Art. 101 AEUV (ex 81 EG); vertikale Vereinbarung; vertikale Preisbindung; Alleinbezugsverträge; Bündelwirkung; Vertikal-GVO; zivilrechtliche Nichtigkeit von Verträgen; Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV (ex Art. 234 EG) (EuGH, Urteil v. 11. September 2008, Rs. C-279/06 CEPSA) Sachverhalt (teilweise modifiziert): Die spanische Firma CEPSA (im folg.: C) ist Herstellerin von Mineralölprodukten (es soll ein Marktanteil von 25 % unterstellt werden). Sie hat einen Liefervertrag mit dem spanischen Tankstellebetreiber Tobar (im folg.: T) geschlossen. Darin verpflichtet sich T für eine Vertragslaufzeit von zehn Jahren, Kraftstoffe und Brennstoffe sowie Schmierstoffe und verwandte Erzeugnisse (im Folgenden: Mineralölerzeugnisse) ausschließlich bei C zu kaufen. T ist es nach der Vereinbarung sogar untersagt, Konkurrenzerzeugnisse zu verkaufen. T muss die gelieferten Waren an seiner Tankstelle zu dem von C festgesetzten Endverkaufspreis weiterverkaufen. Durch eine Zusatzvereinbarung haben die Parteien jedoch klargestellt, dass T die von C empfohlenen Verkaufspreise für die Mineralölprodukte senken, nicht aber erhöhen darf. C hat mit einer Vielzahl weiterer Tankstellebetreiber solche Verträge geschlossen. Es besteht ein Bündel gleichartiger Verträge, das einen Großteil der spanischen Tankstellen betrifft. Die Konkurrenten von C haben ähnliche Verträge mit den übrigen Tankstellenbetreibern geschlossen, so dass es kaum noch Tankstellenbetreiber gibt, die Mineralölprodukte auf Basis kurzfristiger Verträge kaufen. T trägt die Sachgefahr der gelieferten Waren allein. Er haftet laut Vertrag für jeden Verlust, jede Verschmutzung und jede Vermischung, die die Qualität der gelieferten Mineralölerzeugnisse beeinträchtigen kann, sowie für jeden dadurch möglicherweise entstehenden Schaden. C übernimmt hingegen die Kosten für die Beförderung der Mineralölerzeugnisse und für die Anbringung ihres Markenlogos an der Tankstelle. Sie stellt T außerdem die erforderlichen Kraftstofftanks und -zapfsäulen zur Verfügung. C und T befinden sich in einer zivilgerichtlichen Auseinandersetzung über die Rechte und Pflichten aus dem Liefervertrag. T ist der Meinung, der Vertrag sei kartellrechtswidrig. C vertritt die gegenteilige Ansicht. Das angerufene spanische Gericht hat die Frage, ob der Vertrag mit Europäischem Kartellrecht vereinbar ist, daher dem EuGH gem. Art. 267 AEUV (ex Art. 234 EG) zur Vorabentscheidung vorgelegt. Fallfrage: Der Geschäftsführer der T beauftragt Sie mit der Prüfung der Frage, wie der Gerichtshof und das spanische Zivilgericht wohl voraussichtlich im Ergebnis entscheiden werden. Der Vertrag soll von Ihnen umfassend kartellrechtlich geprüft werden. Hintergrund ist folgender: Die Firma X ein Wettbewerber von C hat T ein deutlich günstigeres Angebot über die Belieferung mit Mineralölprodukten gemacht. T möchte dieses Angebot gerne annehmen, was aber nur in Betracht käme, wenn T gegenüber C nicht mehr vertraglich gebunden wäre. 1
Bearbeitervermerk: Es soll hierbei in kartellrechtlicher Hinsicht nur Art. 101 AEUV (ex Art. 81 EG) geprüft werden. Soweit es um die Zivilrechtsfolgen geht, soll deutsches Recht angewandt werden. Die nicht mehr in Kraft befindliche VO 1984/83 soll nicht mehr geprüft werden. 2
