Fall 2: Die Express-Reinigung

Bornemann/Pregler/Puhle/Weis Fall 2: Die Express-Reinigung Lösung: Frage 1: Ansprüche des E I. Anspruch des E gegen die Express Reinigung Schwaben KG (ERS-KG) aus Mietvertrag ( 535 II BGB) auf Mietzinszahlung. 1. Eine KG kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vgl. 124 I, 161 II HGB, so dass die ERS-KG aus dem Mietvertrag verpflichtet werden konnte. Dazu müsste die KG aber wirksam entstanden sein. a) Dann müssten A, B und C sich zunächst vertraglich geeinigt haben, eine KG zu gründen. Mangels besonderer Vorschriften über den Abschluss des Gesellschaftsvertrages im HGB beurteilt sich dieser nach 705 BGB. Nachdem sich A, B und C verpflichtet haben, einen gemeinsamen Zweck, nämlich den Betrieb eines Handelsgewerbes in Form einer Reinigung zu verfolgen und sie sich zur Förderung dieses Zweckes verpflichtet haben, insbesondere eine Einlageverpflichtung übernommen haben, liegt ein Gesellschaftsvertrag vor. Dieser ist auf die Gründung einer KG gem. 161 I HGB gerichtet, weil C nach der vertraglichen Vereinbarung nur beschränkt auf seine Einlage haften soll. Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist die KG im Innenverhältnis (d.h. im Verhältnis der Gesellschafter untereinander) entstanden. b) Die Wirksamkeit des Vertrages hängt davon ab, ob der Vertrag formbedürftig war ( 125 BGB). Grundsätzlich ist der Gesellschaftsvertrag für eine KG mangels besonderer Formvorschriften formfrei. c) Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, ob die KG auch im Außenverhältnis wirksam entstanden ist. 1 Dies beurteilt sich nach 161 II, 123 HGB. Nach 123 I HGB entsteht die KG (ebenso wie die OHG) im Außenverhältnis mit Eintragung im Handelsregister. Sofern die Gesellschaft ihre Geschäfte jedoch bereits vor Eintragung beginnt, entsteht sie gem. 123 II HGB im Außenverhältnis mit Aufnahme ihrer Geschäfte, sofern alle Gesellschafter der Geschäftsaufnahme zustimmen. 2 Ein einzelner Gesellschafter kann die KG nicht zum Entstehen bringen. Voraussetzung ist für 123 Abs. 2 HGB allerdings, dass tatsächlich ein Handelsgewerbe i.s.d. 105 I, 1 HGB betrieben wird, vgl. 123 II 2.Hs. HGB. Wird lediglich ein kleingewerbliches Unternehmen oder eine bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft betrieben, so entsteht zunächst eine GbR nach 705 ff. BGB, die erst mit der Eintragung nach 123 I HGB zur KG (bzw. OHG) wird. Vorliegend wurde die ERS-KG unter Einbringung eines Handelsgewerbes i.s.v. 1 HGB gegründet und dieses Handelsgewerbe wurde sogleich von der KG vereinbarungsgemäß weitergeführt. Es ist daher zumindest von einer konkludenten Zustimmung der anderen Gesellschafter zur Fortführung der Geschäfte des eingebrachten Handelsgewerbes vor Eintragung der KG auszugehen. Damit liegt eine Geschäftsaufnahme i.s.d. 161 II, 123 II HGB vor, so dass die KG bereits im Januar wirksam entstanden ist und somit aus dem Mietvertrag mit E verpflichtet werden konnte. Anmerkung: Unterscheiden Sie bei der OHG und KG stets zwischen Entstehung im Innenverhältnis und Entstehung im Außenverhältnis. Ansatzpunkt ist dabei 123 HGB. Dagegen entsteht die GbR (ohne Unterscheidung zwischen IV und AV) immer mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages. Anmerkung: Die Personengesellschaften GbR, OHG und KG können gds. formlos gegründet werden. Formvorschriften existieren hingegen bei den Kapitalgesellschaften. So fordern die 23 Abs. 1 AktG, 2 Abs. 1 GmbHG eine notarielle Beurkundung. Für den rechtsfähigen Verein ist zwar keine Form ausdrücklich vorgesehen, aber nach 59 Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Verein nur angemeldet werden, wenn die Satzung