An die Städte, Märkte und Gemeinden, Zweckverbände und Kommunalunternehmen im BAYERISCHEN GEMEINDETAG München, 29.06.2010 17/2010 R XII/wei Änderung der Bekanntmachung über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 21.06.2010, veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger vom 25.06.2010) Sehr geehrte Frau Bürgermeisterin, sehr geehrter Herr Bürgermeister, sehr geehrte Frau Oberbürgermeisterin, sehr geehrter Herr Oberbürgermeister, sehr geehrte Damen und Herren, die bisher geltende Bekanntmachung über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich vom 14.10.2005 (AllMBl S. 424) wird durch die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 21.06.2010 geändert (siehe Schnellinfo vom 28.06.2010, 31-06/2010). Die Bekanntmachung tritt zum 1. Juli 2010 in Kraft. Die wichtigsten Auswirkungen werden im Folgenden dargestellt: Soweit sich aus den Bestimmungen der Bekanntmachung nichts anderes ergibt, sind verpflichtend anzuwenden: Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A: Allgemeine Bestimmung für die Vergabe von Bauleistungen (Abschnitt 1) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31.07.2009 (BAnz Nr. 155a vom 15.10.2009, S. 3349), geändert durch Bekanntmachung vom 19.02.2010 (BAnz Nr. 36) vom 05.03.2010, S. 940) Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 31.07.2009 (BAnz Nr. 155a vom 15.09.2009, S. 3349) Teil C: Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen in der vom Deutschen Institut für Normung e. V. (DIN) herausgegebenen Fassung. 1. Entwurf Rundschreiben Änderung der Bekanntmachung über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich.doc
- 2 - Dementsprechend ist es wichtig, sich die wesentlichen Neuerungen der VOB 2009 im Zusammenspiel mit der Bekanntmachung vor Augen zu führen. I. a) Ausdrückliche Verankerung transparenter Vergabeverfahren in 2 Abs. 1 Nr. 1 auch unterhalb der EU-Schwellenwerte. b) Erstmalige Einführung von Wertgrenzenregelungen für Beschränkte Ausschreibung ( 3 Abs. 3) und Freihändige Vergaben ( 3 Abs. 5) bis zu denen ohne nähere Begründung des Einzelfalls von einer öffentlichen Ausschreibung abgesehen werden kann. Achtung: Im Freistaat bleibt es allerdings im Unterschwellenbereich bei den höheren Wertgrenzen aus der Bekanntmachung vom 14.10.2005. Die aktuelle Änderungsbekanntmachung weicht hier ausdrücklich von der VOB/A 2009 ab. Bis mindestens 31.12.2010 gelten jedoch weiterhin die wesentlich höheren Wertgrenzen aus der Bekanntmachung der Staatsregierung vom 03.03.2009 zur Beschleunigung von Vergabeverfahren in den Jahren 2009 und 2010. Die aktuelle Bekanntmachung weist ausdrücklich darauf hin, dass diese Vergabeerleichterungen unberührt bleiben und den Bestimmungen der Bekanntmachung und der VOB/A vorgehen. Zur Erinnerung: Diese Wertgrenzen betragen für die Beschränkte Ausschreibung bis zu 1 Mio. Euro und für Freihändige Vergaben bis zu 100.000 Euro. Inwieweit diese Regelungen fortgeführt werden, bleibt einer gesonderten Entscheidung des Freistaats noch vor deren Auslaufen vorbehalten. Der Bayerische Gemeindetag hat sich gegenüber der Bayerischen Staatsregierung nachhaltig für eine Beibehaltung dieser Erleichterungen auch über den 31.12.2010 eingesetzt und aus dem StMI durchaus Signale erhalten, dass unserer Forderung Rechnung getragen wird. Es bleibt zu hoffen, dass der politische Mut, mit dem diese Erleichterungen des Vergaberechts im Jahre 2009 beschlossen wurden, weiter trägt und somit zu einer echten Verfahrensvereinfachung und dem viel beschworenen Standardabbau beiträgt. Die neue VOB/A sieht in 19 Abs. 5 als besondere Transparenzpflicht vor, dass die Auftraggeber für den Fall, dass eine Beschränkte Ausschreibung gemäß den Wertgrenzen des 3 Abs. 3 Nr. 1 vorgenommen werden soll, fortlaufend Unternehmen auf Internetportalen oder in ihren Beschafferprofilen über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 25.000 Euro ohne Umsatzsteuer informieren. Solange die Regelungen zur Beschleunigung von Vergabeverfahren in den Jahren 2009 und 2010 anwendbar sind, gehen diese aber auch 19 Abs. 5 VOB/A vor. Das heißt, es bleibt bis mindestens 31.12.2010 bei den Transparenzpflichten, welche