Inhaltsverzeichnis Teil 1: Unternehmenskauf und Anteilsübertragung A. Einführung... 19 B. Die Phasen eines Unternehmenskaufs... 21 I. Interne Planung/sale reorganisation... 21 II. Sondierungsgespräche/of intent... 22 III. Prüfungsphase/diligence... 24 1. Funktion und Gegenstand der legal dd... 25 Neuerungen durch das MoMiG... 28 2. Durchführung der dd und Berichtserstellung... 30 3. Sorgfaltspflichten der Organe der Zielgesellschaft... 32 IV. Verhandlungsphase... 34 V. Vertragsabschluss, Vertragserfüllung, wirtschaftlicher Stichtag... 35 1. Abschluss (signing) und Vollzug (closing) des SPA... 35 2. Wirtschaftlicher Stichtag (commercial effective date)... 37 VI. Integration des gekauften Unternehmens (post merger integration)... 39 C. Gegenstand des Unternehmenskaufs... 41 I. Begriff des Unternehmens... 41 II. Strukturierung als Anteilskauf oder Kauf von Wirtschaftsgütern... 41 1. Asset deal... 41 2. Share deal... 46 3. Asset deal vs. share deal... 50 III. Steuerliche Auswirkungen... 52 1. Käuferperspektive... 52 2. Verkäuferperspektive... 54 3. Verluste und Grunderwerbssteuer... 54 IV. Typische Akquisitions- und Finanzierungsstruktur bei leveraged buy-outs/private equity... 55 V. Sonstige Transaktionsformen... 58 1. Beteiligungsbeitritt durch Bar- oder Sacheinlage... 58 5
2. Beteiligungstausch... 59 3. Erwerb einer Minderheitsbeteiligung... 59 4. Leveraged buy-out/buy-out/buy-in... 59 5. Joint Venture... 60 6. Unternehmensveräußerung nach dem UmwG... 61 7. Auktionsverfahren... 61 8. Öffentliche Übernahme... 61 a) Allgemeines... 61 b) Übernahmeangebote... 62 c) Verfahren... 64 9. Distressed Debt Transaktion... 66 D. Vertragsgestaltung... 69 I. Kaufpreis und Unternehmenswert... 69 1. Einzelbewertungsverfahren... 69 2. Gesamtbewertungsverfahren... 70 a) Ertragswertverfahren... 70 b) Discounted-cashflow-Verfahren (DCF-Verfahren)... 71 c) Market approach... 71 3. Mischverfahren... 72 II. Kaufpreismodalitäten... 72 1. Fester Kaufpreis... 73 2. Variabler Kaufpreis... 76 a) Kaufpreisbestimmung beim share deal:... 77 aa) Kaufpreisanpassung aufgrund von Eigenkapitalabweichungen... 77 bb) Net debt/capital Anpassung... 79 b) Kaufpreisbestimmung beim asset deal:... 82 c) Stichtagsbilanz... 84 d) Abhängigkeit von zukünftiger Ertragsentwicklung (Earn-Out)... 85 3. Behandlung besonderer Sachverhalte... 87 a) Ergebnisabführungsvertrag... 87 b) Gesellschafterdarlehen... 87 4. Zahlungsbedingungen und Kaufpreissicherung... 89 III. Closing... 90 6
1. Vollzugsvoraussetzungen (closing conditions)... 91 a) Kartellfreigabe... 91 b) Gremienvorbehalte... 91 c) Zustimmung externer Dritter... 91 d) Garantien/Sonstige Verkäuferpflichten... 92 e) Vertragsabschlüsse/-beendigungen/ Umstrukturierungsmaßnahmen... 92 f) Übergang von Arbeitsverhältnissen... 93 g) MAC -Klausel/Covenants... 93 2. Vollzugshandlungen (closing actions)... 94 IV. Gewährleistungsregime gesetzliche Regelung und individualvertragliche Ausprägung... 95 1. Gesetzliche Gewährleistung im Kaufrecht, 434 ff. BGB... 95 a) Vorliegen eines Mangels... 95 b) Rechtsfolgen eines Mangels... 97 aa) Nacherfüllung, 437 Nr. 1, 439 BGB... 98 bb) Rücktritt, 437 Nr. 2 Alt. 1, 440, 323, 346 BGB... 99 cc) Minderung, 437 Nr. 2 Alt. 2, 441 BGB... 100 dd) Schadensersatz, 437 Nr. 3, 440, 280 ff. BGB... 100 ee) Aufwendungsersatz, 437 Nr. 3, 284 BGB... 101 c) Konkurrenzverhältnis zu 311 Abs. 2 BGB (c.i. c.)... 102 d) Verjährung... 103 2. Individualvertragliche Vereinbarungen aus Käufer- und Verkäuferperspektive ( representations and warranties )... 104 a) Eigenständiges (Garantie-) Gewährleistungsregime... 104 b) Managementgarantien... 111 c) Rechtsfolgen bei Verletzung vertraglicher Garantien... 111 d) Wertmäßige Haftungsbegrenzung, Verjährung... 114 7