in Urschrift und unterschrieben vorgelegt wird. Dass heißt, sie muss de facto schriftlich vorhanden sein. Achtung: Die schriftliche Fassung der Satzung des Vereins kann aber auch nach dem konkludenten/mündlichen Vertragsschluss erfolgen. Sie ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Satzung, sondern nach 21 BGB nur für die Erlangung der Rechtsfähigkeit zwingend notwendig. Eine Formvorschrift für den Gesellschaftsvertrag der KG kann sich aber aus den allgemein gültigen Formerfordernissen ergeben. Das ist etwa dann der Fall, wenn als ü- bernommene Beitragspflicht ein Grundstück ( 311b BGB) oder ein GmbH-Geschäftsanteil ( 15 IV GmbHG) einzubringen ist oder ein verheirateter, im gesetzlichen Güterstand lebender Vertragspartner sein Vermögen im Ganzen einzubringen hat ( 1365 BGB). Ob das von A einzubringende Unternehmen auch Grundbesitz umfasst, ist aus dem Sachverhalt jedoch nicht zu entnehmen. Der Begriff des Geschäftsbeginns nach 123 II HGB ist in weitem Sinne zu verstehen und erfasst auch Vorbereitungshandlungen, die auf die Errichtung des Geschäftsbetriebs abzielen, wie bspw. das Anmieten von Räumen, die Einstellung von Personal, das Eröffnen eines Bankkontos oder das Drucken von Briefpapier für das Handelsgewerbe. 3 Entscheidend ist immer der tatsächliche Geschäftsbeginn, nicht der vereinbarte. 2. Fraglich ist weiter, ob die KG bei Abschluss des Mietvertrages mit E durch B und R wirksam nach 164 BGB vertreten wurde. a) Grundsätzlich steht den persönlich haftenden Gesellschaftern (phg, auch Komplementär genannt) einer KG Einzelvertretungsmacht zu, 125 I, 161 II HGB, während die beschränkt haftenden Gesellschafter (Kom- 1 Genaugenommen hängt nicht die Wirksamkeit der Gesellschaft (also des Gesellschaftsvertrages) von der Eintragung im Handelsregister ab, sondern lediglich ihre Qualifikation als Handelsgesellschaft, vgl. K. Schmidt, GesR, 11 IV 1, S. 295 f., 46 II 1, S. 1362 f. 123 HGB ist also missverständlich formuliert. Vgl. Sie dazu die Fälle BayObLG NJW 1984, 497 und BGH NZG 2004, 663 (als Anhang abgedruckt). 2 Letzteres str, vgl. Koller/Roth/Morck, HGB, 123 Rn 4. Die Beweislast für das Einvernehmen der Gesellschafter trägt derjenige, der sich darauf beruft, vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 123 Rdn. 12. 3 Vgl. Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, D I 1 b). 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manditisten) von der Vertretung ausgeschlossen sind, 170 HGB. Dabei ist der Umfang der Vertretungsmacht der phg nach 126 HGB unbeschränkt und auch unbeschränkbar. b) Dagegen kann vom Grundsatz der Einzelvertretungsmacht nach 125 I HGB abgewichen werden, indem nach 125 II HGB Gesamtvertretung aller bzw. bestimmter Gesellschafter oder nach 125 III HGB gemischte Gesamtvertretung vereinbart wird. Von gemischter Gesamtvertretung nach 125 III HGB spricht man, wenn zwar grundsätzlich Gesamtvertretung i.s.d. 125 II HGB vereinbart ist, die einzelnen Gesellschafter aber auch jeweils zusammen mit einem Prokuristen handeln können. druck gebracht, dass sie eine Einzelvertretungsmacht nach dem gesetzlichen Leitbild ablehnen und die Entscheidungsbefugnisse von der Mitwirkung weiterer Personen abhängig machen wollten. Damit entspricht die Einzelvertretung nicht dem Willen der Gesellschafter. 