Investorenschutz im Crowdinvesting

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1 Aufsätze Wirtschaftsrecht Dr. Alexander Meschkowski, LL.M. (Haifa University), RA, und Frederike K. Wilhelmi, LL.M. (Washington University) Investorenschutz im Crowdinvesting Der Beitrag verschafft zunächst einen Überblick über die wirtschaftliche Bedeutung des Crowdfunding bzw. Crowdinvesting und geht dabei näher auf die im Spannungsverhältnis stehenden Risiken des Investors ein. Es folgt eine Erläuterung der rechtlichen Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse zwischen Plattform und Investor sowie zwischen Startup und Investor. Schließlich werden Lösungen unter Einbeziehung der US-amerikanischen Rechtslage diskutiert, die zu einem verbesserten Investorenschutz beitragen können. I. Einleitung Anfang 2011 wendete sich ein Team von Gründern an die Nutzer der amerikanischen Crowdfund-Plattform Kickstarter, um bei der Produktion von Hightech Video Sonnenbrillen finanziell unterstützt zu werden. 1 Die sog. Eyez Sonnenbrillen nehmen mittels integrierter Kamera die Umgebung auf und ermöglichen dem Träger, die so erstellten Aufnahmen auf sozialen Netzwerken, wie bspw. Facebook, zu präsentieren. 2 Mehr als Supporter investierten rund Dollar in die für Ende 2011 geplante Produktion. 3 Die Brillen wurden bis heute nicht produziert und auch die vorweg versprochene Gegenleistung, wie bspw. ein Paar High Tech Brillen, erhielten die Supporter bislang nicht. 4 Als Konsequenz wird über eine Sammelklage der mutmaßlich geprellten Supporter nachgedacht. 5 Unabhängig von der Häufigkeit eines derartigen Vorfalls, drängt sich die Frage auf, ob er vermeidbar war. Die Antwort kann nur lauten: Vielleicht, wir wissen es nicht. Jedoch sind wir der Ansicht, dass der Schutz von Supportern/Investoren umso größer ist, je mehr Informationsrechte und Einflussnahmemöglichkeiten ihnen zustehen und je durchsetzbarer dieselben sind. II. Bedeutung und Potentiale des Crowdfunding bzw. Crowdinvesting Eine gesetzliche Definition des Begriffs Crowdfunding bzw. Crowdinvesting fehlt. Die Crowd beschreibt Crowdfunding als den kollektiven Einsatz vernetzter Personen, die ihre Ressourcen zusammenführen, meist über das Internet, um Vorhaben anderer zu unterstützen. 6 Das uns hier in erster Linie interessierende Crowdinvesting als Unterform des Crowdfunding zeichnet sich zudem dadurch aus, dass Emittenten Eigenkapital oder hybride Finanzierungsinstrumente über das Internet an Kleinanleger ausgeben. 7 Das Interesse am Crowdfunding ist groß. Für das Videospiel Star Citizen sammelten Fans rund 6,2 Mio. Dollar. 8 Auch wächst die Anzahl der Crowdfund-Plattformen rasant. Schätzungen zufolge existieren Ende 2012 weltweit mehr als 530 Crowdfund-Online-Plattformen, was einen Anstieg von 60 Prozent im Vergleich zum Vorjahr entspricht. 9 Zudem verdeutlichen erste Rechtsstreitigkeiten der Plattformbetreiber die wirtschaftliche Bedeutung des Crowdfunding. So verlangt die Plattform Kickstarter die gerichtliche Feststellung, dass ArtistShare s Crowdfunding Patent nichtig ist und seitens Kickstarter nicht verletzt wird. 10 Hintergrund des Streits ist die Behauptung der Beklagten, sie habe ein registriertes Patent für Methoden und Vorrichtungen zur Finanzierung und Vermarktung kreativer Produkte, 11 das die Klägerin durch den Betrieb ihrer Plattform verletze. Der Ausgang des Rechtsstreits bleibt abzuwarten. Die skizzierten Entwicklungen zeigen, dass Crowdfunding bzw. Crowdinvesting für viele Startups eine ernst zu nehmende Finanzierungsalternative darstellt es schließt, ähnlich dem Investment von Business Angels, die Lücke zwischen Bankfinanzierung und VC-Investment. 12 Crowdinvesting kann daher zu mehr Wachstum und Schaffung neuer Arbeitsplätze führen 13 und ist zumindest aus Sicht eines Startup ein vielversprechendes Finanzierungsmittel. III. Risiken des Investors im Crowdinvesting Die unter II. beschriebenen positiven Entwicklungen des Crowdinvesting stehen in einem Spannungsverhältnis zum Investorenschutz. Das Crowdinvesting birgt insbesondere für Investoren teils beträchtliche Risiken, auf die wir im Folgenden näher eingehen. 1. Risiko Totalverlust Die Risiken beim Crowdinvesting bestehen insbesondere in der Vielzahl der zu erwartenden Totalverluste. Einer amerikanischen Studie zum Angel Investment 14 zufolge, stammt die Mehrzahl der von den Investoren erzielten Erträge von lediglich fünf bis zehn Prozent aller Investitionen, also von solchen Startups, die einmal sehr erfolgreich 1 Das Projekt wurde unter Eyez by ZionEyez HD Video Recording Glasses for Facebook auf der Online Plattform Kickstarter finanziert, vgl. deo-recording-glasses-for (Abruf: 2 Eyez by ZionEyez HD Video Recording Glasses for Facebook, vgl. neyez/eyeztm-by-zioneyez-hd-video-recording-glasses-for (Abruf: 3 Eyez by ZionEyez HD Video Recording Glasses for Facebook, vgl. neyez/eyeztm-by-zioneyez-hd-video-recording-glasses-for (Abruf: 4 Vgl. Krantz, Crowd-funding dark side: Sometimes Investments Go Down Drain, USA Today, USA TODAY vom , sing-money/ /1 (Abruf: 5 Larson, Securities Crowd Funding Mayhem Soon to Begin, Class Actions Blog vom , www. stollberne.com/classactionsblog/2012/09/20/securities-crowd-funding-mayhem-soon-to-begin/ (Abruf: ). 6 Vgl. Wikipedia Eintrag, Stand: , (Abruf: ). 7 Klöhn/Hornuf, ZBB 2012, 237, Root, Star Citizen s Crowdfunding Campaign Finishes with Record, Stand: , urcing.org/editorial/star-citizens-crowdfunding-campaign-finishes-with-record-62-million/21695 (Abruf: 9 Richards, Crowdfunding in Numbers: Stats, Stand: , crowdfunding-in-numbers-stats (Abruf: 10 Klageschrift vom abrufbar unter (Abruf: 11 Patent Nummer: US 7,885,887, abrufbar unter (Abruf: 12 Vgl. hierzu Schmitt/Doetsch, BB 2013, 1451 (in diesem Heft). 13 Lawton/Maron: Crowdfunding has the potential to be one of the most powerful economic and job growth creation engines in our history, The Crowdfund Revolution, 2010, S Angel Investments are typically the earliest equity investments made in startup companies, vgl. Financial Times Lexicon, (Abruf:, Betriebs-Berater BB

