Um den Ausschluss eines Wertausgleichs zwischen den Vorerben zu regeln, werden zwei Lösungen

DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: 105422# letzte Aktualisierung: 9. September 2010 BGB 2065, 2087, 2110, 2111, 2113, 2150 Anordnung von Vor- und Nacherbschaft bei Teilungsanordnung/Vorausvermächtnis zugunsten eines Miterben; Erbeinsetzung nach Vermögensgegenständen und Bestimmung der Erbquoten durch einen Schiedsgutachter I. Sachverhalt Ehefrau F ist mit M verheiratet. M und F haben zwei Kinder, nämlich Sohn S und Tochter T. Ehefrau F ist Alleineigentümerin zweier Grundstücke im Gesamtwert von 100.000,00, wobei Grundstück 1 einen Verkehrswert von 40.000,00 hat, während Grundstück 2 einen Verkehrswert von 60.000,00 hat. Sohn S hat bereits ein Kind, nämlich Enkel El, Tochter T hat ebenfalls ein Kind, nämlich Enkel E2. Ehefrau F möchte, dass ihr Grundbesitz im Wege der Erbfolge auf ihre Kinder übergeht. Sohn S soll dabei das Grundstück 1, Tochter T das Grundstück 2 erhalten. Ein Wertausgleich zwischen beiden soll nicht stattfinden. Der gesamte bewegliche Nachlass soll ihrem Ehemann zugewandt werden. Es soll sichergestellt sein, dass nach dem Tod von S dessen Kind El und nach dem Tod von T deren Kind E2 den jeweiligen Grundbesitz erhält. Die Umsetzung soll dadurch erreicht werden, dass S und T zu Vorerben von F eingesetzt werden und Ehemann M im Wege des Vorausvermächtnisses den gesamten beweglichen Nachlass erhält. Nacherbe des S soll E1 sein, Nacherbe der T soll E2 sein. Im Rahmen einer Teilungsanordnung soll angeordnet werden, dass der Sohn S das Grundstück 1 und die Tochter T das Grundstück 2 erhält. Um den Ausschluss eines Wertausgleichs zwischen den Vorerben zu regeln, werden zwei Lösungen erwogen: Alternative 1: Der Tochter wird der Mehrwert im Rahmen der Teilungsanordnung als Vorausvermächtnis, das abweichend von 2110 Abs. 2 BGB der Nacherbfolge unterliegt, zugewandt. Ausgleichszahlungen werden insoweit also ausgeschlossen und sollen nicht geschuldet sein. Alternative 2: Die Erbquoten werden an die Werte angegliedert. Hierzu wird bestimmt, dass S und T in dem Verhältnis zueinander Erben sind, in dem die Werte des jeweils im Rahmen der Tei- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße 19 97070 Würzburg Telefon (0931) 35576-0 Fax (0931) 35576-225 email: dnoti@dnoti.de internet: www.dnoti.de user/mr/pool/gutachten/2011/105422-fax.doc

Seite 2 lungsanordnung zugewiesenen Grundbesitzes zueinander stehen. Dabei wird weiter angeordnet, dass für den Fall, dass sich die Erben nicht binnen 3 Monaten über die Wertverhältnisse geeinigt haben, ein Gutachter über die Werte der jeweils zugewiesenen Vermögensgegenstände für alle Beteiligten verbindlich und auf jederzeitigen Antrag eines Erben entscheiden soll. Dies soll dann soweit zulässig auch für das Nachlassgericht verbindlich sein. Bei beiden Alternativen wird angeordnet, dass sich die Nacherbschaft des jeweiligen Nacherben nach erfolgter Teilung des Nachlasses entsprechend der Teilungsanordnung jeweils auf den dem entsprechenden Vorerben zugefallenen Nachlass bezieht. II. Fragen 1. Zu Alternative 1: Setzt sich die Nacherbfolge des E1 nach S am Grundstück 1 und des E2 nach T am Grundstück 2 nach erfolgter Erbauseinandersetzung an dem betreffenden Grundstück als Surrogatserwerb gem. 2111 BGB fort? Ändert insbesondere das zur Vermeidung eines Wertausgleichs angeordnete Vorausvermächtnis trotz der entgegen 2110 Abs. 2 BGB angeordneten Erstreckung der Nacherbfolge etwas an dem vollen Durchgriff der Nacherbschaft auf das Grundstück 2? 