7 Als Lösung bieten sich zwei Möglichkeiten an. aa) Entweder man ergänzt die Vereinbarung der Gesellschafter dahingehend, dass eine (zulässige) gemischte Gesamtvertretung i.s.v. 125 III HGB vereinbart ist. Dann wäre der Vertrag mit E ohne weiteres wirksam, weil B entweder zusammen mit A oder mit R handeln konnte. Diese Lösung käme dem Willen der Gesellschafter am nächsten. Vorliegend war vereinbart, dass jeweils A nur zusammen mit dem Prokuristen P und B nur zusammen mit dem Prokuristen R zu Vertretung berechtigt sein sollten. Dann hätten B und R die Gesellschaft wirksam verpflichten können. Fraglich ist indessen, ob die Vereinbarung einer solchen Vertretungsregelung überhaupt zulässig und damit wirksam war. Schon der Wortlaut des 125 III HGB deutet darauf hin, dass die gemischte Gesamtvertretung nur neben der echten Gesamtvertretung nach 125 II HGB zulässig ist (...wenn nicht mehrere zusammen handeln... ). Die vorliegende Vereinbarung führt nämlich i.e. dazu, dass die Gesellschaft nur noch unter Mitwirkung der Prokuristen P und R handlungsfähig ist; die Gesellschafter alleine könnten die KG gar nicht mehr vertreten. Nach dem gesetzlichen Leitbild soll aber der persönlichen Haftung der OHG-Gesellschafter bzw. der Komplementäre die Vertretungsmacht korrespondieren. Organschaftliche Vertreter der OHG/KG können demnach nur die Gesellschafter selbst sein. Anmerkung: Das Prinzip der Selbstorganschaft 4 besagt, dass die Geschäftsführungsbefugnis nicht ausschließlich in die Hände Dritter gelegt werden kann. Zum Schutz der Gesellschafter müssen diese immer das Schicksal der Gesellschaft mitbestimmen können. Daher gilt das Prinzip der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften mit ihrer engen Bindung zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft uneingeschränkt. 5 Bei den Kapitalgesellschaften, bei denen das Interesse der Gesellschafter an der Gesellschaft rein finanzieller Natur ist, ist hingegen eine Drittorganschaft zulässig. Dieser Grundsatz der Selbstorganschaft wäre nach h.m. verletzt, wenn die Gesellschafter nicht die Möglichkeit hätten, die Gesellschaft alleine, ohne Mitwirkung eines Nichtgesellschafters zu vertreten. 6 Folglich ist die Vereinbarung hinsichtlich der Vertretungsmacht unwirksam. c) Damit ist jedoch noch nicht geklärt, welches Vertretungssystem an die Stelle der unwirksamen Vereinbarung tritt. Man könnte zunächst davon ausgehen, die gesetzliche Regelung der Vertretung heranzuziehen und nach 125 I BGB von einer Einzelvertretungsmacht der phg ausgehen. Dies würde jedoch dem Willen der Gesellschafter nicht gerecht werden. Denn mit der wenngleich in ihrer konkreten Ausgestaltung unwirksamen Vereinbarung über die Vertretung im Gesellschaftsvertrag haben die Gesellschafter unzweideutig zum Aus- bb) Oder aber man lässt im Falle einer unzulässigen Vertretungsvereinbarung aus Gesichtspunkten des Schutzes der Gesellschafter immer echte Gesamtvertretung nach 125 II HGB eintreten. 8 Damit wäre der Vertrag mit E mangels Mitwirkung des A schwebend unwirksam, 177 BGB, und von der Genehmigung des A abhängig. In diesem Fall kommt jedoch hinzu, dass die Vereinbarung von Gesamtvertretung (ebenso wie die einer gemischten Gesamtvertretung) nach 106 II Nr. 4, 107 Alt.4 HGB zur Eintragung ins Handelsregister (deklaratorisch) anzumelden ist. Weil aber eine solche Eintragung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit E noch nicht erfolgt war, kann die Vereinbarung von Gesamtvertretung dem E wegen 15 I HGB 9 (negative Publizität) nicht entgegengehalten werden, weil davon auszugehen ist, dass er von dieser Vereinbarung der Gesellschafter nichts gewusst hat. Die KG muss sich also so behandeln lassen, als ob Einzelvertretungsmacht bestanden hätte. Damit konnte B die KG alleine verpflichten, die Mitwirkung des R schadet nicht. 