2 Wirtschaftsrecht Aufsätze werden. 15 Hingegen enden 52 Prozent aller Investitionen in einer negativen Rendite. 16 Gerade einmal sieben Prozent der Investitionen übersteigen die angelegte Summe um ein zehnfaches. 17 Diese eher ernüchternden Zahlen des Angel Investments lassen sich auch im Crowdinvesting nutzbar machen, da die Anlageformen vergleichbar sind. Sowohl der Angel Investor als auch der Investor beim Crowdinvesting investiert in ein Startup mit der Absicht Gewinne zu erzielen. Vermutlich wird die Zahl der Totalverluste im Crowdinvesting sogar höher ausfallen, weil der Angel Investor oftmals selbst als Unternehmer tätig war 18 und somit über mehr Investmentwissen verfügt als der durchschnittliche 19 Crowdinvestor. Hinzukommt, dass die erfolgversprechendsten Startups nicht im Crowdinvesting zu finden sind Risiko Gründerteam und Risiko Vertragsgestaltung Die Zusammensetzung des Gründerteams kann über Erfolg und Misserfolg der Investition entscheiden und bildet daher ein weiteres Risikopotential. Denn je jünger, risikoaffiner und unerfahrener das Gründerteam ist, desto risikoreicher stellt sich eine Investition dar. 21 Bereits unser Eingangsbeispiel zeigt, dass Gründer ihre Geschäftsidee nicht immer entsprechend der Darstellung im Businessplan umsetzen können. Die Ursachen sind vielfältig. So kann beispielsweise das Ausscheiden eines Gründermitglieds zu einem Verlust von Know-how und Managementkompetenzen führen oder gewerbliche Schutzrechte Dritter stehen der Produktentwicklung entgegen. Letztere Problematik verdeutlicht die Ende November 2012 eingereichte Klage der 3D Systems, Inc. gegen Formlabs Inc. und Kickstarter Inc. In ihrer Klageschrift behauptet die Klägerin, Inhaber eines Patents für bestimmte 3D Printtechnologien zu sein, das Formlab Inc. u. a. durch die Herstellung von 3D Druckern und deren Angebot auf der Plattform Kickstarter.com verletze. 22 Auch wenn sich Formlabs Inc. scheinbar unbeeindruckt von der Klage zeigt, 23 bleibt abzuwarten, ob es tatsächlich zu einer für das Jahr 2013 geplanten Auslieferung des 3D Druckers kommt. In der Praxis schützen sich die Investoren vor solchen Szenarien durch persönliche Garantien der Vorstände, bzw. Geschäftsführer, dass alle gewerblichen Schutzrechte geklärt sind. In den Crowdinvesting Beteiligungsverträgen fehlen solche Klauseln regelmäßig 24 schon deswegen, weil es sich um vorformulierte Beteiligungsverträge handelt, die nicht individuell verhandelbar sind. Ein Nachteil der gängigen Beteiligungsverträge liegt zudem darin, dass diese eine Gewinnbeteiligung anstelle einer Umsatzbeteiligung vorsehen. 25 Eine Umsatzbeteiligung bietet den Vorteil, dass das Startup den Investor selbst dann beteiligen muss, wenn die Kosten die Einnahmen übersteigen, also kein Gewinn vorliegt. 3. Risiko Informationsdefizit des Investors Risiken resultieren weiter daraus, dass die Plattformen nicht offen legen, wer in das Unternehmen investiert (sog. verschleierte Geldgeber). So kann ein Großteil des Geldes von nicht auf Gewinn orientierten Geldgebern, wie Freunden und Familienmitgliedern der Gründer, stammen, ohne dass dies den übrigen Investoren offen gelegt wird. Dies birgt die Gefahr, dass sich eine Geschäftsidee als wirtschaftlich erfolgversprechender darstellt als es tatsächlich der Fall ist. Ein weiteres Informationsdefizit liegt darin, dass Crowdinvesting- Plattformen die Investoren nur wenig über die Risiken des Crowdinvesting aufklären. Lediglich nichtssagende Hinweise auf die Möglichkeit eines Totalverlustes finden sich in den Plattform AGB bzw. in den FAQ wieder. 26 Hinzukommt, dass die Plattformen die vom Startup eingestellten Informationen nicht auf Richtigkeit, Vollständigkeit, Aktualität 27 bzw. auf Plausibiltät 28 prüfen. 4. Risiko Betrug Deutsche Plattformen, die beispielsweise partiarische Nachrangdarlehen an Kleinanleger vermitteln, unterliegen keiner staatlichen Aufsicht. 29 Die amerikanische Regulierungsbehörde NASAA 30 stellte Ende November 2012 fest, dass ca Domains das Wort Crowdfunding beinhalten. 31 Anfang 2012 gab es lediglich 900 solcher Domains. 32 Diese Entwicklungen lassen zumindest vermuten, dass nicht alle Domainregistrierungen auf legitimen Zwecken beruhen, sondern vielmehr auch betrügerischen Aktivitäten dienen. 33 Nicht auszuschließen ist beispielsweise, dass sich betrügerische Startups auf den Plattformen anmelden oder auch ohne eine solche Anmeldung versuchen werden, Geld für fingierte Geschäftsideen zu sammeln. Ersteres wird insoweit erleichtert, als die Plattformen die Angaben der Startups nicht auf inhaltliche Richtigkeit, Vollständigkeit oder wenigstens Plausibilität prüfen. Zwar ist die Befürchtung, dass eine Internetidee, wie das Crowdinvesting, vermehrt Betrüger anziehen wird, nicht neu 34 und vielleicht eher ein Problem des Mediums Internets selbst. Dennoch sollten die Risiken ernst genommen werden, da hohe Vermögensschäden aufgrund in Deutschland fehlender Investitionsobergrenzen nicht auszuschließen sind. IV. Vorhandener Investorenschutz zwischen Online-Plattform und Investor Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, ob dem Investor gegenüber den Plattformen vertragliche oder gesetzliche Schutzins- 15 Right Side Capital Management LLC, Angel Market Returns, 2010, S. 1, documents/historicalangelreturn.pdf (Abruf: ). 16 Wiltbank/Boeker, Returns to Angel Investors in Groups, Kauffman Foundation and Angel Capital Education Foundation, November 2007, S. 3, (Abruf: 17 Wiltbank/Boeker, Returns to Angel Investors in Groups, Kauffman Foundation and Angel Capital Education Foundation, November 2007, S. 3, (Abruf: 18 Vgl. Financial Times Lexicon, (Abruf: 19 Die bei Innovestment registrierten Nutzer sind zu 93,7 % männlich und durchschnittlich 39 Jahre alt. Die Mehrheit der Nutzer hat Erfahrungen am Kapitalmarkt gesammelt. 