2. Zu Alternative 2: Ist die Anordnung der variablen Erbquoten mit Schiedsgutachterklausel hinreichend bestimmt für eine wirksame Erbeinsetzung? III. Zur Rechtslage 1. Erbeinsetzung nach Vermögensgruppen (Frage 2) a) Zulässigkeit Hat der Erblasser sein Vermögen oder einen Bruchteil seines Vermögens dem Bedachten zugewendet, so ist die Verfügung gem. 2087 Abs. 1 BGB als Erbeinsetzung anzusehen, auch wenn der Bedachte nicht als Erbe bezeichnet ist. Sind dem Bedachten allerdings nur einzelne Gegenstände zugewendet, so ist im Zweifel gem. 2087 Abs. 2 BGB nicht anzunehmen, dass er Erbe sein soll, auch wenn er als Erbe bezeichnet ist. Unbeschadet dessen besteht in Rechtsprechung und Literatur soweit ersichtlich Einigkeit darüber, dass der Erblasser entgegen der Zweifelsregelung des Absatzes 2 auch eine Erbeinsetzung nach Vermögensgegenständen oder gruppen vornehmen kann. Dies leuchtet auch ohne weiteres ein, wenn man sich vergegenwärtigt, dass eine Erbeinsetzung (nach Vermögensgruppen) genau dasjenige Auslegungsergebnis darstellt, das die Rechtsprechung annimmt, wenn der Erblasser sein gesamtes Vermögen gegenständlich auf verschiedene Personen verteilt (BGH DNotZ 1972, 500; BayObLG FamRZ 1992, 864; OLG München FamRZ 2010, 758; Palandt/Weidlich, BGB, 70. Aufl. 2011, 2087 Rn. 6). Ein Ergebnis, das zulässiger Inhalt einer Verfügung von Todes wegen nach Auslegung einer verunglückten Formulierung sein kann (vgl. auch MünchKomm-BGB/Schlichting, 5. Aufl. 2010, 2087 Rn. 11), kann nicht unzulässig sein, wenn es von vornherein ausdrücklich so gestaltet wird (bei bestimmtem Inhalt werden solche Gestaltungen auch als Frankfurter Testament bezeichnet, s. Ritter, in: Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 3. Aufl. 2010, 8 Rn. 49 ff.). Darauf, ob das gesamte Vermögen verteilt wird oder nicht, kann es insoweit nicht ankommen.

Seite 3 b) Höhe der Erbquoten Nach der Rechtsprechung kommt es in den Fällen der Verteilung des gesamten Vermögens für die Bestimmung der Erbquoten auf den Wert der zugewandten Gegenstände im Verhältnis zum Gesamtnachlass an, bezogen auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung (BGH DNotZ 1972, 500; BayObLG FamRZ 1992, 862, 864; Palandt/ Weidlich, 2087 Rn. 7). Für die Testamentsgestaltung ist dieses Auslegungsergebnis aber keine zwingende Vorgabe. Da es materiell-rechtlich genügt, wenn die Erbquote im Zeitpunkt des Erbfalls bestimmbar sind (BayObLG NJW-RR 1997, 517), kann der Erblasser auch bestimmen, dass die Erbquote nach dem Verhältnis der näher bezeichneten Gegenstände zueinander oder ihr Verhältnis zum Gesamtvermögen nach dem Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls zu bestimmen sind (s. Ritter, a. a. O. sowie den Formulierungsvorschlag von Kössinger, in: Handbuch der Testamentsgestaltung, 3. Aufl. 2008, 8 Rn. 10: Ich setze die Zuwendungsempfänger zu meinen Erben zu den Quoten ein, welche sich aus dem Wertverhältnis des Zugewiesenen zum Gesamtnachlass ergeben. ). 