GPA-Mitteilung 1/2009

GPA-Mitteilung 1/2009 Az. 045.010; 600.532 Öffentliches Auftragswesen - Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge 1 Einführung Die Bundesregierung hat im Zusammenhang mit ihrem Konjunkturpaket II für den Bereich der Bundesverwaltung am 27.01.2009 beschlossen, zur beschleunigten Umsetzung von Investitionen die Vergabeverfahren zu erleichtern und dazu Wertgrenzen für Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben eingeführt. Gleichzeitig hat der Bund die Länder und Kommunen aufgefordert, entsprechend zu verfahren. Das Land Baden-Württemberg hat die Regelungen des Bundes mit der Verwaltungsvorschrift der Ministerien zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge VwV Beschleunigung öa vom 17.02. 2009 (GABl. S. 83) inhaltsgleich für die Behörden und Betriebe des Landes übernommen. Den kommunalen Auftraggebern ist die Verwaltungsvorschrift zur Anwendung empfohlen. Die Wertgrenzen gelten bis 31.12.2010, also für alle Bau-, Liefer- und Dienstleistungen, die in den Jahren 2009 und 2010 eingeleitet werden. 1 Unabhängig von kritischen Stimmen in Presse und Fachwelt, die auf mögliche negative Folgen der aktuellen Wertgrenzen hinweisen (Preissteigerungen, erhöhtes Korruptions- bzw. Manipulationspotential, Ausbleiben von Beschleunigungseffekten), ist davon auszugehen, dass die für die Jahre 2009 und 2010 angehobenen Wertgrenzen auch im kommunalen 1 In dem genannten Zeitraum gelten sie anstelle der in der GPA-Mitt. 2/2008 (Az. 045.010) und in der GPA-Mitt. Bau 6/2008 (Az. 600.532) veröffentlichten Wertgrenzen. Gemeindeprüfungsanstalt Baden-Württemberg 76133 Karlsruhe. Hoffstraße. 1a. Telefon 0721 / 8 50 05-0 70193 Stuttgart. Klopstockstraße 35. Telefon 0711 / 6 36 71-0 Nur für dienstlichen Gebrauch

Seite 2 Bereich Anwendung finden werden. Dem wird die GPA in Prüfung und Beratung Rechnung tragen. Den aufgezeigten Bedenken ist dadurch zu begegnen, dass auch bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben die Vergabevorschriften, insbesondere die allgemeinen Vergabegrundsätze wie Gleichbehandlung der Bewerber, Transparenz, Wettbewerb, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachtet und geeignete Kontrollen durchgeführt werden. 2 Hinweise zur VwV Beschleunigung öa Nr. 2 VwV: Wesentlicher Inhalt der Verwaltungsvorschrift ist eine bis Ende 2010 befristete Erhöhung der Wertgrenzen für Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben von Bau-, Lieferund Dienstleistungen. Bauleistungen: Beschränkte Ausschreibungen Freihändige Vergaben bis 1 Mio. EUR bis 100.000 EUR Liefer- und Dienstleistungen: Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben bis 100.000 EUR Die genannten Beträge sind Nettobeträge und beziehen sich auf den geschätzten Auftragswert. Bis zu den genannten Beträgen ist nach 3 Nr. 3 Abs. 1c VOB/A und 3 Nr. 4d VOB/A bzw. 3 Nr. 3d VOL/A und 3 Nr. 4f VOL/A die Durchführung von Beschränkten Ausschreibungen bzw. Freihändigen Vergaben (jeweils ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb) gestattet. Es kann ohne weitere Begründung davon ausgegangen werden, dass die jeweiligen Ausnahmetatbestände der Dringlichkeit vorliegen. Von der Verwaltungsvorschrift unberührt bleiben die weiteren Bestimmungen der 3 Nr. 3 Abs. 1 und 2; 3 Nr. 4 VOB/A bzw. der 3 Nr. 3a bis c; 3 Nr. 4a bis e oder g bis p VOL/A.

