Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe. Grundsätze des Schweizerischen Baumeisterverbands

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1 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 1 Grundsätze des Schweizerischen Baumeisterverbands Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe

2 Impressum Herausgeber Schweizerischer Baumeisterverband Weinbergstrasse Zürich Telefon Konzept und Gestaltung Schminke und Team Werbe- und Webagentur Gämsenstrasse Zürich Druck Sihldruck AG Binzstrasse Zürich

3 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 1 Inhalt Grundsätze (Übersicht) 2 Empfehlungen 3 Ein Bedürfnis, aber unterschiedliche Interessen 3 Regelung gemäss SIA-Norm 118 genügt 4 System der Sicherheiten gemäss SIA-Norm Besondere Risiken 6 Die Garantie 7 Garantieformen im Baubereich 8 Vor- und Nachteile von Garantien 9 10 Grundsätze für eine faire Handhabung 10 Die Bauwirtschaft 16 Haltung des Schweizerischen Baumeisterverbands, 20. Juli 2012

4 2 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband Grundsätze (Übersicht) Einleitende Bemerkung Diese Broschüre beschreibt die besonderen Fragen zum gewöhnlichen und zum aussergewöhnlichen Gebrauch von Sicherheitsleistungen in der Bauwirtschaft. Der Schweizerische Baumeisterverband nimmt mit den vorliegenden Grundsätzen Stellung zur Thematik Sicherheitsleistungen. Grundsätze 1 10 Grundsatz 1 Die in der SIA-Norm 118 vorgesehenen Garantien genügen für die überwiegende Mehrzahl der Fälle Grundsatz 2 Garantie ist Ausnahmefall Grundsatz 3 Höhe in der Regel nicht über fünf Prozent Grundsatz 4 Garantie hängt von einer sorgfältigen Risikoanalyse ab Grundsatz 5 Die Ausführungsgarantie ist mit dem Baufortschritt zu reduzieren Grundsatz 6 Die Ausführungsgarantie beginnt mit Vertragsabschluss und gilt bis Bauvollendung Grundsatz 7 Keine Bietergarantien Grundsatz 8 Unter Partnern eines Konsortiums werden die Garantien proportional aufgeteilt Grundsatz 9 Alternative Sicherheiten sind zugelassen Grundsatz 10 Vertragserfüllungsgarantie des Bauherrn

5 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 3 Empfehlungen Der Schweizerische Baumeisterverband gibt folgende Empfehlungen ab: Für den Normalfall genügen die erprobten Sicherungsmittel der SIA- Norm 118, nämlich Rückbehalt (Art. 149) und Solidarbürgschaft (Art. 181). Im Ausnahmefall können zusätzliche Sicherheiten gerechtfertigt sein. Der Schweizerische Baumeisterverband lehnt abstrakte Garantien als Sicherungsmittel ab. Ein Bedürfnis, aber unterschiedliche Interessen Alle Baubeteiligten sind an einer korrekten Erfüllung des Vertrages interessiert, haben dabei aber unterschiedliche Interessenslagen: der Bauherr einerseits will sicher sein, dass der von ihm beauftragte Unternehmer in der Lage ist, das bestellte Werk gemäss den qualitativen, finanziellen und zeitlichen Vorgaben abzuliefern; der Unternehmer andererseits will mit einer kompetenten Bauherrschaft zusammenarbeiten, die innerhalb der vereinbarten Frist ihren finanziellen Verpflichtungen nachkommt. Um die finanziellen Risiken zu mindern, können die Parteien sich verschiedener Formen der Sicherheitsleistungen bedienen. Voraussetzung ist, dass sich Sicherheitsleistungen ökonomisch rechtfertigen lassen und für beide Seiten akzeptabel sind (Grundsatz des «fair balance of competing interests»)