82 % waren in Aktien engagiert, zwei Drittel gaben an, sich mit Fonds oder Zertifikaten auszukennen, und über die Hälfte konnte Wissen im Immobilienbereich vorweisen, vgl. Klöhn/Hornuf, ZBB, 2012, Vgl. Klöhn/Hornuf, ZBB 2012, 255 ff. 21 Vgl. Klöhn/Hornuf, ZBB 2012, D Systems vs. Formlabs, Az.: 0:12-cv MBS, Stand: , abrufbar unter stream/3dsystemsv.formlabs012-cv mbs/ _djvu.txt (Abruf: ). 23 Formlabs Inc. produziert den 3D-Drucker, (Abruf: ). 24 Auf der Plattform Welcome Invest sind die Beteiligungsverträge indes individuell verhandelbar, vgl. 1 der AGB für die Nutzung von Welcome Investment. 25 Vgl. nur die Beteiligungsverträge der Plattformen Companisto und Innovestment. Bei Seedmatch ist der Bonuszinssatz des partiarischen Darlehens an einen Gewinn gekoppelt. 26 Vgl. nur Ziff der AGB der Seedmatch GmbH, DA8F1F C561393A6068.seedmatch-node1 (Abruf: 27 Ziff. 3.2 und 3.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Seedmatch GmbH, (Abruf: ); Ziff. 3.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Innovestment GmbH für Investoren. 28 Ziff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Companisto GmbH. 29 Vgl. hierzu bereits Klöhn/Hornuf, ZBB 2012, 249 f. 30 Kurzform für: North American Securities Administrators Association. 31 NASAA Sees Sharp Spike in Crowdfunding Presence on the Internet, NASAA, Stand: , abrufbar unter (Abruf: 32 NASAA Sees Sharp Spike in Crowdfunding Presence on the Internet, NASAA, Stand: , abrufbar unter (Abruf: 33 NASAA Sees Sharp Spike in Crowdfunding Presence on the Internet, NASAA, Stand: , abrufbar unter (Abruf: 34 Man denke nur an den Eingehungsbetrug bei Onlineversteigerungen, wo eine Sache ersteigert, aber nie bezahlt wird Betriebs-Berater BB

3 Aufsätze Wirtschaftsrecht trumente zur Verfügung stehen, die den Risiken des Crowdinvesting (s. unter III.) ausreichend Rechnung tragen Auskunftsvertrag zwischen Plattform und Investor Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung sind die Plattformen aufgrund eines mit dem Investor geschlossenen Auskunftsvertrages verpflichtet, die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts inhaltlich zu kontrollieren, wobei die Anforderungen nicht überspannt werden dürften. 36 Gegen diese Ansicht spricht, dass die Voraussetzungen eines Auskunftsvertrages mit den vorgenannten Pflichten nur selten erfüllt sein dürften. Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt ein Auskunftsvertrag 37 mit Haftungsfolgen zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. 38 Die Plattformen sind zunächst Anlagevermittler. Ein Anlagevermittler ist regelmäßig im Interesse des Kapitalsuchenden mit dem Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage befasst. 39 Für eine Qualifizierung der Plattformen als Anlagevermittler spricht ihre zusammenführende Rolle zwischen Investor und Startup sowie ihr Provisionsanspruch gegen das Startup im Fall einer erfolgreichen Finanzierung. Versteht sich demgegenüber eine Plattform als bloßer Anbieter virtuellen Raumes ohne dabei weitere Leistungen anzubieten, 40 greift dieses Selbstverständnis zu kurz. Denn immerhin nehmen die Plattformen Einfluss auf das ob und wie des Vertragsschlusses. Viele Plattformen führen die Beteiligten nicht nur zusammen sondern stellen Muster- Beteiligungsverträge zur Verfügung, erläutern in ihren AGB den Fundingprozess, verpflichten die Investoren zur Geheimhaltung 41 das Startup betreffender Informationen, bewerben die Beteiligungsangebote und stellen die technische Infrastruktur für den Abschluss eines Beteiligungsvertrages bereit. Es gibt somit gute Gründe, die für ein Vermittlungsverhältnis zwischen Plattform und Startup sprechen. Die (weiteren) Voraussetzungen eines Auskunftsvertrages liegen hingegen nicht vor. Dies folgt nicht bereits daraus, dass die Plattformen in ihren AGB Auskunftsleistungen regelmäßig ausschließen. 42 Bereits aus dem contra venire factum proprium Grundsatz folgt, dass sich eine Partei [auch] ihr [übriges] Verhalten entgegenhalten lassen muss, soweit es nach seiner objektiven Erklärungsbedeutung als Annahme zu werten ist. 43 Lässt sich also aus dem (übrigen) tatsächlichen Verhalten der Plattform die Erklärung entnehmen, rechtsverbindlich Auskünfte erteilen zu wollen, so muss sie sich daran festhalten lassen, ohne dass es auf einen AGB rechtlichen Haftungsausschluss ankäme. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Dass beispielsweise die Seedmatch GmbH ihre Startups mit den Worten sorgfältig vorausgewählte Startups als Investmentchance bewirbt, begründet aus Empfängersicht keinen Rechtsbindungswillen. Denn dieser Aussage kann aufgrund ihrer Vieldeutigkeit weder ein konkreter Tatsachenkern und somit eine bestimmte Verpflichtung entnommen werden noch gibt es eine allgemeine Verkehrsanschauung dahingehend, dass Online-Plattformen Aktivitäten Dritter inhaltlich prüfen. Auch stellt 675 Abs. 2 BGB klar, dass die Erteilung von Auskunft, Rat oder Empfehlung mangels Rechtsbindungswillen grundsätzlich keine Haftung erzeugt. 44 Zudem suggeriert eine von den Plattformen genutzte steckbriefartige Präsentation der Startups nicht zwangsläufig eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Startup. 