Seite 3 Sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, sind Beschränkte Ausschreibungen bzw. Freihändige Vergaben (mit oder ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb) damit bei auch noch höheren Auftragswerten zulässig. Ebenso unberührt bleibt für die Auftraggeber die Möglichkeit, bei Unterschreiten der oben genannten Beträge gleichwohl ein höherwertigeres Vergabeverfahren zu wählen (z.b. Öffentliche Ausschreibung oder Beschränkte Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb). Die oben genannten Beträge unterscheiden bei Bauleistungen nicht - wie sonst bei Wertgrenzen üblich - zwischen Ausbau- und Rohbaugewerken. Die Wertgrenzen gelten gleichermaßen für alle Arten von Bauleistungen i.s. der ATV der VOB/C. Ebenso gilt der für VOL/A - Vergaben genannte Schwellenwert für alle Arten von Lieferund Dienstleistungen. Grundsätzlich greift die Verwaltungsvorschrift auch bei langfristigen Verträgen, die in den Jahren 2009 und 2010 abgeschlossen werden und die weit über diesen Zeitraum hinaus wirken können (z.b. Reinigungsleistungen, Bauunterhaltung). Den Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und der Korruptionsprävention sollte bei diesen langfristigen Bindungen besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden (vgl. Nr. 6 der VwV Beschleunigung öa); die GPA rät außerdem zu einer entsprechenden Dokumentation der Vergabeverfahren. Nr. 3 VwV: Die Veröffentlichung erteilter Aufträge ab bestimmten Nettoauftragswerten in einem Internetportal entspringt dem Transparenzgebot. Die VOB/A und VOL/A enthalten für Unterschwellenwertvergaben noch keine entsprechenden Bestimmungen. 1 Bei EG-Ausschreibungen ist zwingend nach 28a VOB/A bzw. 28a VOL/A zu verfahren. Es ist empfehlenswert, die Veröffentlichung bzw. die Gründe für einen Verzicht, der nur bei entgegenstehenden Sicherheitsinteressen zulässig ist, auf eine Veröffentlichung zu dokumentieren. 1 In dem Entwurf zur VOB/A Ausgabe 2009 sind künftig ähnliche Bestimmungen vorgesehen

Seite 4 Nr. 4 VwV: Die Verwaltungsvorschrift greift auf, was in der Regel bei Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben (ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb) ohnehin Praxis ist, nämlich für die Eignungsprüfung grundsätzlich nur Eigenerklärungen, nicht aber Eignungsnachweise oder Bescheinigungen zu verlangen. Sie hat insoweit rein deklaratorischen Charakter. Dies schließt aber nicht aus, beispielsweise bei Beschränkten Ausschreibungen vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe von bestimmten, in Frage kommenden Firmen, ein Firmenprofil oder sonstige Auskünfte zur Eignung einzuholen. Nr. 5 VwV: Die Verwaltungsvorschrift gilt nicht für EG-Ausschreibungen. Sie gilt nur für Unterschwellenwertvergaben und für solche Bau- und Dienstleistungsaufträge im Rahmen EG-ausschreibungspflichtiger Maßnahmen, die nach 2 Nrn. 7 und 8 der VgV dem sog. 20%- Kontingent zugeordnet worden sind. Bei EG-Ausschreibungen gelten die Bestimmungen des 3a VOB/A bzw. 3a VOL/A. Bei EG-Ausschreibungen sind Aufträge über Bau-, Liefer- und Dienstleistungen zunächst vorrangig im Offenen Verfahren zu vergeben 1 ( 101 Abs. 6 GWB, 3a Nr. 2 VOB/A bzw. 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Die EU-Kommission hat allerdings in ihrer Mitteilung vom 19.12.2008 Az. IP/08/2040 mitgeteilt, dass die EG-Vergaberichtlinie 2004/18/EG zwar auch in Krisenzeiten anzuwenden sei bzw. nicht außer Kraft gesetzt werden könne, dass aber innerhalb des geltenden Rechtsrahmens von Fristverkürzungen Gebrauch gemacht bzw. bei öffentlichen Projekten in den Jahren 2009 und 2010 stets von ihrer Dringlichkeit ausgegangen werden könne. Danach ist es gerechtfertigt, bei Auftragsvergaben ab dem EG-Schwellenwert, Bau-, Liefer- und Dienstleistungen ohne weitere Begründung im Nichtoffenen Verfahren 2 zu vergeben und in diesen Verfahren die Bewerbungs- und Angebotsfristen wegen Dringlichkeit zu verkürzen ( 18a Nr. 2 VOB/A, 18a Nr. 2 VOL/A). 1 Das Offene Verfahren entspricht der Öffentlichen Ausschreibung 2 Entspricht der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb

