig als Referent gebucht und erzielt er damit nicht unerhebliche Jahreseinnahmen, dann werden die damit möglicherweise verbundenen Abhängigkeiten unter Umständen anders bewertet werden müssen. Nicht ausreichend für eine Strafbarkeit soll jedoch sein, wenn mit der Zuwendung nur das allgemeine Wohlwollen des Nehmers erkauft werden soll oder diese als Belohnung für eine bereits erfolgte Handlung gedacht ist. Auf den folgenden Seiten haben wir häufige Fragen zusammengestellt, die Ärzte und Beratungspersonal derzeit in der diabetologischen Praxis bewegen. www.diabetes-forum.de 5 5
Häufige Fragen zu den neuen Regelungen Angesichts der bevorstehenden Gesetzesänderungen gibt es erhebliche Unsicherheiten und Ängste, die aber oftmals unbegründet sind. Nachstehend haben wir einige häufige Fragen zusammengestellt, die Ärzte und Beratungspersonal derzeit in der diabetologischen Praxis bewegen. 6 www.diabetes-forum.de 6
Wann treten die neuen Regelungen in Kraft? Der Gesetzentwurf befindet sich derzeit in der Diskussion beim Bundestag, welcher anschliessend das Gesetz beschliessen muss. Eine Zustimmung des Bundesrats ist nicht erforderlich. Das Gesetz wird wohl frühestens im April 2016 in Kraft treten. Wer kann sich nach den Neuregelungen künftig strafbar machen? Die neuen Strafvorschriften gelten für alle Angehörige eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert. Dies umfasst einerseits alle akademischen Heilberufe, deren Ausübung eine durch Gesetz und Approbations(ver-)ordnung geregelte Ausbildung voraussetzt, beispielsweise Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten und Apotheker. Daneben sind aber auch alle nichtakademischen Gesundheitsfachberufe betroffen, bei denen die Ausbildung gesetzlich geregelt ist. Hierzu zählen insbesondere MFA, PTA, MTRA, Ergotherapeuten, Logopäden, Physiotherapeuten und Gesundheits- und Krankenpfleger. Die Norm ist spiegelbildlich angelegt. Strafbar macht sich daher auch die andere Seite, also die Personen, welche den obigen Angehörigen eines Heilberufs unzulässige Vorteile anbietet, verspricht oder gewährt. Eine persönliche Beteiligung ist dabei nicht erforderlich, so dass auch eine Strafbarkeit der in den Unternehmen organisatorisch verantwortlichen Personen in Frage kommt. Vertriebs- oder Außendienstmitarbeiter können sich nicht darauf berufen, nur auf Weisung gehandelt zu haben. Sind auch Diabetesberater-/innen von diesen Neuregelungen betroffen? In der Regel ja, aber nicht zwingend. Nur in Rheinland-Pfalz gibt es derzeit eine gesetzliche Regelung zur Weiterbildung als Staatlich anerkannte(r) Diabetesberater-/in im Gesundheitswesen und in der Altenpflege. Das allgemeine Berufsbild Diabetesberater/-in bzw. die hierzu von der DDG durchgeführten Weiterbildungen sind dagegen staatlich nicht geregelt. Es kommt daher auf den Grundberuf an, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird bzw. auf dem die Weiterbildung basiert. Ist dieser staatlich nicht geregelt beispielsweise wie bei Diätassistentinnen oder Trophologen dann können diese Personen nicht Täter im Sinne der Vorschrift sein. Möglicherweise kommt dann aber eine strafbare Beihilfe in Betracht. Was versteht man unter einem Vorteil im Sinne des Straftatbestands? Unter den Straftatbestand fallen sämtliche Vorteile, unabhängig davon, ob es sich um materielle oder immaterielle Zuwendungen handelt und ob es sich um einen Vorteil für den Täter oder einen Dritten handelt. www.diabetes-forum.de 7 7