2. Bestimmung der Erbquoten durch Schiedsgutachter (Frage 2) Unbedenklich ist aus unserer Sicht auch, die (nach h. M. zwingend, s. u.) unter dem Vorbehalt der (eingeschränkten) gerichtlichen Kontrolle nach 319 Abs. 1 BGB stehende verbindliche Ermittlung der Werte der genannten Gegenstände und damit der Erbquoten durch einen Schiedsgutachter. Insbesondere verstößt eine solche Gestaltung nicht gegen das sog. Fremdbestimmungsverbot ( 2065 BGB). Nach 2065 Abs. 2 BGB kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem anderen überlassen. Der Erblasser kann einem Dritten die Festlegung der Erbteile (Erbquoten) nur in gleichem Umfang überlassen wie die Festlegung des Zuwendungsempfängers (Palandt/ Weidlich, BGB, 70. Aufl. 2011, 2065 Rn. 12). Insoweit gelten also dieselben Maßstäbe. Zwar haben wir zu der hier zu prüfenden Konstellation keine ausdrücklichen Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur auffinden können; entsprechend den zu 2065 BGB anerkannten Grundsätzen wäre die Gestaltung u. E. aber zulässig: Denn der eingeschaltete Dritte (Schiedsgutachter) entscheidet nicht nach freiem Ermessen über die Erbquoten, sondern entsprechend den Vorgaben des Erblassers, so dass von einer Fremdbestimmung keine Rede sein kann. Auch für andere Konstellationen ist anerkannt, dass für die Ermittlung von Qualifikationsmerkmalen eines Erben die Einholung eines Schiedsgutachtens zulässigerweise angeordnet werden kann (BeckOK-BGB/Litzenburger, 2065 Rn. 5, Stand: 1.8.2010; MünchKomm-BGB/Leipold, 2065 Rn. 12 13; KG DNotZ 1999, 679; Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 3. Aufl. 2010, 15 Rn. 18; vgl. auch RGZ 100, 76). Die gerichtliche Kontrolle gem. 319 BGB darf jedoch nach h. M. nicht ausgeschlossen werden (s. BeckOK-BGB/Litzenburger, a. a. O.). 3. Fortdauer der Nacherbenbindung nach (Teil-)Auseinandersetzung (Frage 1) a) Mehrheit von Vorerben und Nacherben Dem Erblasser steht es nicht nur frei, eine Mehrzahl von Erben zu bestimmen, sondern auch, eine Vor- und Nacherbschaft anzuordnen, an der auf jeder Stufe mehrere Personen beteiligt sind (ausf., soweit ersichtlich, nur Ludwig, Vor- und Nacherbschaft im Grundstücksrecht, Diss. 1995, S. 92 ff.). Die jeweiligen Vor- und Nacherben bilden dann jeweils eigene Erbengemeinschaften. Aus diesem Grund ist eine gegenständlich

Seite 4 beschränkte Vor-/Nacherbfolge nicht möglich (Wachter, in: Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 17 Rn. 34). Der Erblasser kann die Vor-/Nacherbfolge nicht nur auf einen Bruchteil beschränken, entweder dergestalt, dass ein Alleinerbe zu einer bestimmten Quote nur Vorerbe ist oder dergestalt, dass für die Quote eines Miterben Vor-/Nacherbschaft angeordnet wird (Wachter, a. a. O.), sondern nach ganz h. M. auch für verschiedene Erbteile verschiedene Nacherben einsetzen (so ausdrücklich Nieder, in: Handbuch der Testamentsgestaltung, 10 Rn. 78; Staudinger/Avenarius, BGB, Neubearb. 2002, 2100 Rn. 6; aus der Rspr. BayObLGZ 1986, 208 = MittBayNot 1986, 266), d. h. für den Erbteil des S die Nacherbin E1 und für den Erbteil der T die Nacherbin E2. Eine Erbengemeinschaft bilden die Mitnacherben dann nur noch insoweit, als der Nachlass auf der Ebene der Vorerben nicht mit Wirkung für und gegen die Nacherben auseinandergesetzt worden ist (hierzu unten lit. c). Auch in dieser Konstellation sind mehrere Nacherben derselben Stufe Erben des Erblassers und nicht Erben des jeweiligen