e) MAC -Klausel... 116 f) Freistellungen ( indemnities )... 117 g) Verkäuferpflichten zwischen signing und closing ( covenants )... 119 V. Formerfordernisse... 120 1. Formerfordernisse bei einem asset deal... 120 a) Veräußerung von Grundbesitz... 120 b) Veräußerung des gesamten gegenwärtigen Vermögens... 121 c) Veräußerung von Rechten... 122 2. Formerfordernisse bei einem share deal... 122 a) Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen... 123 Bedeutung der Gesellschafterliste... 124 b) Übertragung von Aktien... 127 c) Übertragung von Gesellschaftsanteilen an Personengesellschaften... 129 3. Formerfordernisse bei Nebenabreden und Absichtserklärungen... 130 E. Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse... 133 I. Gesellschaftsrechtliche Verfügungsbeschränkungen des Verkäufers... 133 1. Vinkulierung... 133 a) Zustimmungserfordernisse bei Kapitalgesellschaften... 134 b) Zustimmungserfordernisse bei Personengesellschaften... 134 2. Vorkaufsrechte... 134 3. Weitere Beschränkungen nach Gesetz und Rechtsprechung... 135 II. Weitere zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Zustimmungserfordernisse... 138 1. Familienrechtliche Zustimmungspflichten... 138 2. Erbrechtliche Zustimmungsverpflichtungen... 138 3. Veräußerung freiberuflicher Unternehmen... 138 4. Zustimmung von (dritten) Vertragspartnern beim asset deal... 138 8
5. Einzelne öffentlich-rechtliche Genehmigungen... 139 6. Kartellrechtliche Freigabeerfordernisse... 139 7. Insolvenzrechtliche Zustimmungserfordernisse... 139 F. Besonderheiten beim Unternehmenskauf aus der Insolvenz... 141 I. Kauf des insolventen Unternehmensträgers... 141 II. Übertragende Sanierung (asset deal)... 142 1. Kauf vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens... 143 2. Kauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens... 144 G. Besonderheiten bei grenzüberschreitenden M&A-Transaktionen... 147 I. Rechtswahl... 147 II. Rechtsquellen... 147 III. Sprachwahl... 148 H. Arbeitsrechtliche Aspekte... 149 I. Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils, 613a BGB... 149 II. Information und Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers... 153 1. Informations- und Unterrichtungspflicht... 153 2. Widerspruchsrecht... 155 III. Betriebliche Altersversorgung... 156 1. Allgemeines... 156 2. Ausgeschiedene Mitarbeiter und Betriebsrentner... 157 3. Folgen bei einer mittelbaren Versorgung... 158 IV. Haftung i. S. d. 613a BGB... 159 V. Betriebsverfassungsrechtliche Unterrichtungspflicht... 159 1. Inhalt und Grenzen... 160 2. Informationszeitpunkt, Kontrollerwerb... 161 3. Sanktionen... 161 I. Kartellrechtliche Aspekte... 163 I. Deutsche Fusionskontrolle... 163 II. Europäische Fusionskontrolle... 164 ANHANG A... 167 ANHANG B... 171 Literaturverzeichnis... 181 9