Nach bisheriger Rechtsprechung deckt der Vorteilsbegriff jede Zuwendung ab, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessert (BGH, Urteil vom 11. April 2001, 3 StR 503/00). Zu solchen Vorteilen können beispielsweise Einladungen zu Kongressen, die Übernahme der Kosten von Fortbildungsveranstaltungen oder die Einräumung von Vermögensoder Gewinnbeteiligungen zählen. Auch die Teilnahme an vergüteten Anwendungsbeobachtungen oder Honorare für Vorträge können ein strafrechtlich relevanter Vorteil sein. Eine eigene Bereicherungsabsicht ist nicht erforderlich, daher dürfen auch Dritte beispielsweise Ehepartner bzw. die von Familienangehörigen betriebenen Firmen nicht begünstigt werden. Eine Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze gibt es nicht, geringfügige und allgemein übliche Werbegeschenke in sozialadäquatem Rahmen fallen aber dennoch nicht unter die Strafvorschrift. Allerdings: Das bloße Vorliegen eines Vorteils ist zur Tatbestandsverwirklichung nicht ausreichend. Eine Strafbarkeit liegt nur vor, wenn es dadurch zur Bevorzugung eines Wettbewerbers kommt oder die Annahme die berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletzt. Ist es derzeit zulässig, Blutzuckermessgeräte an Patienten abzugeben? Die unentgeltliche Annahme von Blutzuckermessgeräten bzw. deren Abgabe an Patienten sind nach aktueller Rechtslage nicht strafbar. Gem. 128 Abs. 1 SGB V ist es zwar schon seit vielen Jahren unzulässig, Depots mit Hilfsmitteln zu bilden, um diese an Patienten abzugeben. In Bezug auf Blutzuckermessgeräte kam diese Vorschrift aber nur selten zum Tragen. Berufsrechtliche Konsequenzen waren daher allenfalls dann zu erwarten, wenn einzelne Hersteller einseitig bevorzugt wurden bzw. die Unabhängigkeit der Verordnungsentscheidung in Frage stand. Wird es in der Zukunft strafbar sein, Blutzuckermessgeräte an Patienten abzugeben? Zu diesem Zeitpunkt lässt sich hierzu noch keine zuverlässige Aussage treffen. Problematisch ist hier sicherlich, dass die Abgabe von Geräten grundsätzlich einen Vorteil für den jeweiligen Anbieter ( Dritter ) darstellt. Diese Geräte werden zwar in der Regel kostenlos von den Anbietern zur Verfügung gestellt und auch nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherungen abgerechnet. Ein Vorteil könnte aber möglicherweise in den mit der Gerätenutzung verbundenen künftigen Absatzmöglichkeiten ( Teststreifenbindung ) oder der hierdurch erreichten oder intendierten Werbewirkung bzw. Marktdurchdringung gesehen werden. Gegen eine strafrechtliche Relevanz könnte umgekehrt sprechen, dass Blutzuckermessgeräte als Hilfsmittel regulär verordnungsfähig sind. Sofern ein Arzt im Rahmen seiner Therapie- und Verordnungsfreiheit eine Versorgung mit einem solchen Gerät für notwendig hält, dann kann er dieses verordnen. Gem. 31, 33 SGB V hat der Patient dann auch Anspruch auf Versorgung mit diesem Hilfsmittel. Wenn der Patient also ohnehin zu 8 www.diabetes-forum.de 8
Lasten der Solidargemeinschaft per Verordnung mit dem betreffenden Blutzuckermessgerät versorgt werden müsste, dann wird es fraglich sein, ob die kostenlose Abgabe desselben Geräts für den jeweiligen Anbieter tatsächlich einen strafrechtlich sanktionierten Vorteil bringt. Dieser erfährt durch den Verzicht auf eine Verordnung sogar einen Umsatzverlust; durch die unentgeltliche Abgabe des Geräts wird er faktisch nicht besser gestellt als im Falle einer regulären Verordnung. Wird es künftig strafbar sein, Werbegeschenke von der Pharmaindustrie anzunehmen? Auch in Zukunft werden Werbegeschenke nicht verboten. Geringfügige und allgemein übliche Werbegeschenke oder kleinere Präsente dürfen daher weiterhin angenommen bzw. zugewendet werden, sofern diese sozialadäquat sind. Wenn das Geschenk nicht geeignet ist, eine konkrete, heilberufliche Entscheidungen zu beeinflussen, dann wird es in der Regel sozialadäquat sein. Nicht sozialadäquat sind Vorteile, deren Annahme den Eindruck erweckt, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird; dies wäre auch berufsrechtlich unzulässig. Eine Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze ist