45 Eine Strukturierung basiert in erster Linie auf Zweckmäßigkeitserwägungen, wie Benutzerfreundlichkeit und Übersichtlichkeit. Gegen die Annahme eines Auskunftsvertrages spricht zudem, dass es keine objektiven Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Investor gezielt besondere Kenntnisse der Plattformen in Anspruch nehmen will. Vielmehr bilden die von den Startups angefertigten und bereitgestellten Portfolios die Entscheidungsgrundlage des Investors. Diese machen sich die Plattformen auch nicht zu Eigen. Maßgeblich für die Frage, ob sich der Anbieter die auf seinem Internetportal eingestellten Inhalte, die er nicht selbst geschaffen hat, zu eigen macht, ist eine objektive Sicht auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände, wobei insbesondere die Frage der inhaltlichen redaktionellen Kontrolle der fremden Inhalte und die Art der Präsentation von Bedeutung sind. 46 Die Plattformen distanzieren sich zunächst ausdrücklich von den durch das Startup präsentierten Inhalten. Zudem überprüfen sie die Angaben weder auf Richtigkeit noch auf Vollständigkeit, so dass eine inhaltliche Kontrolle gerade nicht stattfindet. 2. Rücksichtnahmepflichten der Plattformen nach 311 Abs. 3 i.v.m. 241 Abs. 2 BGB Die Plattformen selektieren Startups im Vorfeld, erstellen Beteiligungsverträge und richten sog. Investor-Relations-Kanäle ein. Somit fragt sich, ob die Plattformen aufgrund einer besonderen Vertrauensschaffung, Rücksichtnahmepflichten in Form von Informationspflichten gegenüber den Investoren haben. Nach 311 Abs. 3 BGB kann ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach 241 Abs. 2 BGB auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis besteht insbesondere dann wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Dabei verlangt der BGH in ständiger Rechtsprechung entweder, dass der Dritte [hier die Plattform] ein unmittelbar eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss hat oder dieser besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt, wodurch er die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. 47 Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Da die Dritthaftung eine Ausnahmeerscheinung ist, sind deren Voraussetzungen restriktiv auszulegen. 48 Die Plattformen haben kein unmittelbar eigenes wirtschaftliches Interesse am (Beteiligungs-)vertragsschluss zwischen Investor und Startup, da ihnen ein Anspruch auf Provision nur mittelbar, nämlich nach Erreichen der Fundingschwelle zufließt und dies für die Annahme eines wirtschaftlichen Eigeninteresses gerade nicht ge- 35 Hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Crowdinvesting-Plattformen wird auf Klöhn/Hornuf, ZBB 2012, 249 f. verwiesen. 36 Jansen/Pfeifle, ZIP 2012, 1842, Hier in Form eines Auftrags nach 662 BGB, weil die Investoren keine Zahlungspflichten haben und somit kein Geschäftsbesorgungsvertrag nach 675 BGB zustande kommt. Nach gängiger Rechtsprechung des BGH verpflichtet ein Auskunftsvertrag im Bereich der Anlagevermittlung zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, BGH, VI ZR 245/ BGH, III ZR 413/04, NJW-RR 2005, 1120, Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, 280 Rn Vgl. Ziff. 3.1 der AGB der Seedmatch GmbH. 41 So heißt es in Ziff. 3.6 der AGB der Seedmatch GmbH: Sie sind verpflichtet, die Ihnen über die Plattform zugänglich gemachten Unternehmensinformationen über Startups sowie die Ihnen zur Verfügung gestellten Verträge und Dokumente geheim zu halten und Dritten nicht zugänglich zu machen. 42 Vgl. nur Ziff. 7.4 der Innovestment Investoren AGBs; Ziff. 3.7 der AGB der Plattform Seedmatch. 43 Vgl. BGH, V ZR 297/89, NJW 91, 564, Sprau, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, 675 Rn So Jansen/Pfeiffle, ZIP 2012, 1842, 1849 ff. 46 BGH, VI ZR 144/11, NJW 2012, 2345, BGH, II ZR 220/82, NJW 83, 2696, 2696; BGH, IX ZR 114/01, NJW-RR 05, 1137, Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, 2008, S. 61; Emmerich, Anm. zu BGH, III 166/01, JuS 2003, 401, 402. Betriebs-Berater BB

4 Wirtschaftsrecht Aufsätze nügt. 49 Auch kann sich der Investor im Streitfall nicht, wie vom BGH verlangt, auf die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens berufen, weil die Rechtsprechung ein qualifiziertes Vertrauen verlangt, das über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgeht. Denn die Plattformen können hier kein qualifiziertes Vertrauen für sich beanspruchen, weil sie gegenüber den Investoren weder eine persönliche Gewähr für die Seriosität der Startups oder die Erfüllung des Beteiligungsvertrages übernehmen noch den Eindruck besonderer Sorgfalt erwecken, z. B. durch die Überprüfung des Objekts von Wirtschaftsprüfern oder Steuerfachleuten Aufklärungspflichten als vertragliche Nebenpflichten, 280, 241 Abs. 2 BGB Nach dem BGH bestehen Aufklärungspflichten hinsichtlich sämtlicher Umstände, die für den Vertragsschluss der anderen Partei erkennbar von wesentlicher Bedeutung sind und deren Mitteilung nach Treu und Glauben erwartet werden kann. 51 Die Plattformen schließen mit den Investoren einen sog. Plattformnutzungsvertrag. Dieser erlaubt es den Investoren, auf der Plattform nach Startups zu suchen und Beteiligungsverträge mit den Startups abzuschließen. Innerhalb des Plattformnutzungsvertrages fragt sich, ob die Plattformen die vertragliche Nebenpflicht haben, über Umstände aufzuklären, die Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Startup zulassen (z. B. Plausibilität des Businessplans) oder das Totalverlustsrisiko näher zu erläutern. Solche Aufklärungspflichten würden den Investorenschutz zwar verbessern, sie sind im Ergebnis jedoch abzulehnen. Wie sich bereits aus der Definition des BGH ergibt, müssen die Plattformen nur über solche Umstände aufklären, die eine Relevanz für den Plattformnutzungsvertrag haben. Die Plattformen müssen daher nicht auch über Umstände aufklären, die für die Eingehung der Beteiligungsverträge aus Sicht des Investors relevant sein mögen. Ob die Angaben des Startup inhaltlich richtig sind oder der Businessplan plausibel erscheint, spielt für die Entscheidung des Investors, einen Plattformnutzungsvertrag abzuschließen, also streng genommen keine Rolle. Hinzukommt, dass Prüfpflichten in Bezug auf einen Dritten regelmäßig durch einen Beratungsvertrag begründet werden und somit als entgeltliche Hauptleistungspflichten ausgestaltet sind. 4. Besonderer Investorenschutz durch die zwingenden Regelungen der 305ff. BGB Die Investoren schließen mit den Plattformen einen sog. Plattformnutzungsvertrag. Da die dort formulierten Bedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und seitens der Plattformen gestellt werden, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. 