Vorerben. b) Bedeutung des 2113 Abs. 1 BGB Gehört zum Nachlass Grundbesitz, der im Wege der Auseinandersetzung zwischen den einzelnen Miterben verteilt werden soll, so bedarf die Auseinandersetzung grundsätzlich der Zustimmung der Nacherben gem. 2113 Abs. 1 BGB (Deimann, Rpfleger 1978, 144; OLG Hamm MittBayNot 1995, 404 = ZEV 1995, 336, 337 mit Anmerkung Graf, wobei der Nacherbe gem. 2120 BGB i. d. R. zur Zustimmung verpflichtet sein wird). Das Zustimmungserfordernis entfällt in diesen Fällen, wenn die Auseinandersetzung zwecks Erfüllung einer Teilungsanordnung des Erblassers gem. 2048 BGB erfolgte (OLG Hamm, a. a. O.; BayObLG FamRZ 1992, 728, 729). Dies wird damit begründet, dass eine Verfügung, die in Erfüllung einer vom Erblasser herrührenden Teilungsanordnung ergehe, nicht rechtlich nachteilig sei und deshalb das Recht des Nacherben nicht im Sinne von 2113 Abs. 1 BGB beeinträchtigen könne; zudem sei bei einer entsprechenden Teilungsanordnung insoweit von einer stillschweigenden Befreiung des Vorerben von den Beschränkungen des 2113 Abs. 1 BGB auszugehen. c) Möglichkeiten der Zuordnung einzelner Nachlassgegenstände aa) Vor- und Nachvermächtnis: Eine gegenständlich beschränkte Vor- und Nacherbfolge lässt sich im Ergebnis dadurch erreichen, dass im Hinblick auf die betroffenen Gegenstände Vor- und Nachvermächtnisse ausgesetzt werden (vgl. Wachter, a. a. O. und Herrmann, MittBayNot 1995, 406). So wäre es etwa denkbar, das Grundstück 1 im Wege eines Vor-/Nachvermächtnisses dem S bzw. dem E1 und das Grundstück 2 der T bzw. dem E2 zuzuwenden. Nachvermächtnisfall wäre der Tod des jeweiligen Elternteils. Sofern der Gegenstand im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ausschließlich ohnehin auf den Nachvermächtnisnehmer übergegangen ist, bedarf es dann auch keines dinglichen Vollzugs des Nachvermächtnisses mehr. Eine dingliche Sicherung des Rechtserwerbs von E1 und E2 würde jedoch Schwierigkeiten bereiten. bb) Normale Vor- und Nacherbfolge: Ohne Anordnung von Vor- /Nachvermächtnissen ist eine Zuordnung auch dergestalt möglich, dass auf jeder Stufe der Vor-/Nacherbschaft durch Teilungsanordnung/Vorausvermächtnis die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass bestimmte Miterben bestimmte Gegenstände beanspruchen können. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund einer Teilungsanordnung durch einen Mitvorerben erworbene

Seite 5 Gegenstände nicht aus der Nacherbenbindung gelöst werden, während ein Vorausvermächtnis grundsätzlich dazu führt, dass der Gegenstand dem Vorerben endgültig verbleibt (vgl. 2110 Abs. 2 BGB und Steinhauer, in: Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 16 Rn. 19). Allerdings kann auch bestimmt werden, dass ein Vorausvermächtnis einem bestimmten Nacherben zustehen soll (hierzu unten). Schwierigkeiten bereitet bei dieser Gestaltung die zeitliche Stufung der Nacherbfolge: Da S und T mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht gleichzeitig versterben werden, muss möglichst sichergestellt sein, dass der Längstlebende von beiden bis zu seinem Tod den Gegenstand behält (oder jedenfalls nutzen darf): (1) Tritt der erste Nacherbfall mit dem Tod des erstversterbenden Geschwisters ein, könnte eine erste Nacherbengemeinschaft aus dessen Kind und dem Längstlebenden entstehen, mit dem zweiten Nacherbfall (in Gestalt des Todes des Längstlebenden) dann eine zweite Nacherbengemeinschaft (aus E1 und E2). In dieser Gestaltung wäre der Längstlebende sowohl Vorerbe als auch Nacherbe (in verschiedenen Erbengemeinschaften). (2) Tritt der Nacherbfall erst mit dem Tod des längstlebenden Geschwisters ein, müsste für den Zwischenzeitraum zwischen Tod des erstversterbenden Geschwisters und Eintritt des Nacherbfalls der der Längstlebende entweder alleiniger Vorerbe werden (d. h. insoweit Anwachsung stattfinden) oder es müsste ein Ersatzvorerbe bestimmt werden, der dann für den restlichen Zeitraum bis zum Tod des längstlebenden Geschwisters Vorerbe wird. Zu beachten ist, dass mit jedem Nacherbfall der Nachlass bei der jeweiligen Erbengemeinschaft anfallen würde, mit der Folge, dass auf dieser Stufe (wieder) eine Auseinandersetzung stattzufinden hätte. Dies gilt selbst dann, wenn auf einer früheren Stufe bereits eine Teilauseinandersetzung erfolgt ist. In praktischer Hinsicht würde dies insbesondere bedeuten, dass auch nach Übereignung der Grundstücke an den jeweiligen Begünstigten innerhalb der Vorerbengemeinschaft nach Eintritt des (bzw. jeden) Nacherbenfalls auf der nächsten Stufe dann wieder eine Auseinandersetzung (durch Auflassung und Eintragung) stattfinden muss. Denn durch eine Auseinandersetzung auf der ersten Stufe in Gestalt der Übertragung an einen Mitvorerben wird die Nacherbenbindung nicht aufgehoben (Ludwig, a. a. O., S. 96), weil es sich insoweit um einen Surrogatserwerb nach 2111 BGB handelt (BGH FamRZ 1959, 111 BGH ZEV 2001, 15; Palandt/Weidlich, BGB, 2111 Rn. 7). Die Auseinandersetzung der Mitvorerbengemeinschaft durch Übertragung eines Grundstücks an einen Mitvorerben führt also nicht dazu, dass der Gegenstand von der nacherbschaftsrechtlichen Beschränkung frei wird, sondern bewirkt lediglich das Entfallen der gesamthänderischen Bindung kraft dinglicher Surrogation ( 2111 Abs. 1 S. 3 BGB 3. Alternative). Danach wird der Gegenstand, der den begünstigten Mitvorerben nunmehr zu Alleineigentum zusteht, zu einem Nachlassgegenstand, der weiterhin den nacherbschaftsrechtlichen Beschränkungen, insbesondere den 2113 ff. BGB unterliegt (Ludwig, a. a. O., S. 96 ff.; OLG Celle NJW 1968, 802; OLG Hamm MittBayNot 1995, 404), so dass bei der Eigentumsumschreibung der so übertragenen Grundstücke auf den Vorerben der Nacherbenvermerk von Amts wegen mit einzutragen ist (Palandt/Weidlich, a. a. O.; OLG Hamm, a. a. O. und BayObLG, Beschl. v. 13.06.1986, BayObLGZ 1986, 208, BayObLG DNotZ 1998, 206). Wegen dieser dinglichen Surrogation, welche im Grundbuch durch Eintragung des Nacherbenvermerks kenntlich gemacht wird, wird die Aussicht des Nacherben, diesen Gegenstand im Zeitpunkt des Nacherbfalls zu

Seite 6 erhalten, nach Ansicht von Ludwig (a. a. O., S. 99) nicht beeinträchtigt. Aus diesem Grund sei 2113 Abs. 1 BGB bei der Auseinandersetzung zwischen mehreren Mitvorerben, ob mit oder ohne Teilungsanordnung des Erblassers, von vornherein nicht einschlägig. Berücksichtigt man, dass E1 und E2 eine eigene Erbengemeinschaft nach M bilden, stellt sich das Problem des 2110 Abs. 2 BGB nicht oder jedenfalls nicht zwingend. Denn abgesehen davon, dass es denkbar wäre, auf dieser Stufe die Erbquoten anders auszugestalten als auf der ersten Stufe, können auch auf der zweiten (oder