zwar nicht festgelegt. Nach bisheriger Rechtsprechung zur Bestechungsstrafbarkeit sind Zuwendungen, deren Wert unter ca. 25,00 EUR liegen, in der Regel aber unproblematisch. Wird es künftig strafbar sein, wenn Ärzte sich zu Kongressfahrten einladen lassen? Die Übernahme von Reise- und Unterbringungskosten stellt zwar grundsätzlich einen relevanten Vorteil dar. Das bloße Annehmen eines Vorteils reicht aber allein noch nicht aus, um sich strafbar zu machen. Der Arzt müsste dazu den Vorteil auch als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung des Gebers oder für einen ebenfalls zumindest intendierten Verstoß gegen seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung seiner heilberuflichen Unabhängigkeit fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Grundsätzlich wird man davon ausgehen können: je opulenter der Rahmen und je höher der geldwerte Vorteil einer Einladung, umso grösser ist das Risiko einer Strafbarkeit. Droht mit den Gesetzesänderungen auch eine rückwirkende Strafbarkeit? Nein, das Grundgesetz verbietet eine Rückwirkung von Strafrechtsvorschriften. Sämtliche Handlungen, die bis zum Inkrafttreten der Vorschriften begangen werden, können daher nicht bestraft werden. Nach derzeitigem Stand ist davon auszugehen, dass die Gesetzesänderungen frühestens im April 2016 in Kraft treten. Wo bekomme ich weitere Informationen? Unter diabetes-forum.de/antikorruptionsgesetz finden Sie aktuelle Infos, sowie Termine für Fortbildungsveranstaltungen und Seminare. www.diabetes-forum.de 9 9
Gesetzestexte: 299a StGB-Entwurf: Bestechlichkeit im Gesundheitswesen (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Angehöriger eines Heilberufs im Sinne des Absatzes 1 einen Vorteil dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze. 299a StGB-Entwurf sanktioniert die Annahme bzw. Erwartung von Vorteilen, soweit diese geeignet sind, die ärztliche Unabhängigkeit zu beeinflussen. Täter kann jeder Angehöriger eines staatlich geregelten Heilberufs sein. 299b StGB-Entwurf: Bestechung im Gesundheitswesen (1) Wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des 299a Absatz 1 im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. seine berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des Absatz 1 im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze. 299b StGB-Entwurf stellt somit spiegelbildlich die aktive Bestechung unter Strafe. Täter kann jeder sein, der mit entsprechender Zielrichtung einer der in 299a StGB-Entwurf genannten Personen einen Vorteil zuwendet. 10 www.diabetes-forum.de 10
Über diabetes-forum.de Seit Mai 1996 ist diabetes-forum.de eine der wichtigsten und reichweitenstärksten Informationsseiten zum Thema Diabetes. Neben herstellerunabhängigen News und Produktinformationen bietet das diabetes-forum.de zahlreiche Möglichkeiten zum Erfahrungsaustausch. Im Gegensatz zu vielen anderen Portalen oder manchen Blogs hat das diabetes-forum.de keinerlei Abhängigkeiten oder gesellschaftsrechtliche Verflechtungen mit der Pharmaindustrie. www.diabetes-forum.de Über den Autor RA Oliver Ebert ist Fachanwalt für IT-Recht, Digital Health Consultant und Medizinjournalist. Zugleich gilt er als einer der Pioniere für elektronisches Diabetes-Datenmanagement: von ihm entwickelte Softwareprogramme und Onlinedienste zählen europaweit zu den marktführenden Lösungen. Seit über 15 Jahren ist er Hochschullehrbeauftragter für Internetrecht und e-commerce. Als Anwalt ist er u. a. spezialisiert auf wettbewerbsrechtliche Fragestellungen und vermittelt sein Wissen in Vortragsveranstaltungen und Seminaren. Kontakt: RA Oliver Ebert, REK Rechtsanwälte, Nägelestr. 6a, 70597 Stuttgart, 0711 7676 591, ebert@rek.de www.abgemahnt.de www.diabetes-forum.de 11 11
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