A. Die unmittelbare Geltung der Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG.....................................................1 I. Europarechtliche Grundlagen der unmittelbaren Wirkung............1 1. Unmittelbare Wirkung als Sanktion für nicht umsetzungswillige Mitgliedstaaten.............................1 2. Rechtsfolgen der unmittelbaren Wirkung.......................2 3. Fratelli Costanzo als klarer Beleg für die Bedeutung dieser Rechtsprechung für den Bereich des Vergaberechts...............3 4. Bestehen einer Umsetzungsverpflichtung als Grundvoraussetzung......................................6 5. Viele Kann -Bestimmungen in den Richtlinien..................6 6. Bilanz......................................................7 II. Die unmittelbar geltenden Normen der Richtlinie 2004/18/EG.........8 1. Die maßgeblichen Schwellenwerte des 2 VgV gelten zunächst fort................................................8 2. Gleichwertigkeit technischer Spezifikationen....................8 3. Zulassung und Berücksichtigung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen......................................10 4. Rahmenvereinbarungen.....................................11 5. Bekanntmachungen.........................................12 6. Unterrichtung der Bewerber und Bieter........................ 13 7. Vorschriften über Mitteilungen...............................14 8. Inhalt der Vergabevermerke..................................16 9. Eignung der Bewerber und Bieter............................. 17 10. Nachweis der Erfüllung von Qualitätssicherungsnormen und Normen für Umweltmanagement.........................21 11. Gewichtung von Zuschlagskriterien und ihre Bekanntmachung...22 12. Ungewöhnlich niedrige Angebote.............................24 13. Bereits erfolgte Umsetzungen durch das Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften.............25 a. Keine Verpflichtung zur Annahme einer bestimmten Rechtsform für Bietergemeinschaften vor Zuschlagserteilung...25 b. Wettbewerblicher Dialog...................................25 III
14. Abgrenzung von Aufträgen, die unter die Richtlinie 2004/18/EG fallen, von Aufträgen, die unter die Richtlinie 2004/17/EG zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste fallen................26 III. Weitere Regelungen der Richtlinie 2004/18/EG von Interesse.........27 1. Begriff des Auftraggebers....................................27 2. Wirtschaftsteilnehmer.......................................27 3. Bietergemeinschaften........................................28 4. Zentrale Beschaffungsstellen.................................28 5. Ermittlung des Auftragswertes................................28 6. Angebotswertung (Eignungsprüfung).........................29 7. Fristen (Komplexität des Auftrags)............................29 8. Fristen (Kürzungsmöglichkeiten)..............................30 9. Fristen (Verlängerung der Angebotsfrist).......................31 10. Verfahrensarten (Verfahrenshierarchie)........................32 11. Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung)...........................................33 12. Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung)...........................................34 IV. Der Sektorenbereich nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2004/17/EG....................................36 1. Auftraggebereigenschaft nach neuem Vergaberecht.............36 a. Veränderter Anwendungsbereich der neuen Sektorenrichtlinie 2004/17/EG...............................................36 b. Veränderungen bei den den Anwendungsbereich bestimmenden Begriffsdefinitionen.........................37 aa. Keine Veränderungen bezüglich der Begriffe öffentlicher Auftraggeber und öffentliches Unternehmen............37 bb. Neue Definition des Begriffs der besonderen oder ausschließlichen Rechte................................38 c. Die Auswirkungen dieser Neudefinition......................40 aa. Unternehmen, die bisher nur auf der Grundlage der Vermutungstatbestände zu den Sektorenauftraggebern zählten, fallen aus dem Anwendungsbereich heraus........40 bb. Die anzustellende Prüfung wird schwieriger...............40 IV
cc. Es kommt zusätzlich noch darauf an, wie ein Unternehmen die fraglichen Rechte erhalten hat........................40 2. Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Wirkung von Richtlinienvorschriften gegenüber einem Sektorenauftraggeber.......41 a. Allgemeine Erwägungen...................................41 b. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Foster u. a./bgc...........................................42 c. Besondere oder ausschließliche Rechte damit auch für die unmittelbare Wirkung entscheidend.....................44 d. (Keine) Auswirkungen der Neu-Definition in der neuen Sektorenrichtlinie.........................................45 e. Zusammenfassung........................................45 3. Aufstellung der unmittelbar anwendbaren Vorschriften der Richtlinie 2004/17/EG....................................46 a. Schwellenwerte..........................................46 b. Gleichwertigkeit technischer Spezifikationen.................46 c. Zulassung und Berücksichtigung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen................................48 d. Bekanntmachungen.......................................48 e. Unterrichtung der Bewerber und Bieter......................48 aa. Unterrichtung der Bewerber und Bieter über den Verzicht auf die Vergabe........................................48 bb. Unterrichtung der nicht berücksichtigten Bieter oder Bewerber.........................................49 f. Vorschriften über Mitteilungen.............................50 aa. Wahlmöglichkeit der Auftraggeber bezüglich der Kommunikationsmittel..............................51 bb. Anforderungen an die Gewährleistung der Vollständigkeit der Daten und der vertraulichen Behandlung der Anträge auf Teilnahme bei Übermittlung und Speicherung.........51 cc. Definitionen...........................................51 g. Aufbewahrung der Unterlagen für vergebene Aufträge.........52 h. Eignung der Bewerber und Bieter............................53 i. Nachweis der Erfüllung von Qualitätssicherungsnormen und Normen für Umweltmanagement.......................56 j. Gewichtung von Zuschlagskriterien und ihre Bekanntmachung.....................................57 V
k. Ungewöhnlich niedrige Angebote...........................58 l. Abgrenzung von Aufträgen, die unter die Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge fallen, von Aufträgen, die unter die Richtlinie 2004/17/EG fallen......59 B. Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz.....................................61 I. Das neue Verfahren: Der wettbewerbliche Dialog................... 61 1. Ablauf in zwei Phasen.......................................63 a. Erste Phase...............................................63 b. Zweite Phase.............................................64 2. Kritikpunkte...............................................64 3. Zwischenergebnis...........................................64 4. Der wettbewerbliche Dialog Verfahren ohne Fristen?.........64 II. Die Abkehr vom Eigenleistungserfordernis: 4 Abs. 4 und 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV n. F............................................65 III. Die Zulassung von Projektanten: 4 Abs. 5 und 6 Abs. 3 VgV.......67 IV. Vor der Auftragsvergabe kein Zwang mehr zu einer bestimmten Rechtsform für die Bietergemeinschaft: 6 Abs. 2 Nr. 1 VgV.........68 V. Die übrigen Neuerungen und Klarstellung durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz..................................69 1. 6 Abs. 2 Nr. 3 VgV n. F. Klarstellung für den Fall der Weitervergabe: Nur Teil B der VOB/B ist zugrunde zu legen......69 2. 99 Abs. 6 GWB n. F. Klarstellung der Abgrenzung von Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftrag...................70 C. Die Problematik der Inhouse-Vergabe/Inhouse-Geschäfte...............71 I. Einführung in die Problematik der Inhouse-Geschäfte..............71 II. Inhouse-Geschäfte mit gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen.....72 III. Inhouse-Geschäfte mit gemischt-öffentlichen Unternehmen.........76 IV. Fazit..........................................................83 D. Wertbarkeit von Nebenangeboten nur bei Angabe technischer Mindestanforderungen?.................................84 I. Der Ausgangspunkt: Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes..................................................84 II. Die enge Auslegung der EuGH-Entscheidung.......................85 VI
1. Die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichtes.....86 2. Die Entscheidung der Vergabekammer Köln....................87 III. Die weite Auslegung der EuGH-Entscheidung: Vergabekammer Schleswig-Holstein und Vergabekammer Lüneburg.................88 IV. Fazit und vermittelnde Auffassung der Vergabekammer Bund.......89 E. Die Wertung unangemessen niedriger Preise von Teilleistungen (Mischkalkulation).................................................91 I. Ausschluss nicht ohne vorherige Angebotsaufklärung..............91 II. Zwingender Ausschluss auch nach Offenlegung einer Mischkalkulation..........................................92 III. Ausschluss bei zahlreichen 0,00 Euro -Preisen.....................93 IV. Ausschluss auch bei deutlicher Abweichung von Durchschnittspreisen?......................................95 V. Nachträgliche Bereinigung von Mischkalkulationen bei Massenund Leistungsänderungen?......................................96 VI. Zwischenergebnis: Beweislast beim Bieter.........................97 VII. Gegenposition: Beweislast für Mischkalkulation doch beim Auftraggeber?............................................98 VIII. Derzeitiger Stand der Dinge.....................................100 F. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte? Anmerkung zum Beschluss des Oberverwaltungsgerichtes Koblenz vom 25. Mai 2005 7 B 10356/05. OVG......................102 I. Kein Verwaltungsakt bei der Beschaffung........................102 II. Die Entscheidung über den Zuschlag bleibt ein privatrechtlicher Vertrag!...................................103 III. Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes lehnt bislang eine zweistufige Vergabe ab bleibt es dabei?.....................104 IV. Unzumutbare Verzögerung durch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren Konsequenz der Rechtsprechung.....................105 V. Fazit.........................................................107 G. Die Landesvergabegesetze..........................................109 I. Zur Frage der Tariftreueerklärungen nach den Landesvergabegesetzen........................................109 VII
II. Korruptionsregister und Register über unzuverlässige Unternehmen.................................................112 1. Auf Runderlassen bzw. Verwaltungsvorschriften basierende Lösungen................................................. 113 a. Die niedersächsische Regelung............................. 113 b. Die Regelung in Baden-Württemberg....................... 113 c. Gemeinsame Elemente der landesrechtlichen Regelung.......114 2. Die Regelung durch Gesetz in Nordrhein-Westfalen.............114 a. Schwerpunkte des Gesetzes................................115 b. Geltungsbereich des Gesetzes..............................115 c. Das Vergaberegister......................................116 aa. Verfehlungen........................................116 bb. Das Register als reine Informationsstelle, Rechtsschutz gegen Ausschlussentscheidungen.......................117 cc. Verpflichtung zur Meldung.............................117 dd. Einsichtsrechte der Staatsanwaltschaft und anderer Behörden.....................................118 ee. Öffnung für andere Länder und den Bund...............118 d. Anzeigepflichten und Transparenz.........................118 3. Zusammenfassung.........................................120 H. Ausblick auf die kommende Reform................................121 I. Reform innerhalb des bestehenden Systems......................121 II. Voraussichtlicher zeitlicher Ablauf der Reform....................121 VIII
Anhang Baden-Württemberg Verwaltungsvorschrift der Landesregierung und der Ministerien zur Verhütung unrechtmäßiger und unlauterer Einwirkungen auf das Verwaltungshandeln und zur Verfolgung damit zusammenhängender Straftaten und Dienstvergehen (VwV Korruptionsverhütung und -bekämpfung) vom 19. Dezember 2005 Bayern Gesetz über die Vergabe von Bauaufträgen im Freistaat Bayern (Bayerisches Bauaufträge-Vergabegesetz BayBauVG) vom 28. Juni 2000 Bekanntmachung der Bayerischen Staatsregierung vom 6. November 2001 (Nr. B III 2-515-152) zur Bekämpfung von Wettbewerbsverzerrungen durch vertragliche Verpflichtung zur Einhaltung der in Bayern geltenden Lohntarife und zur restriktiven Weitervergabe an Nachunternehmer (Tariftreueund Nachunternehmererklärung WettbV) Bekanntmachung der Bayerischen Staatsregierung vom 8. Februar 2006 (Az.: B III 2-515-152) Änderung der Bekanntmachung über die Bekämpfung von Wettbewerbsverzerrungen durch vertragliche Verpflichtung zur Einhaltung der in Bayern geltenden Lohntarife und zur restriktiven Weitervergabe an Nachunternehmer (Tariftreue- und Nachunternehmererklärung WettbV) Bremen Vergabegesetz für das Land Bremen vom 17. Dezember 2002 Verordnung zur Durchführung des Vergabegesetzes für das Land Bremen (VergV) vom 21. September 2004 124 143 145 150 151 157 IX
Anhang Hamburg Hamburgisches Vergabegesetz vom 18. Februar 2004 Entwurf eines Gesetzes zum Neuerlass des Hamburgischen Vergabegesetzes sowie zur Aufhebung und Änderung anderer Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Vergaberechts vom 26.07.2005 Niedersachsen Landesvergabegesetz Niedersachsen vom 2. September 2002 Gesetz zur Änderung des Landesvergabegesetzes vom 9. Dezember 2005 Verordnung zur Durchführung des Landesvergabegesetzes vom 23. Januar 2003 (DVO-LVergabeG) Gem. RdErl. d. MW, d. StK u.d. übr. Min. v. 31.8.2000 32-32567/2 vom 31. August 2000 (Nds. MBl. S. 611) Ausschluss von unzuverlässigen Bewerbern von der Teilnahme am Wettbewerb Nordrhein-Westfalen Gesetz zur Verbesserung der Korruptionsbekämpfung und zur Errichtung eines Korruptionsregisters in Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 2004 (Korruptionsbekämpfungsgesetz KorruptionsbG) Saarland Gesetz über die Vergabe von Bauaufträgen im Saarland (Saarländisches Bauaufträge-Vergabegesetz). In der Bekanntmachung vom 23.08.2000 (ABl. SL 00, S. 1846) (In Kraft seit dem: 01.09.2000) Schleswig-Holstein Gesetz zur tariflichen Entlohnung bei öffentlichen Aufträgen (Tariftreuegesetz) vom 07. März 2003 161 165 180 185 188 191 198 209 211 X
Anhang Gesetz zur Förderung des Mittelstandes (Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz MFG) vom 17. September 2003 Landesverordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Schleswig-Holsteinische Vergabeverordnung SHVgVO) vom 3. November 2005 215 226 XI