305 BGB. Diese unterliegen der Inhaltskontrolle nach 307 ff. BGB. Die Bestimmungen der 307 ff. BGB weisen jedoch keine Regelungen auf, die insbesondere für den Investorenschutz im Crowdinvesting nutzbar gemacht werden könnten. Allein fraglich ist, ob die Plattformen solche Klauseln der Nutzungsverträge, die jegliche Beratungsleistungen der Plattformen ausschließen, 52 wirksam in den Vertrag einbeziehen können. Denn nach 305c BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Der Ausschluss jeglicher Beratungsleistung ist jedenfalls dann ungewöhnlich, wenn die Plattformen in ihrer Werbung den Eindruck vermitteln, die Startups geprüft zu haben und diese sodann als (sichere) Investitionsanlage empfehlen. Ein solches Verhalten ist jedoch bislang nicht ersichtlich. Aus Angaben der Plattformen wie Vorausgewähltes Startup als Investmentchance oder Beteilige dich an innovativen Startups 53 kann nicht auf eine inhaltliche Überprüfung des Startup geschlossen werden (s. unter IV. 1.). Zudem ist, wenn man einen objektiven Empfängerhorizont zugrunde legt, nicht davon auszugehen, dass die Nutzer eine Überprüfung seitens der Plattformen erwarten. Denn eine Crowdinvesting-Plattform kann mit virtuellen Marktplätzen wie Ebay oder resale.de verglichen werden, bei denen jeder Nutzer weiß oder zumindest wissen müsste, dass die Plattformen keine Vorabprüfung von Angeboten Dritter durchführen. V. Vorhandener Investorenschutz zwischen Startup und Investor Im Folgenden wird untersucht, ob dem Investor gegenüber dem Startup vertragliche oder gesetzliche Schutzinstrumente zur Verfügung stehen, die den Risiken des Crowdinvesting ausreichend Rechnung tragen. 1. Ansprüche des Investors gegen das Startup auf Information Um das Crowdinvesting rechtlich einzuordnen, bedient sich die noch gängige Vertragspraxis stiller Gesellschaftsbeteiligungen. 54 Die stille Gesellschaft ist eine echte Gesellschaft i.s. v. 705 BGB, die sich dadurch auszeichnet, dass der stille Gesellschafter am Handelsgewerbe des Inhabers mit einer in dessen Vermögen befindlichen Einlage beteiligt ist und dafür am Gewinn nicht notwendig auch am Verlust teilnimmt. 55 Dem stillen Gesellschafter stehen gesetzliche Informations- und Kontrollrechte nach 233 Abs. 1 und 3 HGB zu. Darüber hinaus räumen die Startups dem Investor vereinzelnd weitergehende Rechte nach 716 BGB ein. 56 Nach dieser Vorschrift kann sich der stille Gesellschafter insbesondere von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten. Unter Angelegenheit der Gesellschaft versteht man dabei gemeinhin alles, was Bezug zur Gesellschaft hat. 57 Informationsgegenstand sind nicht nur die aktuellen Tätigkeiten der Gesellschaft, sondern gegebenenfalls auch die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft. 58 Dieses Informationsrecht ist vorteilhaft für den Investor, begründet aber keinen Auskunftsanspruch gegen das Startup, sondern ist auf Duldung eigenständiger Informationsbeschaffung aus den Büchern und Papieren der Gesellschaft gerichtet. 59 Der Investor muss also selbst aktiv werden. Bei den Vertragsverhältnissen, die als Unterbeteiligungsverträge ausgestaltet sind, 60 kommt erschwerend hinzu, dass keine Vertragsbeziehung zwischen Startup und Investor besteht. Der Investor hat somit keinen unmittelbaren vertraglichen Informationsanspruch gegen das Startup. 49 Vgl. BGH, XI ZR 173/88, BB 1989, 2431, NJW 90, 506, Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, 2008, S. 64; BGH, VII ZR 259/77, NJW 1979, 1449, BGH, VIII ZR 37/01, BB 2002, 428, NJW 2002, 1042, Bei Seedmatch heißt es in Ziff. 3.7 der AGB der Plattform Seedmatch heißt es: Durch Seedmatch erfolgt keinerlei Anlageberatung oder sonstige Beratung. 53 Vgl. (Abruf: 54 Das Vorliegen stiller Gesellschaftsbeteiligungen bezweifelnd: Jansenß/Pfeiffle, ZIP 2012, Handbuch Stille Gesellschaft, 7. Aufl. 2010, Blaurock S Vgl. Seedmatch Beteiligungsvertrag a. F. 57 Schlitt, Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters, 1996, S Schlitt, Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters, 1996, S. 79; Weipert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2004, 8, Rn Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, 716 BGB, Rn Z. B Companisto Betriebs-Berater BB

5 Aufsätze Wirtschaftsrecht Der Investor muss sich in erster Linie an seinen Vertragspartner, also die Beteiligungsgesellschaft halten. Dies kann insoweit nachteilig sein, als der Investor von der Beteiligungsgesellschaft grundsätzlich nur die Mitteilung der zwischen dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten maßgeblichen Gewinnberechnung verlangen kann. 61 Der mittlerweile bei den Startups zu verzeichnende Trend, sich eines partiarischen Darlehens für die rechtliche Einordnung des Crowdinvesting zu bedienen, kann die teils spärlichen Informationsrechte des Investors weiter verkürzen. Im Fall des partiarischen Darlehens steht dem Investor der gesetzliche Schutz des 233 HGB nicht zu. Die Informationsrechte des Investors hängen maßgeblich von der Ausgestaltung der Darlehensverträge selbst ab. Diese müssen sich allerdings und im Gegensatz zu den stillen Beteiligungsverträgen an den 305 ff. BGB messen lassen, weil dort die Bereichsausnahme nach 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht greift. 2. Prospektpflicht und Prospekthaftung der Startups Ausgangspunkt eines effektiven Investorenschutzes ist die umfassende Information potentieller Anleger. Dazu trägt auch die Prospektpflicht bei, da das Prospekt dem Erwerber die Angaben zur Verfügung stellt, die notwendig sind, um Risiken und Chancen des Produkts abwägen zu können. 