6 4 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband Regelung gemäss SIA-Norm 118 genügt Die SIA-Norm 118 obwohl privates Recht und nur anwendbar, wenn von den Parteien ausdrücklich vereinbart hat sich seit Jahrzehnten bewährt, da sie die unterschiedlichen Interessen von Bauherrschaft und Unternehmer ausgewogen berücksichtigt. Die Norm enthält denn auch in den Art. 149 f. (Rückbehalt) sowie in Art. 181 f. (Solidarbürgschaft) zwei ausgewogene und sachgerechte Instrumente zur Absicherung der Risiken des Bauherrn. Generell sind Teilzahlungen bei der Ausführung von Arbeiten, der Rückbehalt, die Bürgschaft oder die Garantie seit Jahren bewährt. Wo alle verantwortlich sind, ist niemand verantwortlich. Friedrich Dürrenmatt

7 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 5 System der Sicherheiten gemäss SIA-Norm 118 Überblick über die Regelung gemäss SIA Norm 118 Vergabe Vertragsabschluss Abnahme Abschlagzahlungen Barrückbehalte Ablauf Gewährleistung Solidarbürgschaft Begriff «Garantie» Die Garantie basiert auf Art. 111 OR (Vertrag zu Lasten eines Dritten) und dient der Sicherung. «Wer einem anderen die Leistung eines Dritten verspricht, ist, wenn sie nicht erfolgt, zum Ersatze des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet.» Praxistipp Alternative Lösungen zu Garantien Vereinbarung eines vorteilhaften Abschlagszahlungsmodus Vereinbarung von vorteilhaften Zahlungsmodalitäten Vereinbarung einer Konventionalstrafe (allenfalls auch Bonus) Vereinbarung zur Ablösung von Bauhandwerkerpfandrechten Geltendmachung des Rückbehaltungsrechts Geltendmachung des Verrechnungsrechts Recht auf Beweissicherung Abschlagszahlung Abschlagszahlungen gemäss Art. 144 ff. SIA-Norm 118 sind Vergütungszahlungen des Bauherrn an den Unternehmer. Sie sind vor Abnahme des Werks fällig und haben vorläufigen Charakter, da sie an den ganzen Vergütungsanspruch des Unternehmers angerechnet werden. Rückbehalt Es handelt sich um eine Absicherung des Bauherrn für die Erfüllung des Unternehmers bis zur Abnahme gemäss Art. 149 SIA-Norm 118. Solidarbürgschaft Eine Bürgschaft setzt immer eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus und teilt deren Schicksal hinsichtlich Bestand, Umfang und Erzwingbarkeit. Die Bürgschaft gemäss Art. 492 OR ist ein einseitig verpflichtender Vertrag und bedeutet, dass der Bürge dem Gläubiger verspricht, für die Erfüllung einer zu Recht bestehenden Hauptschuld einzustehen. Handelt es sich um eine Solidarbürgschaft gem. Art. 496 OR, kann der Bürge vor dem Hauptschuldner und vor Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand ist und erfolglos gemahnt wurde oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist. Bei Art. 181 SIA-Norm 118 handelt es sich um eine Solidarbürgschaft, um dem Bauherrn nach der Abnahme eine Sicherheit zur Haftungsabdeckung des Unternehmers für allfällige Mängel zu geben.

8 6 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband Besondere Risiken Erkennt der Bauherr besondere Risiken, kann es sein, dass die üblichen Risikoabsicherungsmittel ungenügend sein könnten. Solche besonderen Risiken können technischer, finanzieller oder betriebswirtschaftlicher Art sein. Technische (objektspezifische) Risiken: Sondervorschläge oder Varianten des Unternehmers; neue Verfahren und Produkte auf Vorschlag des Unternehmers. Finanzielle oder betriebswirtschaftliche Risiken: geringe Bonität des Unternehmers bzw. der Bauausführenden; geringe Bonität des sicherheitsleistenden Dritten. Erst nach einer sorgfältigen Analyse der Risiken kann es sich allenfalls rechtfertigen, eine besondere Risikodeckung zu wählen. Es seien dazu folgende Dokumente empfohlen: SIA Merkblatt 2020 «Sicherheitsleistungen des Unternehmers im Werkvertrag», publiziert im Jahr Das Merkblatt verweist darauf, dass grundsätzlich die in der SIA-Norm 118 erwähnten Sicherungsmittel genügen, jedoch im Ausnahmefall auch andere Mittel zum Zuge kommen können. «Leitfaden zur Festlegung von finanziellen Sicherheiten bei Werkleistungen» von der KBOB, publiziert im Juli 2012, erhältlich unter www. kbob.admin.ch. Diese Empfehlungen gehen explizit von der Grundannahme aus, dass die Regeln der SIA-Norm 118 den Bedürfnissen von Bauherr und Unternehmer in aller Regel ausreichend Rechnung tragen. Zeige mir, wie du baust, und ich sage dir, wer du bist. Christian Morgenstern