Lösung (Merkposten): A. Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV (ex Art. 234 EG) Art. 267 AEUV: Der Gerichtshof entscheidet im Wege der Vorabentscheidung a) über die Auslegung der Verträge, b) c) Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlaß seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen. Hier: Vorabentscheidungsersuchen unproblematisch zulässig. B. Vereinbarkeit des Vertrags mit Europäischem Kartellrecht Vorbemerkung: Laut Fallfrage soll keine spezifische Vorlagefrage des nationalen Gerichts geprüft werden. Vielmehr will der Geschäftsführer der T eine Prognose darüber, wie der EuGH und das spanische Zivilgericht wohl im Ergebnis entscheiden werden, d.h. ob sie die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Vertrags annehmen. Deshalb ist im folgenden losgelöst von einer konkreten Vorlagefrage die Wirksamkeit des Vertrags sub specie des EU-Kartellrechts zu prüfen. Ferner steht laut Fallfrage fest, dass weder Art. 102 AEUV (ex Art. 82 EG) noch das ohnehin nicht zum Examensstoff gehörende spanische Kartellrecht zu prüfen sind. Es bleibt daher nur Art. 101 AEUV (ex. 81 EG) als kartellrechtlicher Prüfungsmaßstab. I. Zivilrechtliche Unwirksamkeit (Urteil Tz. 77 ff.) Art. 101 Abs. 2 AEUV; 139 BGB. II. Kartellrechtliche Beurteilung des Vertrags nach Art. 101 AEUV 1. Unternehmen oder Unternehmensvereinigung (+) 2. Vereinbarung, Beschluss oder abgestimmte Verhaltensweise (+) 3
3. Die einzelnen Wettbewerbsbeschränkungen Prüfungshinweis: - Eine Vereinbarung kann mehrere Wettbewerbsbeschränkungen enthalten. Diese sind immer getrennt zu prüfen! - Es empfiehlt sich außerdem, auch alle weiteren Fragen des Art. 101 AEUV, d.h. Spürbarkeit, Handelsbeeinträchtigung, Ausnahmen und Freistellungen, grds. für jede einzelne Wettbewerbsbeschränkung getrennt zu prüfen, da die Prüfungsergebnisse von der Art und der Intensität der geprüften Wettbewerbsbeschränkung abhängen. a) Vertikale Preisbindung aa) Wettbewerbsbeschränkung T darf die von C empfohlenen Weiterverkaufspreise nicht über-, sondern nur unterschreiten. Merkposten; - Abgrenzung horizontale/vertikale Wettbewerbsbeschränkung und ihre Bedeutung für Art. 101 AEUV. - Der EuGH definiert als Einschränkung des Wettbewerbs (= Wettbewerbsbeschränkung) die Entstehung von Wettbewerbsbedingungen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen. 1 - Preisbindung grds. Wettbewerbsbeschränkung. Zwischenergebnis: Wettbewerbsbeschränkung (+) 1 EuGH v. 28. 5. 1998 Rs. C-7/95 P, Slg. 1998, I-3111 Tz. 87 Deere. 4
bb) Ausnahmen vom Kartellverbot (Urteil Tz. 33 ff.) - Handelsvertreterprivileg: Preis- und Konditionenbindungen gegenüber Handelsvertretern sind grundsätzlich kartellrechtlich zulässig, weil diese keine eigenen Verträge schließen und somit mangels wettbewerblicher Autonomie keine eigenständigen Unternehmen im Verhältnis zum Prinzipal darstellen (sog. Handelsvertreterprivileg). Nach der Rspr. des EuGH gilt das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV insgesamt nicht für Handelsvertreterverträge, wenn kumulativ zwei Voraussetzungen vorliegen: o Erstens muss der Handelsvertreter in die Vertriebsorganisation des Herstellers eingegliedert sein, und o zweitens muss die Durchführung der Vermittlungs- oder Vertretertätigkeit ausschließlich auf Rechnung des Geschäftsherrn (Prinzipals) erfolgen (kein wirtschaftliches Eigenrisiko des Handelsvertreters). 2 Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, verstoßen die genannten Verhaltensweisen nicht gegen Art. 101 AEUV. Das Handelsvertreterprivileg greift hingegen nicht, wenn die Handelsvertreter im konkreten Fall eher die Stellung eines selbständigen Vertriebshändlers (Eigenhändlers) haben, weil sie das wirtschaftliche Risiko beim Absatz tragen, sog. unechte Handelsvertreter. In diesem Fall dürfen den Vertretern keine Preise oder Geschäftsbedingungen vorgeschrieben werden. 