62 Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, ob die Startups einer Prospektpflicht unterliegen und inwiefern sie für fehlerhafte Prospektangaben haften. a) Spezialgesetzliche Prospektpflicht nach dem Vermögensanlagengesetz Das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) normiert in 6 i.v. m. 1 Abs. 2 Nr. 1, dass ein Anbieter, der im Inland öffentlich Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, anbietet, einen Verkaufsprospekt veröffentlichen muss. Grund für die Prospektpflicht sind die auf dem Grauen Kapitalmarkt, also dem Markt für nicht wertpapiermäßig verbriefte Vermögensanlagen, häufig zu verzeichnenden hohen Anlegerschäden bis hin zu Totalverlusten. 63 Mit der Prospektpflicht werden dem Erwerber die Angaben zur Verfügung gestellt, die notwendig sind, um Risiken und Chancen des Produkts abwägen zu können. 64 Zugleich wird die Prospekthaftung ausgelöst, die den Erwerber so stellt, als er hätte er die auf einen fehlerhaften Prospekt gestützte Anlageentscheidung nicht getroffen. 65 Die Anlageform einer stillen Gesellschaftsbeteiligung fällt als Unternehmensbeteiligung in den Anwendungsbereich des 1 Abs. 2 i.v. m. 6 VermAnlG, so dass grundsätzlich eine Prospektpflicht für das Startup besteht. Davon wird u. a. dann eine Ausnahme gemacht, wenn der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile insgesamt Euro nicht übersteigt, vgl. 2 Nr. 3b) VermAnlG. Von dieser Ausnahme machen die mittels Crowdinvesting finanzierten Startups häufig Gebrauch, indem sie das Funding auf Euro begrenzen. Als allgemeines Argument gegen eine Prospektpflicht wird im Fall des 2 Nr. 3b) VermAnlG häufig angeführt, dass der potentielle Schaden überschaubar sei. 66 Da es jedoch eine Vielzahl von Startups gibt, die mehr als Euro im Jahr an Kapital benötigen und die keiner Prospektpflicht unterliegen wollen, bedienen sich die ersten Startups partiarischer (Nachrang)Darlehen zur Kapitalbeschaffung. Ein partiarischer Darlehensvertrag ist ein Austauschvertrag nicht gesellschaftsrechtlicher Art, durch den der Investor dem Startup Geld gegen einen Anteil an dem Gewinn, den das Startup erzielt, verspricht. Aus Sicht des Startup bietet das partiarische Darlehen den Vorteil, dass es ausweislich des Wortlauts des 6 i.v.m. 1 Abs. 2 VermAnlG nicht von der spezialgesetzlichen Prospektpflicht erfasst wird. b) Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung Als Prospekthaftung bezeichnet man die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Werbeschriften ( Prospekten ), mit denen bei dem Publikum für Kapitalanlagen der unterschiedlichsten Art geworben wird. 67 Die allgemeine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung entwickelte die Rechtsprechung auf der Basis der culpa in contrahendo ( 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB). 68 Für einen Haftungsanspruch des Investors müssen danach drei Voraussetzungen vorliegen: Erstens muss der Prospekt unrichtig oder unvollständig sein, zweitens muss das für die Anlageentscheidung kausal gewesen sein und drittens Verschulden ( 276 BGB) vorliegen. 69 Die Haftung richtet sich auf Vertragsaufhebung und Ersatz des Vertrauensschadens. 70 Im Bereich des Crowdinvesting fragt sich, ob stille Gesellschaftsbeteiligungen, die in den Ausnahmebereich des 2 Nr. 3b) VermAnlG fallen, einer bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung unterliegen und ob Anbieter partiarischer Darlehen, die vom Anwendungsbereich des Vermögensanlagegesetz nicht erfasst sind, in den Anwendungsbereich der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung fallen. Diese Fragen erfordern einen Blick auf die Entstehungsgeschichte des Vermögensanlagegesetzes. Das Vermögensanlagesetz bzw. das Verkaufsprospektgesetz als dessen Vorgänger war eine Reaktion auf die vom Grauen Kapitalmarkt ausgehenden Gefahren für Anleger, die bisher nur mithilfe der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung aufgefangen wurden. 71 Indem das VermAnlG nunmehr die große Mehrzahl der Fälle erfasst, in denen zuvor eine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung angenommen wurde, 72 löste es die zivilrechtliche Prospekthaftung insoweit ab. Das VermAnlG als das speziellere Gesetz sollte daher stets ausschließlich Anwendung finden, sobald sein Anwendungsbereich nach 1 eröffnet ist. Daraus folgt, dass stille Beteiligungen allein nach den Regelungen des Vermögensanlagegesetzes zu beurteilen sind, da sie als Beteiligung(en) am Ergebnis eines Unternehmens in den Anwendungsbereich des 1 VermAnlG fallen. 73 Dass ggf. eine Ausnahme nach 2 VermAnlG greift, ist unerheblich. 74 Ansonsten umginge man den gesetzgeberischen Willen, der eine Prospekthaftung für solche Fälle gerade nicht vorsah. Davon unberührt bleibt die Haftung für falsche Prospektangaben nach dem Deliktsrecht. 75 Die gleiche Begründung kann nicht auch für die partiarischen Darlehen gelten. Der Wortlaut des 1 VermAnlG erfasst partiarische Darlehen nicht. Dies steht im Einklang mit der Gesetzesbegründung, wonach partiarische Darlehen nicht von der Prospektpflicht des 61 Karsten Schmidt, Münchener Kommentar, Handelsgesetzbuch, 2011, , 233 Rn Vgl. RegBegr. zum AnSVG v Auszug (BT-Drucks. 15/3174, 27 f.). 63 Vgl. RegBegr zum AnSVG v Auszug (BT-Drucks. 15/ 3174, 27f.) abgedruckt in: Arndt/Voss, VerkProspG Kommentar, 2008, Einl. v. 1, Rn Vgl. RegBegr zum AnSVG v Auszug (BT-Drucks. 15/ 3174, 27f.) abgedruckt in: Arndt/Voss, VerkProspG Kommentar, 2008, Einl. v. 1, Rn Vgl. RegBegr zum AnSVG v Auszug (BT-Drucks. 15/ 3174, 27f.) abgedruckt in: Arndt/Voss, VerkProspG Kommentar, 2008, Einl. v. 1, Rn Arndt/Voss, VerkProspG Kommentar, 2008, 8 ff. Rn Emmerich, in: Münchener Kommentar, BGB, SchuldR AT, 6. Aufl. 2012, 311 Rn Kümpel/Wittig, Bank-und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Oulds, Emmerich, in: Münchener Kommentar, BGB, SchuldR AT, 6. Aufl. 2012, 311 Rn Benecke, BB 2006, 2597, Benecke, BB 2006, 2597, Emmerich, in: Münchener Kommentar, BGB, SchuldR AT, 6. Aufl. 2012, 311 Rn Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, 311 Rn Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, 311 Rn Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, 311 Rn. 68. Betriebs-Berater BB