Teil 2: Umwandlungsrecht einschließlich der Grundzüge des Umwandlungssteuerrechts A. Einführung... 185 I. Einleitung... 185 II. Lernziele... 185 III. Regelungsbereich des Umwandlungsgesetzes... 186 1. Gesetzestechnik und Systematik des UmwG... 186 2. Umwandlungsmöglichkeiten nach dem UmwG im Überblick 1 UmwG... 187 IV. Verhältnis des UmwG zu allgemeinem Recht und alternative Umwandlungs -Möglichkeiten außerhalb des UmwG... 189 1. Verhältnis zum allgemeinen Recht Zulässigkeit anderer Maßnahmen anstelle der Regularien des UmwG... 189 2. Alternative Möglichkeiten bedenken... 189 3. Alternative Umwandlungs -Möglichkeiten außerhalb des UmwG... 190 a) Anwachsung... 190 b) asset deal/deal bzw. Sachkapitalerhöhung... 191 c) Unternehmensverträge im Sinne der 291 ff. AktG... 192 V. Europarechtliche Aspekte... 192 B. Allgemeiner Überblick über den Ablauf eines Umwandlungsvorganges und die Rechtsfolgen der Umwandlung... 195 I. Notwendige Vorbereitungen... 195 II. Umwandlungsvertrag, -Plan... 195 III. Prüfung, Bericht und Informationspflichten betreffend die Umwandlung... 197 1. Erläuterung der Umwandlung und deren Folgen gegenüber den Anteilsinhabern... 197 2. Erläuterung der Umwandlung gegenüber den zuständigen Betriebsräten... 198 3. Prüfung der Umwandlung... 199 10
IV. Beschlussfassung... 200 1. Vorbereitung der Beschlussfassung... 200 2. Durchführung der Versammlung(en) der Anteilsinhaber und Beschlussfassung... 200 V. Anmeldung und Eintragung... 201 VI. Rechtsfolgen und Heilung von Mängeln... 201 VII. Haftung... 202 1. Gläubigerschutz... 202 2. Besondere Haftung nach allgemeinem Handelsrecht und aus gesellschaftsrechtlichen Gründen... 203 VIII. Schutzvorschriften für Anteilsinhaber, Inhaber von Sonderrechten und Arbeitnehmer... 204 1. Schutz der Anteilsinhaber... 204 2. Schutz der Inhaber von Sonderrechten... 206 3. Schutz der Arbeitnehmer... 206 C. Die einzelnen Umwandlungsmöglichkeiten nach dem UmwG... 209 I. Verschmelzung... 209 1. Allgemeines; Formen der Verschmelzung... 209 a) Wesentliche Merkmale... 209 b) Formen der Verschmelzung... 209 c) Das Prinzip der Anteilsgewährpflicht... 210 d) Das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge... 212 2. Verschmelzungsfähige Rechtsträger... 214 a) Allgemeines... 214 b) Besonderheiten... 215 3. Ablauf des Verschmelzungsverfahrens... 216 a) Verschmelzungsvertrag... 217 aa) Rechtsnatur und Vertragsparteien... 217 bb) Form... 218 cc) Inhalt im Einzelnen... 219 dd) Stichtage... 219 ee) Zuleitung an den Betriebsrat... 219 ff) Aufhebung und Änderung... 219 b) Zustimmungsbeschlüsse und Kapitalerhöhung... 220 aa) Einberufung... 220 11
12 bb) Beschlussfassung... 221 cc) Zustimmungserklärungen... 221 dd) Anteilsgewährungspflicht... 222 ee) Kapitalerhöhung... 222 c) Anmeldung zum Handelsregister... 223 aa) Form... 223 bb) Inhalt der Anmeldung, Erklärungen... 223 cc) Anlagen, insbesondere Schlussbilanz und einzuhaltende Fristen... 224 d) Berichte und Prüfungen... 225 aa) Verschmelzungsbericht... 225 bb) Verschmelzungsprüfung und Prüfbericht... 225 4. Rechtsfolgen der Verschmelzung... 226 5. Besonderheiten bei Konzernverschmelzungen, Kettenverschmelzungen... 226 a) Allgemeines zu Konzernverschmelzungen... 226 b) Kettenverschmelzungen... 227 6. Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften... 228 a) Regelungsbereich... 228 b) Verschmelzungsfähige Rechtsträger... 230 c) Besonderheiten der Arbeitnehmermitbestimmung... 230 d) Besonderheiten im sonstigen Ablauf grenzüberschreitender Verschmelzungen... 231 aa) Gemeinsamer Verschmelzungsplan... 231 bb) Verschmelzungsbericht... 232 cc) Verschmelzungsprüfung... 233 dd) Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber... 233 ee) Schutz der Anteilsinhaber... 233 ff) Gläubigerschutz... 233 gg) Rechtmäßigkeitskontrolle, Verschmelzungsbescheinigung... 234 hh) Anmeldung und Eintragung... 234 II. Spaltung... 235 1. Allgemeines... 235