die Bekanntmachung der Staatsregierung vom 03.03.2009 für die Inanspruchnahme dieser Wertgrenzenregelung aufgestellt hat (wir verweisen in diesem Zusammenhang ausdrücklich nochmals auf den Text der Bekanntmachung sowie das instruktive Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 04.03.2009, in welchem die flankierenden Maßnahmen erläutert werden). Beide Dokumente sind im Intranet des Bayerischen Gemeindetags eingestellt unter: http://www.bay-gemeindetag.de/mitgliederservice/frame6.htm Sollte es wider Erwarten- nicht zu einer Fortführung der Vergabeerleichterungen kommen, wäre auch bei einer Inanspruchnahme der Bayerischen Wertgren-
- 3 - zen aus dem Jahre 2005 künftig die Informationspflicht gemäß 19 Abs. 5 VOB/A zu beachten. Eine zusätzliche Erkundung des Marktes durch formlose Information der Fachöffentlichkeit in regionalen Tageszeitungen oder anderen geeigneten Medien bleibt unbenommen. c) Teilnehmer am Verfahren ( 6) Die Bedeutung des Präqualifikationsverfahrens beim Nachweis der Eignung wird betont und gestärkt. Dies kommt u. a. in der veränderten Reihenfolge als auch dadurch zum Ausdruck, dass die zum Nachweis der Eignung vorzulegenden Erklärungen deckungsgleich sind mit denen, die im Rahmen des Präqualifikationsverfahrens vorzulegen sind. Die Möglichkeit, die Eignung über Einzelnachweise nachzuweisen, wird allerdings beibehalten und dahingehend vereinfacht, dass zunächst auch Eigenerklärungen ausreichend sind. Diese sind nur von den Bietern der engeren Wahl durch Bescheinigungen zuständiger Stellen zu belegen. Die Bekanntmachung des StMI verweist daher auch auf die kostenlose Nutzbarkeit für kommunale Auftraggeber des seit Januar 2006 vom Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. bundesweit geführten Präqualifikationsverzeichnisses. Die Eintragung in diesem Verzeichnis ist gemäß 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A als Nachweis der Bietereignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) als gleichwertig an Stelle der geforderten Einzelnachweise anzuerkennen (s. neue Nr. 4.4.1 der Bekanntmachung). d) Leistungsbeschreibung ( 7) Zur Vermeidung einer möglichen Wettbewerbsverzerrung durch Bedarfspositionen in Leistungsverzeichnissen, wurde die Regelung verschärft. Danach sind Bedarfspositionen nunmehr grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. In diesem Zusammenhang (Leistungsbeschreibung) soll noch auf eine Änderung der Vergabeverordnung hingewiesen werden, welche 7 VOB/A im Oberschwellenbereich mit der Maßgabe Anwendung finden lässt, dass mit der Leistungsbeschreibung im Rahmen der technischen Spezifikation von den Bietern Angaben zum Energieverbrauch der technischen Geräte und Ausrüstungen, deren Lieferung Bestandteil einer Bauleistung ist, zu fordern sind, es sei denn, die auf dem Markt angebotenen Geräte und Ausrüstungen unterscheiden sich im rechtlich zulässigen Energieverbrauch nur geringfügig; dabei ist in geeigneten Fällen eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder eine vergleichbare Methode zur Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit vom Bieter zu fordern;. e) Vertragsbedingungen ( 9) Wesentliche inhaltliche Änderung ist der Verzicht auf Sicherheitsleistungen für die Vertragserfüllung und in der Regel auch für Mängelansprüche bei Aufträgen bis zu einer Auftragssumme von 250.000 Euro ohne Umsatzsteuer. Bei Beschränkter Ausschreibung sowie bei Freihändiger Vergabe sollen Sicherheitsleistungen in der Regel nicht verlangt werden. f) Prüfung und Wertung der Angebote ( 16) Gemäß 16 Abs. 1 Nr. 3 verlangt der Auftraggeber fehlende Erklärungen und Nachweise nach, soweit das Angebot nicht bereits entsprechend 16 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 auszuschließen ist. Nach dem Wortlaut des 16 Abs. 1 Nr. 3 ist