9 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 7 Die Garantie Der Schweizerische Baumeisterverband lehnt den Einsatz von Garantien beim Bauen ab. Falls der Bauherr trotzdem davon Gebrauch machen will, hat er eine gründliche Risikoanalyse vorzunehmen; es gelten die zehn Grundsätze, die am Ende dieser Broschüre zusammengefasst sind. Begriff der Garantie Im OR ist die «Garantie» nicht explizit festgehalten; die Gerichtspraxis lehnt sich deshalb an Art. 111 OR (Vertrag zu Lasten eines Dritten) an. Mit einem Garantievertrag verspricht der Garant (Bank oder Versicherung) dem Garantienehmer (beispielsweise dem Bauherrn), ihm auf «erstes Verlangen» (first demand) eine Zahlung in bestimmter Höhe zu leisten, falls ein Dritter (beispielsweise Unternehmer) seine Leistung nicht oder nicht vertragsgemäss erbringt. Es gilt die Kurzform: «Erst zahlen, dann streiten.»

10 8 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband Garantieformen Im Baubereich treten unter anderem folgende Garantieformen auf: Bietungsgarantie (bid bond), d.h. der Ausschreiber eines Auftrags oder eines Werkvertrags verlangt vom Anbieter (Offerierenden) während der Offertphase eine besondere Sicherheit in Form eines im Voraus festgesetzten Geldbetrages. Der Betrag wird fällig, wenn der Anbieter ohne Verschiedene Arten von Garantien Ausschreibung Vertragsabschluss Abnahme Bietungsgarantie Vertragserfüllungsgarantie des Bauherrn Erfüllungsgarantie im eigentlichen Sinn Ablauf Gewährleistung Gewährleistungsgarantie Erfüllungsgarantie im weiteren Sinn Berechtigung von seinem Angebot zurücktritt. Im schweizerischen Recht ist eine derartige Garantie nicht nötig und löst unnötige Mehrkosten aus, da ein Anbieter für den Schaden aufzukommen hat, den er durch einen vorzeitigen Rückzug seines Angebots dem Ausschreibenden (Besteller) verursacht. Erfüllungsgarantie mit den beiden Formen Leistungsgarantie (Erfüllungsgarantie im engeren Sinn) und Gewährleistungsgarantie: Hinweis: Die Erfüllungsgarantie im weiteren Sinn umfasst sowohl die Erfüllungsgarantie während des Erstellens des Werkes als auch nach Abnahme in der Rügefrist. Leistungsgarantie (Erfüllungsgarantie i.e.s., sog. «performance bond»), d.h. der Auftraggeber will das Risiko der unsorgfältigen Vertragserfüllung durch den Unternehmer mittels eines Dritten absichern. Dieser Dritte bezahlt bei Eintreten eines im Voraus definierten Ereignisses eine bestimmte Summe Gewährleistungsgarantie, d.h. der Auftraggeber (Besteller, d.h. Bauherr) verlangt eine Garantie dafür, dass das zu liefernde bzw. zu erstellende Werk auch tatsächlich die vertraglich vereinbarten Eigenschaften aufweist. Vertragserfüllungsgarantie des Bestellers (Bauherr), d.h. dieser leistet eine Garantie zur Sicherstellung des Kaufpreises bzw. Werklohnes, insbesondere dann, wenn eine besondere Ware für ihn gefertigt wird.