Seite 5 Nr. 6 VwV: Die Verwaltungsvorschrift formuliert ausdrücklich, dass die allgemeinen Vergabegrundsätze der VOB/A bzw. der VOL/A, nämlich Wettbewerb, Transparenz sowie Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit unberührt bleiben. Damit wird deutlich, dass die Verfahrensbeschleunigung nicht zu Lasten des fairen und gesunden Wettbewerbs erzielt werden darf und dass eine Beschränkte Ausschreibung bzw. Freihändige Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen bis zu den genannten Wertgrenzen nicht im rechtsfreien Raum erfolgen kann. Verstärkt sollen die Kommunen auch auf die einschlägigen Vorschriften zur Korruptionsprävention achten (s. Abschnitt 4). 3 Hinweise zur Beschränkten Ausschreibung sowie Freihändigen Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen 3.1 Allgemeines Die Empfehlungen für die erhöhten Wertgrenzen gelten für alle Anwender der VOB/A und VOL/A im kommunalen Bereich, insbesondere auch für die Eigenbetriebe und für kommunale Gesellschaften in privater Rechtsform, soweit letztere nach 106b GemO zur VOB/A Anwendung verpflichtet worden sind. Die Auftragswerte sind jeweils im Einzelfall zur Festlegung der Vergabeart sorgfältig zu schätzen. Ein Splitten von Aufträgen zur Umgehung der Wertgrenzenregelung ist nicht zulässig. Bei langfristigen oder unbefristeten Liefer- und Dienstleistungsverträgen sollte zur Feststellung, ob der Schwellenwert von 100.000 EUR überschritten wird, nach 3 Abs. 3 Satz 3 VgV verfahren werden. Bei Verträgen mit Verlängerungsoption sollte nach 3 Abs. 6 VgV verfahren werden. Bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben soll unter den Bewerbern möglichst gewechselt werden ( 8 Nr. 2 Abs. 3 VOB/A, 7 Nr. 2 Abs. 4 VOL/A). Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere dauerhafte regionale Beschränkungen, sind zu vermeiden ( 8 Nr. 1 VOB/A, 7 Nr. 1 VOL/A).

Seite 6 Die VwV Beschleunigung öa enthält für Liefer- und Dienstleistungen nur eine Wertgrenze, so dass die Beschränkte Ausschreibung und die Freihändige Vergabe gleichrangig nebeneinander stehen. In der Praxis wird die Auswahl des Verfahrens dem Auftraggeber ins pflichtgemäße Ermessen gestellt. 3.2 Beschränkte Ausschreibungen Bei Bauaufträgen sind Beschränkte Ausschreibungen nach den Bestimmungen der VOB/A durchzuführen. Bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen wird empfohlen, Beschränkte Ausschreibungen nach den Bestimmungen der VOL/A durchzuführen. Bei der Vergabe von Bauleistungen nach der VOB/A wird empfohlen, die Kommunalen Einheitlichen Vordrucke KEV im Kommunalen Vergabehandbuch (KVHB - Bau) zu verwenden. Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen nach der VOL/A wird empfohlen, die einschlägigen einheitlichen Verdingungsmuster zu verwenden. Nach 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A sollen bei der Vergabe von Bauaufträgen im Allgemeinen nur 3 bis 8 geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Nach 7 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A sollen bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mehrere - im Allgemeinen mindestens drei - Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Beschränkte Ausschreibung steht der Öffentlichen Ausschreibung in ihrer Förmlichkeit kaum nach. Bei Beschränkter Ausschreibung entfällt die Vergabebekanntmachung. Ferner ist der Bieterkreis beschränkt. Ansonsten gelten auch bei Beschränkter Ausschreibung uneingeschränkt die Bestimmungen der VOB/A oder VOL/A. Auch bei Beschränkter Ausschreibung erfolgt die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots nach 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A bzw. 25 Nr. 3 VOL/A. 3.3 Freihändige Vergaben Bei Freihändigen Vergaben werden Leistungen ohne ein förmliches Verfahren vergeben ( 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A, 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Diese Definition ist insoweit irreführend, als auch bei Freihändigen Vergaben eine Reihe von Bestimmungen der VOB/A bzw. VOL/A zu beachten sind. Im Wesentlichen handelt es sich um folgende Vorgaben:

