Thilo Schüler Der Zweifel über das Vorliegen einer Rechtfertigungslage Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden
Inhaltsverzeichnis A. Einführung 15 I. Problemstellung und Zielsetzung der Arbeit 15 II. Der mögliche Ursprung von Zweifeln 17 III. Das Problem in der Rechtsprechung (BGH, VRS 40, 104) 19 B. Grundlegende Vorüberlegungen 21 I. Handlungs- und Erfolgsunwert im strafrechtlichen Unrechtssystem 21 1. Die personale Unrechtslehre 21 2. Die Bestimmungs- bzw. Bewertungsfunktion der Rechtsnorm 23 II. Das subjektive Rechtfertigungselement 24 1. Die Notwendigkeit eines subjektiven Rechtfertigungelements 24 a) Der Verzicht auf das Erfordernis eines subjektiven Rechtfertigungselements 25 b) Die mangelnde Überzeugungskraft einer rein objektiven Rechtfertigungsauffassung 26 2. Die inhaltlichen Voraussetzungen des subjektiven Rechtfertigungselements 28 a) Der Streitstand in Rechtsprechung und Literatur 29 b) Stellungnahme 30 III. Der Erlaubnistatbestandsirrtum - das isolierte Vorliegen der subjektiven Rechtfertigungsvoraussetzungen 32 1. Die strenge Schuldtheorie 33 2. Die eingeschränkte Schuldtheorie i.w.s. 34 a) Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen 34 b) Die eingeschränkte Schuldtheorie i.e.s. 35 c) Die rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie 35 3. Stellungnahme 36 IV. Der»umgekehrte Erlaubnistatbestandsirrtum«- das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements 38 V. Lösungsvorschläge zur Problematik in der Literatur 39
1. Die Definition der Rechtfertigungsgründe über Möglichkeiten und Wahrscheinlichkeiten und deren subjektive Wahrnehmung 40 2. Sicheres Wissen bezüglich der rechtfertigenden Umstände als Erfordernis für die Beseitigung des Handlungsunrechts 40 3. Bedingter Rechtfertigungsvorsatz als Voraussetzung des subjektiven Rechtfertigungselements 41 4. Die Optimierung der interaktionellen Zustände als Maßstab für die erforderliche subjektive Wahrnehmung des Rechtfertigungstäters 42 C. Analoge Problematik im Verwaltungsrecht (Die Problematik des Gefahrenverdachts) 43 I. Das Merkmal der Gefahr im Polizei- und Ordnungsrecht 44 II. Die Anscheinsgefahr und die Scheingefahr 45 III. Der Zweifel über das Vorliegen einer Gefahr im Polizei- und Ordnungsrecht 46 1. Der Interessenwiderstreit beim Vorliegen eines Gefahrenverdachts 47 2. Der Gefahrenverdacht in Rechtsprechung und Literatur 48 3. Stellungnahme 49 4. Ergebnis 50 D. Der Zweifel bei möglichkeits- und wahrscheinlichkeitshaltigen Rechtfertigungsgründen 51 I. Spezifische Gefahren als Voraussetzung für gerechtfertigtes Handeln 51 1. Die Auffassung von Frisch 52 2. Stellungnahme 54 II. Die zweifelhafte Sachlage als Gefahr im Sinne des rechtfertigenden Notstands 57 1. Skizzierung des Problems: Diagnose und Prognose 57 2. Bezieht sich das Urteil über das Vorliegen einer Gefahr im Sinne des 34 StGB nur auf die künftige Entwicklung des Sachverhalts (Prognose) oder auch auf die der Prognose zugrundeliegenden gegenwärtigen Umstände (Diagnose)? 59 a) Die Auffassung Lenckners 61 b) Die Gegenauffassung und eigene Betrachtung 61 10
3. Der Beurteilungsmaßstab für das Gefahrurteil beim rechtfertigenden Notstand 65 a) Der Beurteilungsmaßstab nach Blei und Lenckner 66 b) Kritik 67 c) Die Lehre vom subjektiven Täterurteil 68 d) Der Beurteilungsmaßstab nach Schaffstein 69 e) Die traditionelle Auffassung und die eigene Ansicht 70 f) Modifizierung der traditionellen Auffassung für die Fälle einer zweifelhaften Rechtfertigungslage 72 4. Der erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad für die Annahme einer Gefahr 74 5. Ergebnis 76 III. Das Merkmal der Gefahr beim rechtfertigenden Notstand und die daraus resultierenden subjektiven Rechtfertigungsvoraussetzungen 77 IV. Wahrscheinlichkeits- bzw. möglichkeitshaltige Rechtfertigungsgründe, die nicht allein an das Merkmal einer Gefahr anknüpfen 79 1. Die mutmaßliche Einwilligung 79 2. Eingriffsrechte von Amtsträgern, insbesondere die vorläufige Festnahme gem. 127 Abs. 2 StPO 81 a) Der dringende Tatverdacht als Anknüpfungspunkt für Wahrscheinlichkeits- und Möglichkeitsvorstellungen 82 aa) Der Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts 83 bb) Der erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad für das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts 84 b) Die Konsequenzen für die subjektiven Anforderungen bei der vorläufigen Festnahme nach 127 Abs. 2 StPO 84 V. Vereinbarkeit des erzielten Ergebnisses mit dem Postulat einer pflichtgemäßen Prüfung der Sachlage 86 1. Das Postulat einer Prüfungspflicht 86 2. Die Konsequenzen aus dem Postulat einer Prüfungspflicht für die subjektiven Rechtfertigungserfordernisse 88 a) Der Einfluss der pflichtgemäßen Prüfung auf das subjektive Rechtfertigungselement 89 b) Die fehlende Berechtigung einer Prüfungspflicht bei Rechtfertigungsgründen 92 VI. Zum Irrtum über das Vorliegen von wahrscheinlichkeitshaltigen Rechtfertigungsgründen 94 11