dritten) Stufe wiederum Vorausvermächtnisse angeordnet werden, die einen Wertausgleich in Geld ausschließen. cc) Vor- und Nacherbfolge nach Bruchteilen: Wie bereits unter lit. a) a.e. ausgeführt wurde, ist es nach h. M. auch zulässig, anzuordnen, dass für verschiedene Erbteile verschiedene Nacherben bestimmt werden. Nach der Rechtsprechung ermöglicht dies, dass sich die Mitvorerben dergestalt auseinandersetzen, dass jedem Vorerben Grundstücke zu Alleineigentum zugewiesen werden und an diesen dann nur noch die Nacherbenvermerke für ihre eigenen Nacherben eingetragen werden (KG DNotZ 1993, 607, 609; Nieder, a. a. O. und 10 Rn. 78; Deimann, Rpfleger 1978, 244 f.; Meikel/Böhringer, GBO, 10. Aufl. 2009, 51 Rn. 56; Pöting, MittBayNot 2007, 273, 278; BeckOK-GBO/Zeiser, Stand: 1.6.2010, 51 Rn. 96.1). Schon aus der in der Literatur für die Bezeichnung des einzelnen Nacherben verwendeten Formulierung Mitnacherbe folgt, dass mehrere Nacherben auch in diesem Fall (anders als vor dem Nacherbfall, s. BGH NJW 1993, 1582 und Soergel/Harder/Wegmann, BGB, 13. Aufl. 2003, 2100 Rn. 12) grundsätzlich eine Erbengemeinschaft bilden (müssen), jedenfalls im Hinblick auf den auf der ersten Stufe noch nicht auseinandergesetzten Nachlass. Fraglich ist aber, ob die Grundstücke nach Eintritt des Nacherbfalls ohne weiteres dem jeweiligen Nacherben gehören oder ob insoweit noch eine Auseinandersetzung stattzufinden hat. Soweit sich die Literatur hierzu äußert, wird ersteres befürwortet. Deimann begründet dies damit, dass mit der Auseinandersetzung auf der ersten Stufe die Nacherbenrechte an diesem Grundstück ihr Ende gefunden hätten. Insoweit besteht dann keine Erbengemeinschaft mehr, und bei vollständiger Auseinandersetzung/Abwicklung des Nachlasses im Übrigen wären die verschiedenen Nacherben zwar Mit- Nacherben, würden aber keine Erbengemeinschaft mehr bilden. Dies ist die konsequente Fortführung der Argumentation zum Nacherbenvermerk in Grundbuch, ergibt sich aus der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, aber jedenfalls nicht ausdrücklich. Angesichts der Tatsache, dass eine Sondernacherbfolge in einzelne Gegenstände nicht zulässig ist (Staudinger/Avenarius, 2100 Rn. 8), ist das Ergebnis auch nicht zweifelsfrei, zumal die Beschränkung des Nacherbenvermerks auf den jeweiligen Nacherben auch damit begründet werden könnte, dass nur diesem im Ergebnis das Grundstück zusteht und eine etwaige gesamthänderische Mitbeteiligung der Mitnacherben nur eine formale Rechtsposition darstellt, weil sie zur Übertragung auf den begünstigten Mitnacherben verpflichtet sind. Im Ergebnis dürfte aber doch ein unmittelbarer Übergang auf den jeweiligen Nacherben anzunehmen sein, wenn man davon ausgeht, dass die Auseinandersetzung (!) allen Nacherben gegenüber sc.: endgültig wirksam sein muss ( 2113 Abs. 1 BGB) und hiermit ein für allemal die gesamthänderische Bindung auch im Verhältnis zu den Nacherben beseitigt werden soll. Dass der Mitnacherbe nicht bestimmte Gegenstände, sondern