10 Ergebnis: Ein Anspruch des E gegen die ERS KG aus 535 S.1 BGB besteht. II. Ansprüche der E gegen A und B als persönlich haftende Gesellschafter der KG nach 161 II, 128 S. 1 HGB, 535 S.1 BGB Die persönlich haftenden Gesellschafter A und B haften dem E für die oben geprüften Verbindlichkeiten der KG gem. 161 II, 128 S. 1 HGB. Anmerkung: Nach der herrschenden sog. Erfüllungstheorie sollen die phg dabei nicht lediglich mit ihrem Vermögen haften, sondern auch in eigener Person Erfüllung schulden (str. a.a. Haftungstheorie). Bei reinen Geldschulden spielt der Unterschied natürlich keinerlei Rolle, er wird jedoch bedeutsam, wenn die Verpflichtung einen anderen Inhalt hat, z.b. Dienstleistung, Übereignung.... Allerdings wird der Grundsatz der h.m., der Gesellschafter schulde Erfüllung, dann eingeschränkt, wenn ihm die Erfüllung in eigener Person nicht zumutbar oder unmöglich ist, z.b. wenn er die Leistung nur zusammen mit den anderen Gesellschaftern erbringen kann. In diesem Falle soll er persönlich nur auf das Interesse haften. 4 Zum Prinzip der Selbstorganschaft Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1.A. Rn. 41 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 14 II 2. 5 Eine Ausnahme bildet die EWIV, die auf europäischem Recht beruht. 6 Vgl. dazu BGHZ 51, 198 (als Anhang abgedruckt). 7 Vgl. Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, D III 2 c), bb). 8 So offenbar Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, D III 2 c) bb) (d); Baumbach/Hopt, HGB, 125 Rn 13 9 zur Wirkung einer nicht im HR eingetragenen Tatsache vgl. BGH JuS 2004, 348 ff. 10 Zur Publizität des Handelsregisters vgl. aus dem 3. Semester AG zum Handelsrecht Fall 3. Seite 2 von 5 Schlobach/Leisch GesR L F 2

III. Anspruch des E gegen C aus 535 II BGB. 1. Als Kommanditist haftet C zwar grundsätzlich auch persönlich und unmittelbar (d.h. ohne den Gläubiger zunächst auf die Inanspruchnahme der KG verweisen zu können), seine Haftung ist jedoch der Höhe nach auf die von ihm übernommene Einlage begrenzt, 171 I 1.Hs. HGB. Zudem ist die persönliche Haftung ausgeschlossen, soweit er die Einlage an die KG geleistet hat, 171 I 2.Hs. HGB. 11 Demnach würde C nur noch in Höhe von 10.000 persönlich und unmittelbar haften. Anmerkung: Im Gegensatz zu den phg ist der Kommanditist auch nach h.m. nicht zur Erfüllung verpflichtet, er haftet nur auf das Interesse. 2. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die KG zu dem Zeitpunkt, als der Vertrag mit E geschlossen wurde, noch gar nicht im Handelsregister eingetragen war. Die berechtigte Verkehrserwartung der Gläubiger nach einer unbeschränkten Haftung aller Gesellschafter, wie sie sich bei der OHG gestaltet, war demnach noch nicht beseitigt. Ein hiervon abweichendes Haftungsregime kann letztlich nur durch den Publizitätsakt der Eintragung und Bekanntmachung im Handelsregister erreicht werden. Deshalb trifft 176 HGB besondere Regelungen hinsichtlich der Haftung des Kommanditisten vor Eintragung der KG. Demzufolge haftet der Kommanditist wie ein phg unbeschränkt für Verbindlichkeiten, die aus der Zeit vor Eintragung stammen, wenn die KG ihre Geschäfte mit seiner Zustimmung aufgenommen hat. Dies gilt gem. 176 I 2 HGB allerdings nur dann, wenn mit Aufnahme der Geschäfte im Außenverhältnis eine Handelsgesellschaft entstehen konnte, 123 II HGB (hierzu oben), nicht aber, wenn lediglich ein kleingewerbliches Unternehmen oder eine Vermögensverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform der GbR betrieben wird. In letzterem Falle richtet sich die Haftung allein nach 705 ff. BGB. 12 Vorliegend ist jedoch mit Aufnahme der Geschäfte eine Handelsgesellschaft entstanden, so dass 176 I HGB zur Anwendung kommt. Von der Zustimmung des C zur Aufnahme der Geschäfte ist auszugehen, zumal ein bestehendes Unternehmen in die KG eingebracht und fortgeführt wurde. Schließlich darf der Gläubiger keine Kenntnis davon haben, dass der Kommanditist nur als solcher an der Gesellschaft beteiligt ist. Auch davon ist vorliegend auszugehen, so dass C für die Mietzinsansprüche des E persönlich und unbeschränkt nach 176 I HGB haftet. Ergebnis: Der Anspruch besteht. Frage 2: A: ANSPRÜCHE DES L I. Anspruch aus 433 II BGB gegen die KG Fraglich ist allein, ob B die KG nach 164 BGB wirksam verpflichten konnte. 