6 Wirtschaftsrecht Aufsätze VermAnlG erfasst werden sollen. 76 Somit fragt sich, ob mangels Sperrwirkung die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung greift. Für die Anwendbarkeit spricht ihre Schutzrichtung. Mit der bürgerlichrechtlichen Prospekthaftung wird versucht, den Anlegern auf dem grauen Kapitalmarkt [ ] einen Schutz gegen die Verwendung unrichtiger oder doch unvollständiger Prospekte bei der Werbung von Anlegern zu verschaffen. 77 Gegen die Anwendbarkeit spricht, dass der Gesetzgeber partiarische Darlehen bewusst von der spezialgesetzlichen Prospektpflicht ausklammern wollte, so dass eine Gesetzeslücke nicht besteht. Durch die Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung, die sich in vielen Aspekten sogar als strenger erweist, bestünde die Gefahr diesen gesetzgeberischen Willen zu unterlaufen. Auch hier muss es daher bei einer Haftung für falsche Prospektangaben nach dem Deliktsrecht bleiben. c) Ausblick Da letztlich nicht auszuschließen ist, dass die Startups die Rechtsfigur des partiarischen Darlehens gezielt einsetzen, um einer Prospekthaftung zu umgehen, ist zu hoffen, dass der Gesetzgeber eine im Vergleich zu den stillen Gesellschaftsbeteiligungen gleichlaufende Prospektpflicht einführt. VI. Best Practice -Vorschläge für einen verbesserten Investorenschutz Die obige Diskussion zeigt, dass keine ausreichenden vertraglichen oder gesetzlichen Schutzmechanismen bestehen, die den Herausforderungen des Crowdinvesting gerecht werden. Insbesondere sind die Plattformen nicht verpflichtet, die Angaben der Plattformen inhaltlich zu prüfen oder über die Risiken des Crowdinvestings aufzuklären. Im Folgenden zeigen wir daher mögliche Wege auf, die den Schutz der Investoren verbessern. 1. Zurverfügungstellung von Informationsmaterial Der amerikanische CROWDFUND Act 78 sieht vor, dass jede Crowdfund Plattform, die Unternehmensbeteiligungen anbietet, verpflichtet ist, die Risiken einer Investition offen zu legen sowie dahingehende Informationsmaterialien bereitzustellen. 79 Wie sich diese Pflichten im Einzelnen gestalten, entscheidet in Kürze 80 die Security Exchange Commission (SEC). Es ist zu hoffen, dass sich deutsche Plattformen in eine ähnlich investorenschützende Richtung, jedoch ohne staatliche Intervention, entwickeln. Wünschenswert wäre in erster Linie ein hervorgehobener Hinweis auf der Startseite der Plattform, dass ein Totalverlust des investierten Geldes möglich ist. Ein solcher Hinweis rechtfertigt sich insbesondere aus den teilweise sehr hohen Fundienggeschwindigkeiten von weniger als 50 Minuten, 81 die eine genaue Lektüre der Plattform AGB bzw. der Beteiligungsverträge selten zulassen. Auch sollte neben dem Beteiligungsbestätigungsbutton ein Hinweis darauf erfolgen, dass sich der Investor bei Zweifeln über seine Investition oder das Startup, externen Rat einholen sollte. 2. Zertifizierung der Crowdinvesting-Plattformen In den USA hat die amerikanische Organisation Crowdsourcing.org 82 bereits ein Programm namens CAPS entwickelt, das Plattformen weltweit auf freiwilliger Basis zertifiziert, soweit diese vorformulierte Kriterien erfüllen. Dabei werden die Plattformen in folgenden Kategorien geprüft (1) Operative Transparenz (2) Datensicherheit und Sicherheit der Zahlungsmethoden (3) Funktionalität der Plattform und (4) Operative Verfahrensweise. 83 Ein solches Zertifizierungssverfahren ist ein Schritt in die richtige Richtung. Die Praxis zeigt bereits, dass sich Zertifizierungsverfahren erfolgreich etablieren lassen. Im Online Handel entstand die Trusted Shops GmbH, die nach umfassender Prüfung von mehr als 100 Qualitätskriterien, Gütesiegel an Online Händler vergibt. 84 Die Zertifizierung durch Crowdsourcing.org folgt dem Alles-oder- Nichts-Prinzip. D. h., nur wenn alle Anforderungen erfüllt sind, wird eine Plattform zertifiziert. Sinnvoller erscheint der Weg einer abgestuften Bewertung, also je mehr Kriterien eine Plattform erfüllt, desto besser ihre Gesamtwertung auf einer Skala von zum Beispiel eins bis zehn. Für dieses Bewertungssystem spricht, dass die Standards bei einer abgestuften Zertifizierung höher gesetzt werden können als beim Allesoder-Nichts Prinzip, da nicht zu befürchten ist, dass nur einzelne Plattformen die Zertifizierung schaffen und so das Zertifizierungssystem als Ganzes wieder in Frage gestellt werden würde. Grundsätzlich sollte die Bewertung einer Plattform umso besser ausfallen, je mehr sie den Investor über die Vor- und Nachteile des Crowdinvesting aufklärt. Insbesondere sollte positiv berücksichtigt werden, wenn die Plattform ihre häufig anzutreffende Formulierung Möglichkeit eines Totalverlustes näher erläutert. 