Seite 7 Einheitliche Vergabe, Vergabe nach Losen ( 4 VOB/A; 5 VOL/A): Die genannten Vorschriften enthalten zwar keinen speziellen Hinweis auf die Freihändige Vergabe (wie dies bei den folgenden Vorgaben z.t. der Fall ist), es finden aber auch bei Freihändiger Vergabe die Bestimmungen Anwendung, die nicht ausdrücklich auf die Öffentliche und die Beschränkte Ausschreibung abstellen (Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 3 Rdnr. 34). Wettbewerb ( 8 Nr. 2 Abs. 3 VOB/A; 7 Nr. 2 Abs. 3, 4 VOL/A) Leistungsbeschreibung, Vergabeunterlagen ( 9, 10 VOB/A; 8, 9 VOL/A): Es ist vergaberechtlich grundsätzlich geboten, Vergabeunterlagen mit einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung zu erstellen. Insbesondere bei größeren Aufträgen empfiehlt es sich, diese Unterlagen unter Verwendung einschlägiger Muster zu erstellen und auf dieser Grundlage Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern. Bei Aufträgen sehr geringen Umfangs wird es demgegenüber kaum zu beanstanden sein, wenn die Vergabepraxis im Einzelfall von der Erstellung von Vergabeunterlagen absieht und beispielsweise von einem bis mehreren Bewerbern Angebote in vereinfachter Form (z.b. telefonisch) einholt (vgl. hierzu auch Nr. 3 der GPA-Mitt. Bau 6/2008 vom 30.12.2008). Angebots-, Zuschlags- und Bindefrist (s. Abschnitt 3.4) Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung auch im Wertungsverfahren ( 24 Nr. 3 VOB/A; 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A) Vertraulichkeit der Angebote und ihrer Anlagen ( 22 Nr. 8 VOB/A; 22 Nr. 6 VOL/A) Wertung der Angebote ( 25 Nr. 3 Abs. 3 i.v. mit Nr. 7 VOB/A; 25 VOL/A): Unter den eingeholten und bewertbaren Angeboten ist der Zuschlag regelmäßig auf das Angebot zu erteilen, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste erscheint. Die Beachtung der Bestimmungen der VOB/A bzw. VOL/A führt also zwangsläufig zur Einhaltung eines gewissen förmlichen Verfahrens. Insgesamt ist auch bei Freihändigen Vergaben stets darauf zu achten, dass im Vergabeverfahren der Gleichheitsgrundsatz beachtet wird, möglichst Wettbewerb stattfindet bzw. Aufträge zu angemessenen Preisen vergeben werden und die Qualität der zu schließenden Verträge (VOB/B-Bauverträge, VOL/B-Verträge) gewährleistet bleibt.