11 Die Erbringung der Einlage und ihren Wert muss im Streitfall der Kommanditist beweisen, vgl. OLG Köln, BB 1971, 1077. 12 Der Kommanditist ist, wie sich aus 161 I HGB ergibt, Gesellschafter. Liegt vor Eintragung lediglich ein kleingewerbliches Unternehmen oder eine Vermögensverwaltungsgesellschaft vor, ist das Recht der GbR anzuwenden. Nach dem neuen Urteil des BGH (NJW 2001, 1056; als Anhang von Fall 1 abgedruckt) haften die Gesellschafter analog 128 HGB, vgl. dazu Fall 1. 1. Wie oben gezeigt, besteht Gesamtvertretung nach 125 II HGB für A und B bzw. gemischte Gesamtvertretung nach 125 III HGB, so dass B die KG allein nicht wirksam verpflichten konnte. 2. Allerdings wurde die echte Gesamtvertretung bzw. nach anderer Auslegung die gemischte Gesamtvertretung nicht im Handelsregister eingetragen, so dass sich L diese gem. 15 I HGB nicht entgegenhalten lassen müsste. Dies könnte man mit dem Argument in Frage stellen, dass dem L die (unzulässige) Vereinbarung gemischter Gesamtvertretung aufgrund der Publizitätswirkung des 15 II HGB bekannt war. Eine Verpflichtung der KG entfiele demnach auch dann, wenn die im Handelsregister eingetragene Tatsache der wahren Rechtslage entspräche. Es fehlt folglich an der Kausalität zwischen dem durch das Handelsregister vermittelten Rechtsschein und dem Abschluss des Vertrages durch L. Denn L konnte den Vertrag nicht guten Gewissens im Vertrauen auf die Eintragung abschließen, weil er auch dann unwirksam gewesen wäre, wenn die Eintragung der wahren Rechtslage entsprochen hätte. Zwar kommt es beim Schutz des typisierten, abstrakten Vertrauens nach 15 I HGB nicht auf konkrete Kausalitätserwägungen an, die Kausalität muss jedoch wenigstens potentiell möglich gewesen sein. Dies war hier nicht der Fall. Selbst wenn L von der Unwirksamkeit der gemischten Gesamtvertretung wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft positive Kenntnis hatte, durfte er nicht von einer Einzelvertretungsmacht des B ausgehen, vgl. oben. Anmerkung: Eine andere Ansicht ist hier mit entsprechender Begründung sicherlich vertretbar. Sie müsste rein formell auf die Unwirksamkeit der Vertretungsregelung und auf die fehlende Eintragung hinsichtlich der echten Gesamtvertretung abstellen. Letztlich spricht aber der Wertungsaspekt für die hier vorgeschlagene Lösung, da kein Grund ersichtlich ist, warum L besser stehen soll, als bei Zutreffen der eingetragenen und bekannt gemachten Tatsachen. Beachten Sie aber, dass es sich hier nicht um ein Problem des 15 III HGB handelt. Denn dieser kann nie zu Lasten des Dritten wirken. Folglich ist der Vertrag gem. 177 BGB schwebend unwirksam und hängt von der Genehmigung des A (bzw. des R) ab. II. Sofern keine Genehmigung erfolgt, haftet nur B gem. 179 I BGB als Vertreter ohne Vertretungsmacht. III. Sofern A genehmigt, haften A und B gem. 161 II, 128 HGB. IV. Im Fall der Genehmigung haftet daneben auch C, jedoch nunmehr begrenzt auf die Höhe der noch nicht geleisteten Einlage von 10.000, 171 I, 172 I HGB. Die Gesellschafter haften dabei als Gesamtschuldner nach 421 ff. BGB. Anmerkung: Zwischen den einzelnen Gesellschaftern besteht also eine Gesamtschuld. Dagegen besteht im Verhältnis der Verpflichtung der Gesellschaft zur Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter keine Gesamtschuld. Denn im Verhältnis G Gter fehlt es an der Gleichstufigkeit, die für die Begründung einer Gesamtschuld erforderlich ist. Die Gesellschafter haften nämlich nicht gleichstufig im Verhältnis zur Gesellschaft, sondern akzessorisch, vgl. 128, 129 HGB. Seite 3 von 5 Schlobach/Leisch GesR L F 2