E. Der Zweifel bei Rechtfertigungsgründen, die nicht über Möglichkeiten und Wahrscheinlichkeiten definiert werden 96 I. Die Konsequenzen aus der Problemlösung bei möglichkeitshaltigen Rechtfertigungsgründen für solche Rechtfertigungsgründe, die nicht über Möglichkeiten und Wahrscheinlichkeiten definiert werden - Darstellung am Beispiel von 32 StGB 96 II. Grundlagen für die Entwicklung einer Lösung 97 1. Die strukturelle Gleichheit von Deliktstatbestand und Rechtfertigungstatbestand als Begründung für die Anwendung der dolus eventualis-regeln 97 2. Der Motivationsprozess bei gerechtfertigtem und bei tatbestandslosem Verhalten 99 a) Der Einfluss von (Rechts)normen auf den Motivationsprozess zu korrektem Verhalten 100 b) Verhaltensnorm und Erlaubnisnorm 102 c) Der Tatbestand als eigenständige negative rechtliche Wertungsstufe? 104 aa) Die Sichtweise der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen 104 bb) Rechtswidrigkeit und Schuld als maßgebende Wertkategorien des Strafrechts 105 cc) Die mangelnde Überzeugungskraft der genannten Auffassungen - der Tatbestand als selbständiges rechtliches Werturteil 106 d) Der Rechtfertigungsgrund als Kollisionsnorm 108 3. Weitere Kritik an der Anwendung der Regeln des dolus eventalis bei zweifelhafter Rechtfertigungslage 111 4. Der Interessenkonflikt des zweifelnden Rechtfertigungstäters als entscheidender Gesichtspunkt gegen die Anwendung der dolus eventualis-regeln 112 III. Die Abwägung als das klassische Instrumentarium zur Lösung eines Interessenkonflikts 115 1. Die Wertung des Gesetzes 118 a) Die in einer zweifelhaften Rechtfertigungslage im Sinne von 34 StGB bzw. 127 Abs. 2 StPO auftretenden Irrtumsrisiken 118 b) Die Rechtfertigungsbefugnisse des vorläufig Festnehmenden 119 c) Die Rechtfertigungsbefugnisse des Notstandstäters 120 d) Die Rechtfertigungsbefugnisse des Notwehrtäters 123 12
2. Die starke Stellung des Notwehrtäters als Ergebnis einer Interessenabwägung im Rahmen der Notwehr 125 a) Das Merkmal des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs als Voraussetzung für das Vorhandensein einer Notwehrlage 126 b) Das Merkmal des gegenwärtigen Angriffs bei der Notwehrregel und die daraus resultierenden subjektiven Rechtfertigungserfordernisse 128 c) Die Grundgedanken des Notwehrrechts 130 aa) Die dualistische Notwehrlehre 130 bb) Die monistischen Notwehrlehren 132 cc) Stellungnahme 133 d) Das Rechtsbewährungsprinzip und die daraus resultierenden subjektiven Rechtfertigungserfordernisse 134 aa) Die dem Festnahmerecht Privater gem. 127 Abs. 1 StPO zu entnehmende Wertung 135 bb) Der in dubio pro reo-grundsatz 139 F. Versuch einer Lösung der Problematik durch Ausschluss des Schuldvorwurfs 141 I. Der entschuldigende Notstand gem. 35 StGB 141 1. Das Merkmal der gegenwärtigen Gefahr im Sinne von 35 StGB 141 2. Die Anwendung von 35 StGB in zweifelhaften Notwehrsituationen 143 3. Die nach 35 StGB zulässige Notstandshandlung 144 4. Die subjektiven Entschuldigungsvoraussetzungen 145 5. Keine generelle Lösung der Problematik durch Anwendung von 35 StGB 145 n. Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens 147 1. Die Auffassung von Baldus und Schönke/Schröder 147 2. Kritik 147 III. Die Konzeption Wardas 149 1. Das»regulative«Prinzip der Vorwerfbarkeit nach Warda 149 2. Kritik 150 13
G. Die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei Entscheidungen unter Unsicherheiten im Rahmen des Notwehrrechts (zugleich eine Auseinandersetzung mit dem Lösungsansatz von U. Schroth) 153 I. Der Lösungsansatz von U. Schroth 153 II. Kritik 154 H. Die Möglichkeit des Unrechtsausschlusses in (zweifelhaften) Notwehrsituationen durch Anwendung von 34 StGB 159 I. Einführende Vorüberlegungen 159 II. Der mögliche Anwendungsbereich von 34 StGB in (zweifelhaften) Notwehrsituationen 162 III. Die Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen - insbesondere das Verhältnis von 32 StGB zu 34 StGB 164 IV. Ergebnis 169 I. Gesamtergebnis (»Lösungsformel«) 173 Literaturverzeichnis 175 14