Seite 7 nur zu einer bestimmte Quote erbt, steht dem nicht entgegen, weil der entsprechende Gegenstand nicht aus dem Nachlass gelöst wird, sondern lediglich aus der gesamthänderischen Bindung (insoweit lässt sich der Fall in gewisser Weise mit der Sondernachfolge in Personengesellschaftsanteile vergleichen). Der Gegenstand tritt also als Surrogat an die Stelle des Erbteils (so ausdrücklich Staudinger/Avenarius, 2110 Rn. 11). Wenn es zulässig ist, dass für verschiedene Erbteile verschiedene Nacherben benannt werden, und wenn es weiter zutrifft, dass im Wege der Auseinandersetzung erworbene Gegenstände der Nacherbenbindung gem. 2111 BGB weiterhin unterliegen, wäre es widersprüchlich, auf der Ebene der Nacherben dann (noch bzw. wieder) eine Mitberechtigung derjenigen Nacherben anzunehmen, denen insoweit gar keine Rechte zustehen sollen. Auch wenn uns keine ausdrücklichen Gegenstimmen aus Rechtsprechung und Literatur bekannt sind, verbleibt doch angesichts des Mangels an höchstrichterlicher Rechtsprechung eine gewisse Rechtsunsicherheit. Problematisch ist u. E. aber auch an dieser Lösung die Definition des Nacherbfalls ( 2106 BGB): Daraus, dass für verschiedene Erbteile verschiedene Nacherben bestimmt sind, folgt u. E. noch nicht, dass auch verschiedene Nacherbfalls-Zeitpunkte gewählt werden können, ohne gleichzeitig eine weitere Nacherbschaft anzuordnen. Problematisch wäre dies sowohl unter rechtsdogmatischen und konstruktiven Aspekten wie auch unter praktischen Gesichtspunkten, wenn man sich den Fall des noch nicht vollständig auseinandergesetzten Nachlasses vor Augen führt. Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur zu dieser Problematik haben wir nicht auffinden können. U. E. spricht viel dafür, dass das hier gewünschte Ergebnis eines Übergangs von S auf E1 beim Tod von S und des Übergangs von T auf E2 nur durch einen der bereits oben (bb)) diskutierten Wege möglich wäre. In praktischer Sicht ist aber anzumerken, dass diese konstruktiven Schwierigkeiten und Komplexitäten im Ergebnis ohne Bedeutung und damit auch unschädlich sind, soweit zu Lebzeiten von S und T bereits eine Auseinandersetzung stattgefunden hat, die den jeweiligen Nacherben gegenüber wirksam ist. Da jegliche Nacherben an die Auseinandersetzung gebunden wären, hätte der Eintritt einer Zwischennacherbfolge insoweit im Ergebnis keine eigenständige Bedeutung. Hierzu folgendes Beispiel: Als Nacherbfall wird der Tod des Letztversterbenden bestimmt. Nach Vollzug der Auseinandersetzung und Tod des Erstversterbenden (hier: X) geht das Grundstück auf dessen Erben über, allerdings nur mit der Nacherbenbindung zugunsten von E1 (Nacherbenvermerk im Grundbuch). Für diesen Fall ist entweder ein Anwachsen der (verbleibenden) Vorerbschaft bei dem anderen Vorerben (Y) oder die Berufung eines Ersatzvorerben denkbar. (Konstruktiv erscheint Letzteres ggf. vorzugswürdig, weil so die Erbfolge bzgl. des Bruchteils nicht unterbrochen wird; zwingend ist dies aber wohl nicht, da einer uneingeschränkten Vereinigung der Vorerbschaft in der Person des Y wohl die unterschiedliche Belastung der Erbteile entgegenstünde.) An der dinglichen Zuordnung der bereits übereigneten Grundstücke ändert der Tod des X nichts. Verstirbt dann der Y, werden E1 und E2 Nacherben und E1 erhält den Bruchteil von X (bzw. dem Ersatzvorerben) und E2 denjenigen von Y, wobei jeweils Surrogation durch den Auseinandersetzungsgegenstand vorliegt,