11 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 9 Vor- und Nachteile von Garantien Garantien aus Sicht des Bauherrn Vorteile Es stehen rasch Finanzmittel zur Verfügung, damit Arbeiten fortgesetzt werden können; Es ist ein Disziplinierungs-Instrument gegenüber ausführenden Firmen. Nachteile Garantien haben ihren Preis und führen zur Bauverteuerung; Garantien schränken die Anbieterzahl ein oder sind grundsätzlich schwer erhältlich. Garantien aus Sicht des Unternehmers Vorteile Garantien stellen ein Wettbewerbselement dar, da längst nicht alle Unternehmen von einer Bank oder einer Versicherung eine abstrakte Garantie erhalten. Nachteile Die finanzwirtschaftliche Stärke einer Unternehmung wird zu einem unverhältnismässigen Vergabekriterium im Vergleich zur technischen Leistungsfähigkeit des Anbieters; Für die Banken ist eine Garantie ein «offener Kredit». Die Garantiesumme wird folglich der Kreditlimite angerechnet. Der finanzielle Handlungsspielraum der Unternehmung wird dadurch zum Teil erheblich eingeschränkt. Es besteht die Gefahr, dass Garantien missbräuchlich und unfair gezogen werden Die Unternehmung trägt das Bonitätsrisiko des Bauherrn während der Dauer der Werkvertragserfüllung. Tipp Der Entscheid für einen gemässigten Garantiesatz (beispielsweise 5 % anstelle 12 %) heisst, die Baukosten reduzieren zu können. Fall einer Realisierung von CHF 50 Mio. 1) Garantiesatz = 5 % Typ der Garantie Betrag der Garantie Satz Dauer Gesamtprämie a) Leistungsgarantie CHF % 3 Jahre CHF b) Gewährleistungsgarantie (20 % der Garantie) CHF % 5 Jahre CHF CHF CHF ) Garantiesatz = 12 % Typ der Garantie Betrag der Garantie Satz Dauer Gesamtprämie a) Leistungsgarantie CHF % 3 Jahre CHF b) Gewährleistungsgarantie (20 % der Garantie) CHF % 5 Jahre CHF CHF CHF

12 10 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 10 Grundsätze für eine faire Handhabung Grundsatz 1 Die in der SIA-Norm 118 vorgesehenen Garantien genügen für die überwiegende Mehrzahl der Fälle In der überwiegenden Zahl der Werkverträge zur Erstellung von Bauleistungen genügt das System gemäss SIA Norm 118, wie Abschlagszahlung, Rückbehalt, insbesondere die Solidarbürgschaft. Grundsatz 2 Garantie ist Ausnahmefall Falls sich überhaupt eine Garantie als notwendig erweist, ist in erster Linie die Form der bürgschaftsähnlichen Garantie zu wählen. Eine Garantie soll nur bei Vorliegen von bestimmten, im Voraus bezeichneten Ereignissen gezogen werden. Der Entscheid über das Ziehen einer Garantie darf nur von den obersten Verantwortlichen der Bauherrschaft getroffen werden. In speziell risikobehafteten Fällen kann ausnahmsweise eine reine (abstrakte) Garantie (d.h. auf erstes Verlangen = first demand guarantee) zweckmässig sein und zwar nur als Ausführungsgarantie und degressiv (klarer Zahlungsplan).

13 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 11 Grundsatz 3 Höhe in der Regel nicht über fünf Prozent In Übereinstimmung mit den internationalen Gebräuchen ist die Höhe einer Garantie in der Regel auf fünf Prozent, in einem Ausnahmefall auf höchstens zehn Prozent der Werkvertragssumme zu beschränken. Grundsatz 4 Garantie hängt von einer sorgfältigen Risikoanalyse ab Die Frage, ob überhaupt eine Garantie gerechtfertigt ist und wenn ja, in welcher Höhe, ist im Einzelfall (objektbezogen) nach einer eingehenden Risikoanalyse und allenfalls nach einem Präqualifikationsverfahren festzulegen. Diese ausnahmsweisen und nach vertiefter Analyse festgestellten Risiken können sein: 1. Technische (objektspezifische) Risiken, wie: Sondervorschläge oder Varianten des Unternehmers; Neue Verfahren und Produkte auf Vorschlag des Unternehmers. 2. Finanzielle / betriebswirtschaftliche Risiken, wie: Bonität der Bauausführenden; Bonität des sicherheitsleistenden Dritten.