- 4 - dies keine Ermessensentscheidung. Die Unterlagen sind spätestens innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Werden die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen. Zur Abwicklung in der Praxis sei darauf hingewiesen, dass auch die Oberste Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern in ihrem Schreiben zur Einführung des aktualisierten Vergabehandbuchs Bayern VOB 2009 darauf hinweist, dass dieser Prüfschritt für Angebote, welche nach der rechnerischen Prüfung für eine Auftragserteilung vorerst nicht in Betracht kommen, zurückgestellt werden kann. Fehlende Preise Gemäß 16 Abs. 1 Nr. 1 c) können Angebote gewertet werden, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehlt und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge, auch bei Wertung dieser Position mit dem höchsten Wettbewerbspreis, nicht beeinträchtigt werden. Die praktische Durchführung dieser -gut gemeinten- Regelung wird bei Anwendung vermutlich noch zahlreiche Fragestellungen auslösen. So regelt die VOB/A nicht, welche Leistung letztlich Vertragsinhalt wird. Die Vergabehandbücher des Bundes und des Freistaats sehen hierzu vor, dass durch Zuschlag auf ein solches Angebot der Vertrag ohne die in der betreffenden Position beschriebene Leistung zustande kommt. In der Praxis dürfte somit ein Nachtrag erforderlich sein. g) Ex-ante-Transparenz In Korrespondenz mit der Wertgrenzenregel nach 3 Abs. 3 Nr. 1 ist in 19 Abs. 5 vorgeschrieben, dass soweit von dieser Regelung Gebrauch gemacht wird, bei Aufträgen ab einem Auftragswert von 25.000 Euro ohne Umsatzsteuer auf Internetportalen oder in Beschafferprofilen über die beabsichtigte Ausschreibung zu informieren ist (siehe aber zur aktuellen Situation durch den Vorrang der Regelungen in der Bekanntmachung vom 03.03.2009 zur Beschleunigung von Vergabeverfahren die Ausführungen in Abschnitt b)). Das Verfahren dient dem Transparenzgrundsatz, begründet aber keine subjektiven Rechte des Unternehmens, insbesondere keinen Anspruch auf Aufforderung zur Angebotsabgabe. h) Dokumentation und Ex-post-Transparenz Der Mindestinhalt des Vergabevermerks war bisher nur für Vergaben nach dem zweiten Abschnitt vorgegeben. Die Regelung wurde auf den Basisparagraph übertragen und gilt nunmehr auch bei Vergaben nach dem ersten Abschnitt. Zur Erhöhung der Transparenz ist ferner nach Absatz 3 über alle durchgeführten Beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb ab der Auftragssumme von 25.000 Euro ohne Umsatzsteuer sowie Freihändigen Vergaben ab einem Auftragswert von 15.000 Euro ohne Umsatzsteuer auf geeignete Weise z. B. auf Internetportalen oder im Beschafferprofil zu informieren. Die Information ist sechs Monate vorzuhalten. Hinsichtlich dieser Ex-post-Transparenz gilt ebenfalls, dass die Regelungen in der Bekanntmachung der Staatsregierung vom 03.03.2009 zur Beschleunigung von Vergabeverfahren in den Jahren 2009 und 2010 vorgehen, d. h. solange diese Regelungen Bestand haben, ist auf die dortigen (höheren) Wertgrenzen für
- 5 - die Ex-post-Veröffentlichung abzustellen. Sollten diese Regelungen nicht fortgeführt werden, nimmt die Bekanntmachung über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich ausdrücklich auf 20 Abs. 3 VOB/A Bezug. Weitere erwähnenswerte Punkte der Änderung der Bekanntmachung über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich: II. Von erheblicher Bedeutung ist die explizite Übernahme des Bauauftragsbegriff des 99 Abs. 3 GWB in den Unterschwellenbereich, insbesondere im Hinblick auf die Problematik von Grundstückverkäufen mit Anforderungen an die Bebauung. Die Verpflichtung zur Anwendung der VOB/A gilt nur für Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. Des Weiteren wird klargestellt, dass auch bei Freihändigen Vergaben eine Beschränkung des Wettbewerbs auf ortsansässige Unternehmen nicht zulässig ist. Hinsichtlich der Statistikmeldepflichten (Ziffer 2.3 der Bekanntmachung vom 14.10.2005) wird der Termin vom 01.08. auf den 01.07. vorverlegt. Das StMI hat angekündigt, in Kürze eine fortlaufende, aktuelle Textfassung der Bekanntmachung über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich ins Internet zu stellen. Diese zeigt dann auf einen Blick den aktuellen Sachstand, so dass der Anwender nicht mehr mühsam die Bekanntmachung vom 21.06.2010 in die Bekanntmachung vom 14.10.2005 reinlesen muss. Wir werden Sie informieren, sobald dieser Service zur Verfügung steht. Mit freundlichen Grüßen Dr. Jürgen Busse Geschäftsführendes Präsidialmitglied