Seite 8 d. h. E1 und E2 unmittelbar jeweils Eigentümer des ihrem Vormann übereigneten Grundbesitzes werden. Wenn im Zeitpunkt des Versterbens von X bereits der gesamte Nachlass auseinandergesetzt ist, ist die Rechtsstellung des nachrückenden Ersatzvorerben eine bloße Formalposition. d) Bedeutung von 2110 Abs. 2 BGB Dasjenige, was Gegenstand eines Vorausvermächtnisses ist (d. h. im Falle einer wertverschiebenden Teilungsanordnung die Wertdifferenz), ist gem. 2110 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht Gegenstand der Nacherbenbindung/Surrogation, weil es nicht auf den Erbteil angerechnet wird (Staudinger/Avenarius, 2110 Rn. 8). Wird aber der Gegenstand des Vorausvermächtnisses zum Gegenstand der Nacherbfolge oder eines Nachvermächtnisses gemacht, wird die Vermutung des 2110 Abs. 2 BGB widerlegt (s. Staudinger/Avenarius, 2110 Rn. 8). Allerdings ist zweifelhaft, ob 2110 Abs. 2 BGB seinem ursprünglichen Sinn nach in einer Konstellation wie der vorliegenden überhaupt anzuwenden wäre. Denn üblicherweise sind Gegenstand eines Vorausvermächtnisses bestimmte Gegenstände und nicht, wie hier, ein Differenzbetrag, der als solcher von vornherein gar nicht in das freie Vermögen des Vorerben übergehen kann (allenfalls in Gestalt der Befreiung von einer ansonsten bestehenden Verbindlichkeit, die sich aber mit Eintritt des Nacherbfalls ohnehin erledigt, weil dann eine neue Erbengemeinschaft zur Entstehung gelangt und die Nacherben insoweit nicht Rechtsnachfolger der Vorerben sind). Sollen die Gegenstände entsprechend dem Erblasserwillen auch bei Abweichungen zur Erbquote ohne Ausgleichungspflicht dem jeweiligen Vor- bzw. Nacherben zustehen, dürfte es näherliegen, statt eines Vor- und Nach-Vorausvermächtnisses auf der Ebene der Nacherben ein neues Vorausvermächtnis anzunehmen, weil sich auf dieser Ebene erneut die Frage der Ausgleichungspflicht stellt. In diesem Zusammenhang könnte dann auch klargestellt werden, dass nicht nur ein bezogen auf den Erbfall ermittelter Differenzbetrag nicht auszugleichen ist, sondern Entsprechendes auch für Wertveränderungen im Laufe der Vorerbschaft gilt. Bei der Formulierung könnte es sich schließlich empfehlen, klarzustellen, dass der Nacherbe anders als in den Normalfällen des Nachvermächtnisses von dem Vorerben nicht die Herausgabe des dem Vorausvermächtnis entsprechenden Geldbetrages herausverlangen kann, sondern das Vorausvermächtnis dem Nacherben nur dergestalt im Verhältnis zum anderen Nacherben zusteht, dass diesem gegenüber keine Ausgleichsansprüche geschuldet sind. 4. Zusammenfassung Wird bei Alternative 1 der Nachlass entsprechend den Vorgaben des Erblassers (Teilungsanordnung) auseinandergesetzt, ist dies sämtlichen Nacherben gegenüber wirksam und der jeweils andere Nacherbe hat nach h. M. auch nach Eintritt des Nacherbfalls keine Berechtigung an dem Gegenstand. Die Entstehung von Ausgleichsansprüchen zwischen den Mitnacherben kann der Erblasser ausschließen, indem er hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass auch dem jeweils begünstigten Mitnacherben ein entsprechendes Vorausvermächtnis zustehen soll. Zu Alternative 2: Das Problem des 2110 Abs. 2 BGB stellt sich mangels einer möglichen Wertverschiebung von vornherein nicht, wenn was zulässig wäre die Mitvorerben entsprechend den Werten der zugewendeten Gegenstände zu Mitvorerben eingesetzt sind, so dass sich ein Vorausvermächtnis erübrigt. Auch in diesem Fall wäre eine Auseinandersetzung (entsprechend den Erbquoten) allen Mitnacherben gegenüber wirksam.