5. Die Mitgliedschaft 39 4. Die Verfassung der Partnerschaft Für die Organisation der PartG gilt: in erster Linie der Gesellschaftsvertrag; in zweiter Linie die 0 bis 9 HGB ( 6 Abs. 3 PartGG; von der Verweisung ist lediglich 6 Abs. 3 HGB ausgenommen, da eine Partnerschaft keine Prokuristen bestellt); in dritter Linie die 705 ff. BGB ( Abs. 4 PartGG). 6 Abs. und PartGG regeln, dass jeder Partner seine beruflichen Leistungen unter Beachtung des für ihn geltenden Berufsrechts erbringt und von der Geschäftsführung nur insoweit ausgeschlossen werden kann, wie sie nicht den von ihm ausgeübten Beruf betrifft. Für die Vertretung der Partnerschaft erklärt 7 Abs. 3 PartGG die 5 Abs., ; 6; 7 HGB für entsprechend anwendbar. 5. Die Mitgliedschaft in der Partnerschaft Für die Mitgliedschaft in der Partnerschaft gelten nur wenige Abweichungen von den anderen Personengesellschaften. Für den Eintritt neuer Partner gelten keine Besonderheiten; er ist jederzeit durch Aufnahmevertrag möglich. Für das Ausscheiden eines Partners verweist 9 Abs. PartGG auf die Vorschriften für die OHG. Ein besonderer Grund für das Ausscheiden ist der Verlust der Zulassung für den jeweils ausgeübten freien Beruf, 9 Abs. 3 PartGG. Die Übertragung der Mitgliedschaft kann im Gesellschaftsvertrag zugelassen werden. Allerdings kann die Mitgliedschaft nur an Personen übertragen werden, die als Partner i. S. d. Abs., PartGG in Betracht kommen; andernfalls ist die Übertragung der Mitgliedschaft gem. 34 BGB nichtig. Die Mitgliedschaft in der Partnerschaft ist gem. 9 Abs. 4 S. PartGG nicht vererblich. Der Gesellschaftsvertrag kann davon zwar abweichen; allerdings kann die Mitgliedschaft nur an Personen vererbt werden, die als Freiberufler Partner sein können. MünchKomm-BGB/Schäfer, 9 PartGG Rn. 33 m. w. N.
40 Das Recht der Partnerschaft 6. Auflösung und Liquidation der Partnerschaft Für Auflösung und Liquidation der Partnerschaft verweisen 9 Abs., 0 Abs. PartGG auf die entsprechenden Normen im Recht der OHG.
5. Kapitel. Das Recht der stillen Gesellschaft 7. Grundlagen Die stille Gesellschaft ist in den 30 ff. HGB geregelt. Es handelt sich dabei um eine Gesellschaft, bei der sich ein sog. stiller Gesellschafter (auch Stiller genannt) am Handelsgewerbe eines Kaufmanns beteiligt. Dazu leistet der stille Gesellschafter eine Vermögenseinlage, die in das Vermögen des Kaufmanns übergeht und erhält dafür eine Gewinnbeteiligung. Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft; nach außen tritt nur der Kaufmann in Erscheinung und es wird auch kein Gesellschaftsvermögen gebildet (näher sogleich, 8 Rn. 5). Anders als im Recht der GbR, wo die 705 ff. BGB im Prinzip sowohl auf Innenals auch Außengesellschaften anwendbar sind, was aber für jede Norm besonders zu prüfen ist, spaltet das Handelsrecht Außenund Innengesellschaften in je eigene Rechtsformen (OHG/KG einerseits, stille Gesellschaft andererseits) auf, was die Übersichtlichkeit deutlich erhöht und die Rechtsanwendung erleichtert. Die historischen Wurzeln der stillen Gesellschaft reichen bis ins Mittelalter zurück. Eine klare Unterscheidung der stillen Gesellschaft von der KG wurde im deutschen Recht aber erstmals im ADHGB von 86 verwirklicht. Diese Regelung wurde 897 in den 335 bis 34 HGB fortgeschrieben. Durch das BilRiLiG wurden diese Normen im Jahr 986 nahezu wortgleich in die 30 bis 37 HGB verpflanzt. 8. Begriff und Entstehung der stillen Gesellschaft I. Grundlagen Die stille Gesellschaft entsteht durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages. Welche Merkmale dieser Vertrag aufweisen muss, Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock, 30 Rn. 5; MünchKomm-HGB/ K. Schmidt, 30 Rn. 7. Näher zur Geschichte der stillen Gesellschaft Bezzenberger/Keul, in: MünchHdbGesR II, 7 Rn. 3ff. E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 0.