3 - Beachte hierzu: Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. EG 2010 Nr. C 130, S. 1 Tz. 12 ff. - Kernfrage: Tragung des wirtschaftlichen Risikos wie Eigenhändler oder lediglich Vertriebsmittler des Prinzipals ohne Absatzrisiko? Beachte: Risiken, die mit der Erbringung von Handelsvertreterleistungen generell zusammenhängen, wie z. B. die Abhängigkeit des Einkommens des Handelsvertreters von seinem Erfolg als Vertreter oder von allgemeinen Investitionen in Geschäftsräume oder Personal, sind für die Würdigung irrelevant. 4 Hier: Wohl beide Ansichten vertretbar. Es kommt für gute Bewertung in der Klausur auf Berücksichtigung der Sachverhaltsinformationen und Darlegung der Rechtsgrundsätze an. 2 EuGH v. 16. 12. 1975 verb. Rss. 40/73 u.a., Slg. 1975, 1663 Suiker Unie u.a./kommission; EuGH v. 24. 10. 1995 Rs. C-266/93, Slg. 1995, I-3477 Volkswagen und VAG Leasing. 3 LG Frankfurt v. 15. 11. 2002, EWiR 2003, 573 mit Anm. Emde. 4 Veritkal-LL Tz. 15. 5
cc) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung - de minimis-bekanntmachung der Kommission, ABl. EG 2001 Nr. C 368, S. 13. (Merke: Horizontal: 10 %; Vertikal: 15 % ) Kann hier wohl unterstellt werden. dd) Handelsbeeinträchtigung - Leitlinien zum Begriff des zwischenstaatlichen Handels, ABl. EU 2004 Nr. C 101, S. 81. Kann hier wohl unterstellt werden. ee) Freistellungsmöglichkeiten (Urteil Tz. 63 ff.) - Art. 101 Abs. 3 AEUV - Legalausnahmesystem - Prüfungsvorrang der Gruppenfreistellungsverordnungen - Hier: Vertikal-GVO Nr. 330/2010 und ergänzend Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen Prüfungsreihenfolge: Hier: (1) vertikale Vereinbarung? Art. 2 Vertikal-GVO (2) 30 %-Marktanteilsschwellen Art. 3 Vertikal-GVO (3) Kernbeschränkungen Art. 4 Vertikal-GVO (4) Verbotene Klauseln nach Art. 5 Vertikal-GVO - Marktanteil der C liegt unter 30 %. Vertikal-GVO daher anwendbar (Anm.: der Originalfall wurde noch nach der alten Vertikal-GVO entschieden, die noch keine doppelte Marktanteilsschwelle enthielt). - Grds. zulässige Höchstpreisbindung i.s.v. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO. - Es sei denn, durch Drohung und Zwang wird Wirkung einer Fest- oder Mindestpreisbindung hervorgerufen. Letzteres anhand des Sachverhalts nicht abschließend zu beurteilen. 6
Sofern Vertikal-GVO nicht greift, insbes. wegen Marktanteilsschwelle, Art. 101 Abs. 3 AEUV direkt zu prüfen. Ergänzend heranzuziehen: Leitlinien der Kommission zu Art. 81 Abs. 3 und Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen. Zivilrechtsfolge: Sofern unzulässige faktische Fest- oder Mindestpreisbindung: Vertrag insoweit unwirksam, d.h. T genießt Preisfreiheit. Vertrag im übrigen nach 139 BGB wohl wirksam. (s. auch Urteil Tz. 77 ff.). b) Alleinbezugsverpflichtung T darf seine Mineralölprodukte für 10 Jahre nur bei C, nicht aber bei anderen Anbietern beziehen. aa) Wettbewerbsbeschränkung (Urteil Tz. 43) - Abgrenzung Alleinbezugspflicht/Alleinbelieferungspflicht. - Eine einzelne Alleinbezugsvereinbarung ist grds. für sich genommen wettbewerblich unbedenklich. - Eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung kann einer für sich betrachtet unbedenklichen Vertikalvereinbarung aber dann zukommen, wenn es aufgrund des Zusammenwirkens mit anderen gleichartigen Verträgen zu einer Marktverschließung kommt, sog. Bündeltheorie. - Leading case: EuGH v. 28. 