B: ANSPRÜCHE DES S Hier kommt es nun darauf an, welche Vertretungsregelung man an Stelle der unwirksamen Vereinbarung treten lassen will. I. Nimmt man echte Gesamtvertretung nach 125 II HGB an, so ergibt sich zur Lösung unter A. nur der Unterschied, dass B die Genehmigung verweigert hat. A haftet demnach zusammen mit P nach 179 BGB als falsus procurator. II. Nimmt man dagegen gemischte Gesamtvertretung i.s.d. 125 III HGB an, so waren A und P zur Vertretung berechtigt. 1. Fraglich ist, ob sich hieran etwas ändert, weil A und P auch für die Filialen in Kempten eingekauft haben, obwohl hierfür allein B und R zuständig sein sollten. Bei der Kompetenzverteilung zwischen A und B handelt es sich jedoch allein um eine Frage der Geschäftsführung nach 114 bis 116 HGB. Die Geschäftsführung betrifft allein das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und hat keine Auswirkungen auf die Vertretungsmacht im Außenverhältnis (anders bei der GbR, 714 BGB). 2. Eine entsprechende Beschränkung des Umfanges der Vertretungsmacht wäre zwar nach 126 III i.v.m. 50 III HGB grundsätzlich möglich. Voraussetzung ist jedoch, dass verschiedene Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Dies ist vorliegend nicht gegeben, da die KG ihre Geschäfte einheitlich unter der Bezeichnung Express Reinigung Schwaben KG betreibt. Anmerkung: Außerdem müsste das Handelsgewerbe über mindestens zwei Niederlassungen betrieben werden, die organisatorisch und personell selbständig sind. Ergebnis: A und P konnten die KG wirksam verpflichten. Abwandlung I.: Fraglich ist an dieser allein, ob die Vertretung der KG von der Mitwirkung des Kommanditisten im Wege der gemischten Gesamtvertretung abhängig gemacht werden kann. 1. Ausgangspunkt muss die Feststellung sein, dass der Kommanditist nach den gesetzlichen Vertretungsregeln von der Vertretung der KG ausgeschlossen ist, 170 HGB. 2. Dem Kommanditisten kann jedoch (wie jedem beliebigen Dritten) umfassende Vertretungsmacht z.b. im Wege einer Generalhandlungsvollmacht oder einer Prokura eingeräumt werden. Fraglich ist jedoch, ob die Vertretungsmacht der phg so ausgestaltet werden kann, dass sie letztlich immer nur unter Mitwirkung des Kommanditisten handeln können, oder ob darin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft zu erblicken ist. Die ganz h.m., insbesondere die Rspr. hält daran fest, dass 170 HGB im Hinblick auf die organschaftliche Vertretungsmacht zwingend ist. Organschaftliche Vertreter sind allein die Komplementäre. Es stellt also einen Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft dar, wenn die Vertretung der KG zwingend an die Mitwirkung eines oder mehrerer Kommanditisten gebunden wird. 13 Demnach ergeben sich in der Abwandlung hinsichtlich der Lösung keine Unterschiede zum Ausgangsfall. Abwandlung II.: Anspruch L gegen B aus 433 II BGB i.v.m. 128 HGB. Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist, dass L eine Forderung gegen die KG erworben hat und B für die Verbindlichkeit der KG haftet. 