4 Das Recht der stillen Gesellschaft definiert das Gesetz nicht. Aus den 30 ff. HGB ergibt sich, dass eine stille Gesellschaft unter den folgenden Voraussetzungen vorliegt: Vertraglicher Zusammenschluss eines Kaufmanns und eines stillen Gesellschafters: Wie jede Gesellschaft setzt die stille Gesellschaft einen vertraglichen Zusammenschluss mehrerer Personen voraus. Bei der stillen Gesellschaft muss eine der Parteien Kaufmann i. S. d. bis 6 HGB sein. Die Rechtsform der Parteien ist unbeachtlich; es muss sich nicht notwendig um natürliche Personen handeln. Typischerweise besteht eine stille Gesellschaft aus zwei Gesellschaftern; die Bildung mehrgliedriger stiller Gesellschaften ist zwar ebenfalls möglich, 3 doch besteht die Einlagepflicht immer nur gegenüber dem einen Kaufmann (s. noch unten 9 Rn. ). Gemeinsamer Zweck, der im Betrieb eines Handelsgewerbes durch den Geschäftsinhaber besteht: Der gemeinsame Zweck der stillen Gesellschaft besteht im Betrieb eines Handelsgewerbes. Dieses wird allerdings nicht von allen Gesellschaftern gemeinsam betrieben, sondern nur von dem Geschäftsinhaber, der nach außen allein in Erscheinung tritt. 4 Die stille Gesellschaft ist eben Innengesellschaft und tritt daher definitionsgemäß nicht nach außen als solche auf. 3 Förderungspflicht durch Beiträge: Der stille Gesellschafter muss den gemeinsamen Zweck durch Leistung einer Einlage fördern. Die Einlage kann nur in das Vermögen des Geschäftsinhabers geleistet werden; es wird kein Gesellschaftsvermögen gebildet. Ob es sich bei der Leistung einer Vermögenseinlage durch den stillen Gesellschafter um ein konstitutives Merkmal der stillen Gesellschaft handelt, oder ob auch die Leistung eines anderen Beitrags genügt, ist umstritten. 5 Der Beitrag des Geschäftsinhabers besteht in der Führung des Unternehmens für gemeinsame Rechnung. 6 Gewinnbeteiligung: Der stille Gesellschafter muss am Gewinn des Unternehmens beteiligt werden; andernfalls liegt keine stille Gesellschaft vor. Er kann zusätzlich auch am Verlust beteiligt werden; notwendig ist dies aber nicht. 7 Bei reinen Gewinnbeteiligungen ist Baumbach/Hopt/Hopt, 30 Rn. 5f.; E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 5ff., 0. 3 Baumbach/Hopt/Hopt, 30 Rn. 7; K. Schmidt, 6 II c cc (S. 847 f.). 4 E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 3. 5 Näher E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 4ff.; vgl. auch Röhricht/Graf von Westphalen/ von Gerkan/Mock, 30 Rn. 30. 6 K. Schmidt, 6 III b (S. 854). 7 K. Schmidt, 6 II e (S. 844 f.).
8. Begriff und Entstehung 43 allerdings die Abgrenzung zu den partiarischen Rechtsverhältnissen (dazu Rn. 7) nicht immer einfach (s. noch unten Rn. 7). II. Rechtliche Qualifikation Nach dem Gesagten ist die stille Gesellschaft eine Gesellschaft i. S. d. 705 BGB, denn es schließen sich mehrere Personen durch Vertrag zusammen, um einen gemeinsamen Zweck durch ihre Beiträge fördern. Nach außen tritt nicht die stille Gesellschaft selbst, sondern stets nur der Inhaber des Handelsgewerbes in Erscheinung. Er allein wird aus den beim Geschäftsbetrieb geschlossenen Geschäften verpflichtet, 30 Abs. HGB. Die stille Gesellschaft ist daher keine Außengesellschaft, sondern eine Innengesellschaft. Sie kann keine eigenen Rechte und Pflichten haben oder ein Gesellschaftsvermögen erwerben; sie wird nicht rechtsgeschäftlich vertreten und ist weder deliktsnoch partei- oder insolvenzfähig. 