14 12 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband Grundsatz 5 Die Ausführungsgarantie ist mit dem Baufortschritt zu reduzieren Im Rahmen des Baufortschrittes und im Verhältnis zur Abnahme des Risikos sind die Garantien nach einem im Voraus festgelegten Plan zu reduzieren (Degression). Nach Bauvollendung ist die Garantie bis Ablauf der Gewährleistungsfrist in eine Solidarbürgschaft zu wandeln, d.h. in Anwendung von SIA-Norm 118 während zweier Jahre, im Ausnahmefall bei sehr wichtigen Arbeiten fünf Jahre. Grundsatz 6 Die Ausführungsgarantie beginnt mit Vertragsabschluss und gilt bis Bauvollendung Der sicherheitsleistende Dritte (solidarische Haftung oder bei Garantie auf erstes Verlangen) soll für die Vergabephase eine Erklärung abgeben, wonach er bereit ist, für den Unternehmer im Fall eines Zustandekommens des Werkvertrages die geforderte Garantie zu erbringen. Die Garantie soll erst ab Werkvertragsabschluss und längstens bis Bauvollendung gelten.

15 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 13 Wir haben die Verantwortung für unser Versagen, aber nicht die Ehre für unsere Leistung. Dag Hammarskjöld

16 14 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband Grundsatz 7 Keine Bietergarantien Sämtliche Anbieter, welche in der Schweiz an einer Ausschreibung teilnehmen, unterliegen dem schweizerischen Vertragsrecht und können bei Verletzung vorvertraglicher Pflichten haftpflichtig werden. Eine Bietergarantie (bid bond) ist nach schweizerischem Recht deshalb unnütz. Grundsatz 8 Unter Partnern eines Konsortiums werden die Garantien proportional aufgeteilt Innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE, Konsortium) gilt das Prinzip der Quotenhaftung.

17 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband 15 Grundsatz 9 Alternative Sicherheiten sind zugelassen Der Bauherr soll in der Ausschreibung alternative Lösungen der Absicherung zulassen. Der Anbieter hat in diesem Fall ein umfassendes, sachgemässes Konzept hinsichtlich Sicherheiten und zum Schutz des Bauherrn gegen Risiken (risk management) beizubringen. Grundsatz 10 Vertragserfüllungsgarantie des Bauherrn Im Normalfall hat der Bauherr (Besteller) dem Auftragnehmer keine Garantie zu leisten, es sei denn, es bestehe eine grosse Gefahr der Zahlungsunfähigkeit.

18 16 Sicherheitsleistungen im Bauhauptgewerbe Schweizerischer Baumeisterverband Die Bauwirtschaft anerkennt ein ausgewiesenes Sicherheitsbedürfnis der am Bau Beteiligten. erwartet, dass Sicherheitsleistungen sehr differenziert, ausgewogen und erst nach einer umfassenden und transparenten Risikoanalyse und auch unter Einbezug von volks- und betriebswirtschaftlichen Aspekten festgelegt werden. bekennt sich zu der in der SIA-Norm 118 festgelegten Lösung, welche in aller Regel den Sicherheitsbedürfnissen aller Baubeteiligten ausreichend entgegenkommt. beharrt darauf, dass eine reine (abstrakte) Garantie im Ausnahmefall, nicht willkürlich und nur für die Zeit der Ausführung der Arbeiten sowie degressiv mit klar umschriebenen Beträgen verlangt wird. wehrt sich entschieden gegen Bauherrschaften, welche übertriebene Garantien verlangen und damit ihre Nachfragemacht ausnützen. verlangt vom Bauherrn bei hohem Risiko der Zahlungsunfähigkeit vor Baubeginn eine Vertragserfüllungsgarantie zur Deckung der Kosten bei verspäteter oder ausbleibender Zahlung. Die zwei wichtigsten Werte einer Firma erscheinen nie in der Bilanz: Der eigene Ruf und die Menschen. Henry Ford

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