2. 1991 Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935 LS 1 Delimitis/Henninger Bräu: ( ) Daß der streitige Vertrag zu einem Bündel gleichartiger Verträge auf diesem Markt gehört, die sich kumulativ auf den Wettbewerb auswirken, ist nur einer unter mehreren Faktoren, anhand deren zu beurteilen ist, ob dieser Markt tatsächlich schwer zugänglich ist. Zweitens muß der streitige Vertrag in erheblichem Maße zu der Abschottungswirkung beitragen, die das Bündel dieser Verträge aufgrund ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs entfaltet. Die Bedeutung des Beitrags des einzelnen Vertrags hängt von der Stellung der Vertragspartner auf dem relevanten Markt und von der Vertragsdauer ab. Hier: Anhaltspunkte für Bündelwirkung bestehen. Sachverhalt bedürfte ggf. weiterer Aufklärung. bb) Ausnahmen vom Kartellverbot (Urteil Tz. 33 ff., insbes. 41) - Handelsvertreterprivileg (Voraussetzungen s.o.). - Problem: Greift das Handelsvertreterprivileg für alle Arten von Wettbewerbsbeschränkungen? EuGH: Nein. Es dürfen zwar Preisvorgaben gemacht werden. Der Wettbewerb um Verträge mit anderen Prinzipalen darf auch bei Handelsvertretern im kartellrechtlichen Sinn nicht durch Alleinbezugspflichten beschränkt werden (dazu auch Vertikal-LL Tz. 19 ff.). 7
cc) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung - de minimis-bekanntmachung der Kommission, ABl. EG 2001 Nr. C 368, S. 13. - Beachte hier Tz. 8 der de minimis-bekanntmachung. Danach sind die de minimis- Marktanteilsschwellen sowohl für horizontale als auch für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen bei Vorliegen einer Bündelwirkung auf 5 % herabgesetzt. Bei einzelnen Lieferanten oder Händlern mit einem Marktanteil, der 5 % nicht überschreitet, ist daher in der Regel nicht davon auszugehen, dass sie wesentlich zu dem kumulativen Abschottungseffekt beitragen. Eine kumulative Marktabschottung ist gem. Tz. 8 ohnehin abzulehnen, wenn der Abschottungsgrad auf dem relevanten Markt unter 30 % liegt. dd) Handelsbeeinträchtigung - Leitlinien zum Begriff des zwischenstaatlichen Handels, ABl. EU 2004 Nr. C 101, S. 81. Kann hier wohl unterstellt werden. ee) Freistellungsmöglichkeiten - Art. 101 Abs. 3 AEUV - Legalausnahmesystem - Prüfungsvorrang der Gruppenfreistellungsverordnungen - Hier: Vertikal-GVO und ergänzend Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen Prüfungsreihenfolge: (1) vertikale Vereinbarung? Art. 2 Vertikal-GVO (2) 30 %-Marktanteilsschwellen Art. 3 Vertikal-GVO (3) Kernbeschränkungen Art. 4 Vertikal-GVO (4) Verbotene Klauseln nach Art. 5 Vertikal-GVO 8
Hier: - Marktanteil der C liegt unter 30 %. Vertikal-GVO daher anwendbar (zur früher nur einfachen Marktanteilsschwelle in der GVO s.o.). - Alleinbezugspflicht keine Kernbeschränkung i.s.v. Art. 4 Vertikal-GVO. - Alleinbezugspflicht aber Wettbewerbsverbot i.s.v. Art. 5 Vertikal-GVO i.v.m. Art. Lit. b) Vertikal-GVO. Nach Art. 5 lit. a Vertikal-GVO: höchsten 5 Jahre. Zivilrechtsfolge: Ausschließlichkeitsabrede entfällt. Vertrag im übrigen nach 139 BGB wohl wirksam (str., beide Ansichten vertretbar; s. auch Urteil Tz. 77 ff.). Problem: Geltungserhaltende Reduktion bei Kartellrechtswidrigkeit. Teile der Lit. und vereinzelt die Rspr. halten der Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion entgegen, daß sie nicht mit dem Schutzzweck des Kartellrechts vereinbar sei. Das ist jedoch wohl nicht überzeugend (s. dazu Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, 17 Rn. 208 ff.). 9