8 Ob die Lehre vom fehlerhaften Verband auf die stille Gesellschaft anzuwenden ist, ist umstritten. Die Anwendung würde dazu führen, dass Fehler beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages, die im Normalfall die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hätten, nach Invollzugsetzung der Gesellschaft nur noch mit Wirkung ex nunc geltend gemacht werden könnten (Grundlagen s. o., 5 Rn. 8). Nach Ansicht des BGH 9 und eines Teils der Literatur 0 soll die Lehre vom fehlerhaften Verband auch auf stille Gesellschaften anwendbar sein. Begründet wird dies mit dem pragmatischen Argument, dass die vollständige Rückabwicklung einer stillen Gesellschaft in ähnlichem Maße mit Schwierigkeiten behaftet sei wie die Rückabwicklung anderer Gesellschaftstypen. Zudem bestehe zwischen den Gesellschaftern einer stillen Gesellschaft eine Risikogemeinschaft, die nicht durch die starre Rückabwicklung des Gesellschaftsverhältnisses ex tunc beseitigt werden dürfe. Nach der vorzugswürdigen Gegenansicht ist die Lehre vom fehlerhaften Verband nicht auf stille Gesellschaften anwendbar. Bei der stillen Gesellschaft handelt es nämlich wie oben gesehen um eine bloße Innengesellschaft, der keine eigene Rechtssubjektivität zukommt. Die Entstehung eines Rechtssubjekts und die gerade damit verbundenen spezifischen Rückabwicklungsschwierigkeiten sind aber das entscheidende Argument 8 E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 4; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 30 Rn. 8f. 9 BGH NZG 006, 57 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 0 E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 3; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock, 30 Rn. 4ff. Differenzierend Armbrüster/Joos, ZIP 004, 87, 9ff., 94; Münch- Komm-HGB/K. Schmidt, 30 Rn. 3. Schäfer, ZHR 70 (006), 373, 375, 39ff., 375ff.; MünchKomm-BGB/Schäfer, 705 Rn. 359. 4 5 6
44 Das Recht der stillen Gesellschaft für die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband. Da dieses tragende Argument bei der stillen Gesellschaft wegfällt, ist die Lehre vom fehlerhaften Verband nicht anwendbar. 7 Schließlich ist auf die Abgrenzung der stillen Gesellschaft von den sog. partiarischen Rechtsverhältnissen einzugehen. Dabei handelt es sich um Austauschverträge, bei denen eine Partei eine Leistung (z. B. ein Darlehen) erbringt und dafür statt oder neben einer Vergütung eine Beteiligung am Gewinn oder am Umsatz der anderen Partei erhält. Abgrenzungsmerkmal zur stillen Gesellschaft ist der gemeinsame Zweck, der bei partiarischen Rechtsverhältnissen fehlt. Die Abgrenzung kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten und erfordert eine Gesamtwürdigung des Vertrages und der wirtschaftlichen Ziele der Beteiligten. Wichtiges Kriterium ist dabei, ob dem Stillen sonstige Rechte eingeräumt werden, wie sie in den 30 ff. HGB geregelt sind 9. Die Rechtsverhältnisse in der stillen Gesellschaft im Überblick Die Rechtsverhältnisse in der stillen Gesellschaft richten sich in erste Linie nach dem Gesellschaftsvertrag; in zweiter Linie nach den 30 ff. HGB; in dritter Linie nach den 705 ff. BGB. Der stille Gesellschafter hat die folgenden wesentlichen Rechte und Pflichten: Der stille Gesellschafter ist zur Leistung der Vermögenseinlage an den Geschäftsinhaber verpflichtet. Weitere Leistungspflichten können sich aus dem Vertrag oder aus der Treupflicht ergeben. Der stille Gesellschafter muss am Gewinn beteiligt werden; die Gewinnbeteiligung kann nicht ganz ausgeschlossen werden ( 3 Abs. HGB). Er kann auch am Verlust beteiligt werden; dies ist jedoch nicht zwingend. Der stille Gesellschafter ist nicht verpflichtet, seine durch Verluste verminderte Einlage zu ergänzen; er darf Gewinne aber erst nach der Wiederauffüllung der Einlage beziehen ( 3 Abs. HGB). Baumbach/Hopt/Hopt, 30 Rn. 4. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 30 Rn. 54; Baumbach/Hopt/Hopt, 30 Rn. 3.