2. Formen der Spaltung... 236 a) Aufspaltung, 123 Abs. 1 UmwG... 236 b) Abspaltung, 123 Abs. 2 UmwG... 236 c) Ausgliederung, 123 Abs. 3 UmwG... 236 d) Kombinationen... 237 3. Spaltungsfähige Rechtsträger... 237 4. Ablauf des Spaltungsverfahrens... 238 a) Spaltungsvertrag und Spaltungsplan... 238 aa) Rechtsnatur und Form... 238 bb) Bestimmtheitsgrundsatz, Übertragbarkeit und Zuordnung von Vermögensgegenständen... 238 cc) Inhalt... 240 dd) Zuleitung an Betriebsrat... 240 b) Anteilsgewährung und Kapitalerhaltung... 240 aa) Anteilsgewährung... 240 bb) Kapitalaufbringung (aufnehmender Rechtsträger) und Kapitalerhaltung (übertragender Rechtsträger)... 242 c) Zustimmungsbeschlüsse... 243 d) Berichte und Prüfungen... 243 e) Anmeldung zum Handelsregister... 243 5. Rechtsfolgen der Spaltung... 244 6. Besonderheiten und besondere Spaltungsarten... 245 a) Gläubigerschutz: Gesamtschuldnerische Haftung... 245 b) Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns... 245 aa) Spaltungsfähige Rechtsträger... 246 bb) Übernehmende Rechtsträger... 246 cc) Sonstiges und Wirkung der Ausgliederung... 247 III. Formwechsel... 247 1. Allgemeines... 247 2. Formwechselfähige Rechtsträger... 248 3. Ablauf des Formwechsels... 249 13
a) Umwandlungsbeschluss... 250 b) Umwandlungsbericht... 250 c) Gründungsvorschriften... 251 d) Anmeldung und Eintragung; Rechtsfolgen... 252 aa) Anmeldung... 252 bb) Wesentliche Rechtsfolgen der Eintragung... 252 4. Besonderheiten beim Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft... 254 5. Besonderheiten beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft... 255 IV. Überblick Vermögensübertragung... 256 D. Überblick über das Umwandlungssteuerrecht und sonstige steuerliche Aspekte... 259 I. Einkommensteuer... 259 1. Das UmwStG im Verhältnis zum UmwG (Regelungsbereiche)... 259 2. Wesen der Umwandlung von Unternehmen im Steuerrecht... 261 3. Beispielsfall Verschmelzung: Erfassung der stillen Reserven; Übertragungs-/ Übernahmegewinn; Besteuerung der Anteilseigner... 261 a) 1. Schritt: Folgen bei dem übertragenden Rechtsträger Wertansätze in der Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft und Übertragungsgewinn... 261 b) 2. Schritt: Auswirkungen auf den Gewinn des übernehmenden Rechtsträgers und Eintritt in die Rechtsstellung der übertragenden Gesellschaft... 263 aa) Wertverknüpfung... 263 bb) Eintritt in die Rechtsstellung der übertragenden Gesellschaft... 264 cc) Übernahmegewinn/-Verlust... 264 c) 3. Schritt: Besteuerung der Anteilseigner der übertragenden Körperschaft... 265 14
aa) Übernehmende Gesellschaft ist Kapitalgesellschaft... 265 bb) Übernehmende Gesellschaft ist Personengesellschaft... 267 4. Steuerliche Rückwirkung... 267 II. Gewerbesteuer... 269 III. Umsatzsteuer... 270 IV. Grunderwerbsteuer... 271 1. Grundlagen der Grunderwerbsteuer... 271 2. Bedeutung im Rahmen von Umwandlungen nach dem UmwG... 272 V. Erbschaftssteuer/Schenkungssteuer... 274 E. Angrenzende Rechtsgebiete... 277 I. Kartellrecht... 277 II. Außenwirtschaftsgesetz... 277 III. Wertpapierübernahmegesetz... 277 F. Übersichten und Muster... 279 I. Muster eines Verschmelzungsvertrags zweier GmbHs... 279 II. Muster eines Abspaltungsvertrages zur Aufnahme... 284 III. Muster eines Formwechsels einer GmbH in eine GmbH & Co. KG... 288 G. Literaturempfehlungen... 291 I. Kommentare... 291 II. Muster bzw. Vorlagen mit Bezug zum Umwandlungsrecht... 291 Stand dieses Buches: Teil 1: August 2012/Teil 2: März 2012 15