Seite 8 3.4 Angebots-, Zuschlags- /Bindefristen ( 18, 19 VOB/A, 18, 19 VOL/A) Auch bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe (Freihändiger Vergabe i.s. Abschnitt 3.3, 3. Spiegelsatz Satz 1) von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen gelten die 18, 19 VOB/A / VOL/A, wonach in den Vergabeunterlagen ausreichende Fristen vorzusehen sind ( 18 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A gilt nur bei vereinfachter freihändiger Angebotseinholung). Die GPA empfiehlt, stets angemessene Fristen festzulegen. Nach 18 Nr. 1 VOB/A ( 18 Nr. 1 VOL/A) ist für die Bearbeitung und Einreichung der Angebote eine ausreichende Angebotsfrist vorzusehen, bei Bauaufträgen auch bei Dringlichkeit nicht unter 10 Kalendertagen. Im Allgemeinen ist bei größeren Aufträgen die Festlegung längerer Angebotsfristen als10 Kalendertage erforderlich, um den Bewerbern eine ordnungsgemäße Angebotsbearbeitung zu ermöglichen (z.b. Prüfung der Angebotsunterlagen, örtliche Besichtigung, Kalkulation der Preise, Einholung etwaiger Nachunternehmerangebote, Ausfertigung etwaiger Nebenangebote). Nach den Erfahrungen der GPA können - auch bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben - zu kurz bemessene Fristen dazu führen, dass entweder weniger Angebote eingehen oder zwar die geforderten Angebote eingehen, diese aber mit Fehlern behaftet sind (z.b. Formfehler, beachtliche Kalkulationsfehler) und ggf. ausgeschlossen werden müssen. Nach 19 Nr. 2 VOB/A ( 19 Nr. 2 VOL/A) soll die Zuschlags-/Bindefrist im Interesse der Bieter so kurz wie möglich bemessen werden (sie soll bei Bauaufträgen nicht mehr als 30 Kalendertage betragen). Diese wichtige Frist darf zumindest bei größeren Aufträgen aber auch nicht zu kurz bemessen werden, weil die Vergabestellen eine gewisse Zeitspanne für eine sorgfältige Prüfung und Wertung der Angebote benötigen, außerdem vor Auftragserteilung ggf. noch einen Beschluss der zuständigen Gremien einholen müssen. Zu kurz bemessene Zuschlags-/Bindefristen sind häufig zu verlängern. 4 Hinweise zur Korruptionsprävention Wegen der zu erwartenden Zunahme Beschränkter Ausschreibungen, Freihändiger Vergaben sowie Nichtoffener Verfahren (und dem damit einhergehenden Rückgang der Öffentlichen Ausschreibungen) ist verstärkt auf die Anwendung bzw. Einhaltung der jeweils geeigneten Maßnahmen zur Korruptionsprävention zu achten (Nr. 6 der VwV Beschleunigung öa).

Seite 9 Für die Kommunen ist lediglich Nr. 3.3 der VwV Korruptionsverhütung und -bekämpfung vom 19.12.2005 (GABl. S.125) verbindlich (3.3 Melde- und Informationsstelle für Vergabesperren ). Die weiteren Regelungen dieser Verwaltungsvorschrift sind den Kommunen zur Anwendung empfohlen. Im Wesentlichen sind präventiv, geeignete organisatorische und aufgabenbezogene Maßnahmen vorzusehen. Der wirksamen Kontrolle der Vergabestellen kommt darüber hinaus erhebliche Bedeutung zu, auch und gerade dann, wenn Verwaltungen wegen ihrer Größe nur bedingt in der Lage sind, das Mehraugenprinzip oder eine regelmäßige Rotation idealerweise umzusetzen. Ferner sollte bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben die jeweilige Entscheidung über die Auswahl der Bewerber nicht der Vergabestelle überlassen, sondern einer vorgesetzten Stelle übertragen werden. Keinesfalls sollte eine solche Entscheidung den mit der Durchführung von Vergabeverfahren beauftragten Architekten und Ingenieuren oder sonstigen externen Stellen überlassen werden. Auf eine sorgfältige Aktenführung, die Transparenz und Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen und eine regelmäßige Aufklärung und Fortbildung über Formen der Korruption und Maßnahmen zur Korruptionsverhütung sollte besonders geachtet werden. Abt.5 / 50 / Abt. 3 / 31