30. Atypische Gestaltungen 45 Die Kontrollrechte des stillen Gesellschafters ergeben sich aus 33 HGB. Der Geschäftsinhaber hat die folgenden wesentlichen Rechte und Pflichten: Der Geschäftsinhaber ist berechtigt und verpflichtet, das Handelsgeschäft für gemeinsame Rechnung zu führen. Dabei hat er einen großen unternehmerischen Handlungsspielraum, auch hinsichtlich der Ausdehnung und Einschränkung des Geschäftsbetriebs. Wesentliche Veränderungen, Veräußerung und Einstellung bedürfen aber der Zustimmung des stillen Gesellschafters. Der Geschäftsinhaber haftet für die Verletzung seiner Pflichten bei der Geschäftsführung (Verschuldensmaßstab: 708, 77 BGB). 3 Zudem ist der Geschäftsinhaber im Verhältnis zum stillen Gesellschafter an die Treupflicht gebunden. 3 30. Atypische Gestaltungen Die gesetzestypische stille Gesellschaft zeichnet sich dadurch aus, dass nur ein stiller Gesellschafter und ein Unternehmensträger vorhanden sind. Zudem ist der stille Gesellschafter nicht an der Geschäftsführung beteiligt und hat auch nicht an der Entwicklung des Vermögens des Unternehmensträgers teil. Von dieser gesetzlichen Regelung können die Parteien aber abweichen. Entsprechende Abweichungen wirken schuldrechtlich für das Innenverhältnis zwischen den Parteien. Dabei kommen insbesondere die folgenden Gestaltungen in Betracht: Möglich ist zunächst die Beteiligung des stillen Gesellschafters an der Geschäftsführung. Die Ausgestaltung der Mitwirkungsbefugnisse ist weitgehend den Parteien überlassen. In Frage kommen beispielsweise Widerspruchsrechte, Zustimmungsvorbehalte, Stimmrechte oder Weisungsbefugnisse für den stillen Gesellschafter. Darüber hinaus kann ihm auch die Geschäftsführungsbefugnis im eigentlichen Sinne verliehen werden. Selbst mit der Alleingeschäftsführung kann der stille Gesellschafter betraut werden. Umgekehrt kann Baumbach/Hopt/Hopt, 30 Rn. 3; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/ Mock, 30 Rn. 78. 3 Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock, 30 Rn. 79. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 30 Rn. 77. E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 66; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock, 30 Rn. 68.
46 Das Recht der stillen Gesellschaft die Geschäftsführungsbefugnis dem stillen Gesellschafter aus wichtigem Grund gem. 7 BGB wieder entzogen werden. 3 Solche Vereinbarungen wirken aber stets nur schuldrechtlich für das Innenverhältnis zwischen den Parteien; die Verfügungsbefugnisse des Geschäftsinhabers werden durch sie nicht berührt. 4 Deshalb ist es sinnvoll, einen stillen Gesellschafter, der über eine weit reichende Geschäftsführungsbefugnis verfügt, mit einer darauf abgestimmten Vertretungsmacht (z. B. Prokura oder Handlungsvollmacht) auszustatten. 5 Dann hat er die Möglichkeit, den Unternehmensträger (nicht: die stille Gesellschaft!) auch nach außen wirksam zu verpflichten. 3 Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit stellt die Beteiligung des stillen Gesellschafters an dem zum Unternehmen gehörenden Vermögen dar. Nach dem gesetzlichen Regelungsmodell partizipiert der stille Gesellschafter nur an dem Gewinn des Unternehmensträgers. Durch eine entsprechende vertragliche Regelung ist es jedoch möglich, ihn im Innenverhältnis so zu stellen, als würde das Unternehmen ihm und dem Geschäftsinhaber gemeinschaftlich gehören. 6 In der Praxis kommen derartige Konstruktionen häufig vor. 7 Sie sollen bewirken, dass der stille Gesellschafter auch an solchen Wertveränderungen des Unternehmens beteiligt wird, die nicht zu Gewinnen führen (z. B. Wertschwankungen von stillen Reserven). Im Auseinandersetzungsfall wird er schuldrechtlich so gestellt, als sei er ein Gesamthänder. 8 Abreden, durch die der stille Gesellschafter eine Beteiligung am Unternehmensvermögen erhält, sind allerdings nur schuldrechtlicher Natur. 9 Die dingliche Vermögenszuordnung wird nicht berührt. Das Vermögen bleibt Eigentum des Geschäftsinhabers; ein davon dinglich getrenntes Gesellschaftsvermögen wird nicht gebildet. Durch Vereinbarungen, die den stillen Gesellschafter am Unternehmensvermögen beteiligen, wird dessen Stellung derjenigen eines Kommanditisten angenähert. Ob ihm infolgedessen auch bestimmte Rechte eines Kommanditisten zuzuerkennen sind (z. B. Wider- 3 MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 7 Rn. 77 a. E. 4 E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 66. 5 K. Schmidt, 6 II c bb (S. 847); Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock, 30 Rn. 69. 6 Baumbach/Hopt/Hopt, 30 Rn.. 7 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 6 II c aa (S. 846). 8 MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 30 Rn. 79; E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 65. 9 E/B/J/S/Gehrlein, 30 Rn. 65; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock, 30 Rn. 67.