1. Die wirksame Verpflichtung der KG aus dem Kaufvertrag mit L setzt zunächst voraus, dass sie durch A wirksam vertreten wurde, 164 BGB. Fraglich ist dabei, ob dem A Einzelvertretungsmacht zustand. Zunächst wurde wirksam Gesamtvertretung von A und B i.s. 125 II HGB vereinbart. Diese wurde auch im Handelsregister eingetragen, so dass sich L nicht auf eine fehlende Eintragung berufen kann. Mit dem Ausscheiden des B aus der KG zum 01.05. ist die Regelung über die Gesamtvertretung jedoch hinfällig geworden und nach 125 I BGB zur Einzelvertretung des A geworden. Die Tatsache, dass im Handelsregister noch Gesamtvertretung eingetragen war, ändert hieran nichts. Vielmehr kann sich L auf die wahre Rechtslage am 05.05. berufen, der zufolge A allein vertretungsberechtigt war. Damit wurde die KG wirksam aus dem Kaufvertrag mit L verpflichtet. 2. Fraglich ist allerdings, ob B für diese Verbindlichkeit, die nach seinem Ausscheiden begründet wurde, noch nach 128 HGB haftet. Denn die Haftung nach 128 HGB setzt voraus, dass der Anspruchsgegner zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit (persönlich haftender) Gesellschafter der KG ist. Dies war vorliegend nicht der Fall, vgl. oben. Allerdings wurde das Ausscheiden des B als eintragungspflichtige Tatsache, vgl. 143 II, I HGB erst am 10.05. im Handelsregister eingetragen. Folglich muss L das Ausscheiden des B nach 15 I HGB nicht gegen sich gelten lassen, sofern er hiervon keine positive Kenntnis hatte. Er könnte demnach den B nach 128 HGB in Anspruch nehmen. 3. Damit ist aber folgendes Problem aufgeworfen: Zur Begründung seines Anspruchs müsste sich L unter 1. auf die wahre, neue Rechtslage (= Ausscheiden des B), unter 2. aber auf das Fortbestehen der alten Rechtslage (= kein Ausscheiden des B) gem. 15 I HGB berufen. Damit scheint seine Anspruchsbegründung in sich widersprüchlich zu sein. Er müsste sich nämlich hinsichtlich ein und derselben Tatsache einmal auf die wahre Rechtslage, einmal auf die negative Publizität des Handelsregisters berufen. Dennoch hat es die Rspr. zugelassen, dass sich der Dritte (hier L) im Rahmen einer An- 13 Vgl. Kraft/Kreutz E III 3 a. Freilich kann auch einem Kommanditisten Prokura eingeräumt werden. Die Vertretungsmacht entspringt aber nicht seiner Stellung als Kommanditist, sondern allein der Prokura. Seite 4 von 5 Schlobach/Leisch GesR L F 2

spruchsbegründung einmal auf die wahre Rechtslage, einmal auf die scheinbare Rechtslage beruft (sog. Rosinentheorie). 14 Die Argumentation des BGH, der Dritte mag, eine Kenntnisnahme des Registers unterstellt, die Einsicht auf einen der relevanten Aspekte beschränken (hier Gesellschafterstellung des B) und sich hinsichtlich des anderen Aspekts (Vertretungsmacht) auf andere Informationsquellen verlassen, erscheint wenig überzeugend. Zu Recht will ihm die wohl h.l. den Anspruch gegen B versagen. 15 Der L dürfe nicht besser stehen, als wenn die scheinbare Rechtslage der Wirklichkeit entspräche. Der L könne sich nur einheitlich auf eine der beiden Sachverhaltsvarianten berufen, und in beiden Fällen scheide ein Anspruch gegen B aus. Beruft er sich auf die wahre Rechtslage, dann haftet B wegen seines Ausscheidens nicht nach 128 HGB. Beruft er sich auf die scheinbare Rechtslage, dann konnte der A die KG schon gar nicht wirksam vertreten, weil noch Gesamtvertretung bestand. Folgt man der h.l., so kann L den B nicht in Anspruch nehmen. Nach Ansicht der Rspr. wäre der Anspruch dagegen begründet 4. Nach der Lösung der Rspr. ist weiter die Vorschrift des 160 HGB zu beachten, welche die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters auf fünf Jahre begrenzt. L müsste seine Ansprüche gegen B also innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung von dessen Ausscheiden geltend machen. 14 BGHZ 65, 309, 310. 15 Vgl. Nachweise bei Koller/Roth/Morck, HGB, 15 Rn 16 Seite 5 von 5 Schlobach/Leisch GesR L F 2