3. Einführung eines Investoren-Eignungstests nebst Anlegertipps Um den Investorenschutz weiter zu verbessern, ist zu überlegen, ob die Plattformen ihren Nutzern einen Investoren-Eignungstest zur Verfügung stellen. Dieser könnte folgende Eigenschaften und Merkmale des Investors erfragen und bewerten: (1) Wissen und Erfahrungen in Bezug auf Finanzmärkte und Finanzprodukte (2) Vermögensverhältnisse nebst Risikobereitschaft (3) Höhe des anzulegenden Geldes (4) Erwartungen und Ziele. Stellt sich heraus, dass der Investor unerfahren und wenig vermögend ist und nach einer sicheren Geldanlage sucht, müsste vom Crowdinvesting ohne weitergehende Beratung durch einen Anlageberater abgeraten werden. In den USA greift der CROWDFUND Act den Gedanken eines Eignungstests bereits auf. Danach muss die Plattform anhand eines Fragekataloges mindestens positiv feststellen, dass (1) sich der Investor über die Risiken einer Investition in Startups, junge Unternehmen und kleine Emittenten bewusst ist (2) und dem Investor das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit bekannt ist. 85 Die Ausgestaltung der Einzelheiten obliegt wiederum der SEC. Die Einführung eines obligatorischen Investoren-Eignungstests ist jedoch abzulehnen. Eine (individuelle) Investorenberatung widerspricht schlicht dem Geschäftsmodell der Plattformen und sollte deswegen nicht gefordert werden. Zudem wäre fraglich inwieweit die Plattformen eine neutrale Beratung überhaupt 76 RegBegr. BT-Drucks. 15/3174, Emmerich, in: Münchener Kommentar, BGB, SchuldR AT, 6. Aufl. 2012, 311 Rn Der CROWDFUND Act (H.R ), unterzeichnet am , erlaubt Investoren sich finanziell unter erleichterten Voraussetzungen am Unternehmen eines Startups zu beteiligen. 79 Sec. 4 A(a)(3) of the CROWDFUND Act. 80 Voraussichtlich Anfang 2014, vgl. Markowitz, Crowdfunding Start-ups Wait in Wings as SEC Stalls (Stand: ), abrufbar unter (Abruf: ). 81 Beispiel Seedmatch: Euro in 48 Minuten von 216 Investoren!, abrufbar unter (Abruf: ). 82 Crowdsourcing.org wurde 2010 gegründet und ist eine unabhängige Expertengruppe, die sich den Themen crowdsourcing und crowdfunding widmet, vgl. (Abruf: 83 Vgl. Crowdfund Accreditation for Plattform Standards, abrufbar unter (Abruf: 84 Vgl. (Abruf: 85 Sec A(a)(4)(C) of the CROWDFUND Act (Title III H.R.3606) Betriebs-Berater BB

7 Aufsätze Wirtschaftsrecht leisten können. Auch entstehen keine Schutzlücken, da die Hilfe externer Anlagebrater, Steuerberater und Rechtsanwälte in Anspruch genommen werden kann. 4. Backgroundcheck der Startup-Gründer Der CROWDFUND Act verpflichtet die Plattformen den Werdegang aller Vorstandsmitglieder, Direktoren und Aktionäre, die mehr als zwanzig Prozent an der Gesellschaft halten, zu überprüfen. 86 Eine solche Pflicht sieht der deutsche Gesetzgeber (bislang) nicht vor. Jedoch eignet sich eine Überprüfung der Startupgründer auf beispielsweise (wirtschafts-)strafrechtliche Verurteilungen auch in Deutschland, um das Betrugsrisiko zu verringern. Um auch hier eine staatliche Regulierung zu verhindern, könnte das oben vorgeschlagene Zertifizierungsverfahren (vgl. unter V.2.) einen durchgeführten Backgroundcheck positiv bewerten. 5. Einrichtung eines Informationsforums Um den Investorenschutz zu verbessern, sollte jede Plattform ein Forum einrichten, das sowohl Informationen zum laufenden Geschäftsgang des Startup bereithält als auch dem Investor die Möglichkeit gibt, Kommentare, Kritiken und Verbesserungsvorschläge zu verfassen. Das geforderte Reporting kann über eine dahingehende vertragliche Pflicht des Startup sichergestellt werden. Diese sollte stets dahin konkretisiert sein, dass sich das Startup erklären muss, warum es versprochene Meilensteine nicht erreicht hat und wie es dies zukünftig verhindert. Das Forum ist ein wichtiges Instrument, um den Investoren zumindest mittelbaren Einfluss auf den Geschäftsgang des Startup zu gewähren. Durch den Beitrag einer Vielzahl von Investoren, sei es durch negative oder positive Kritik, wächst zumindest der Druck auf das Startup sich den eigenen Vorgaben entsprechend zu verhalten. Die rechtliche Ausgestaltung sollte dabei darauf achten, dass jeder urheberrechtlich relevante Beitrag eines Investors zwischen Investor und Startup angemessen geregelt wird, um künftige Streitigkeiten über Miturheberschaften an einem bestimmten Projekt vorzubeugen. 6. Kontrolle von Businessplänen durch Plattform Eine Pflicht der Plattformen, die seitens der Startups bereitgestellten Businesspläne auf ihre wirtschaftliche Tragfähigkeit zu prüfen, ist abzulehnen. Dies würde die Plattformen zu Auskunftsleistungen verpflichten, die sie aufgrund ihres Geschäftsmodells gerade nicht erbringen wollen. Kommt es dennoch zu einer Überprüfung der Bussiness- Pläne, die nicht im Konflikt zur fehlenden Neutralität der Plattform steht, kann dies im Zertifizierungsverfahren positiv berücksichtigt werden. Dabei sei noch einmal an den unter III.2. angesprochenen Patentstreit zu erinnern, wo 3D Systems Inc. nicht nur Formlabs Inc., also den Erstellter des 3D Druckers, sondern auch die Plattform selbst wegen eines Patentverletzung verklagte. Sollte das dort zuständige Gericht von einer Verantwortlichkeit der Plattform ausgehen, könnte dies in Zukunft dazu führen, dass die Plattformen die Businesspläne zumindest auf Schutzrechtsverletzungen überprüfen, um so Schadensersatzansprüche Dritter zu entgehen. Um das Neutralitätsproblem zu entschärfen, könnte an eine von der Crowd finanzierten Überprüfung der Businesspläne nachgedacht werden. Noch vor Abschluss des Beteiligungsvertrages/Darlehensvertrages hätte beispielsweise jeder interessierte Investor die Möglichkeit, einen kleinen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, damit wenn genügend Geld zusammenkommt eine Gruppe von unabhängigen Gutachtern mit der Prüfung des Businessplans beauftragt werden kann. Dieses Modell versagt allerdings bei solchen Geschäftsvorhaben, die sich so schnell finanzieren, dass nicht ausreichend Zeit für die Erstellung eines Expertengutachtens bleibt. Da sich die Fundinggeschwindigkeit nicht hervorsagen lässt, kann das Problem des Zeitablaufs nur dadurch begegnet werden, indem die Plattformen der Fundingphase stets eine angemessene Beratungsphase vorschalten. In diesem Zusammenhang ist auch auf das amerikanische Unternehmen Crowd- Check 87 hinzuweisen. Eine Aufgabe von CrowdCheck liegt darin, Due-Diligence-Prüfungen am Startup vorzunehmen, um die Investoren vor Betrug zu schützen. 7. Werbung durch Plattformen Investoren profitieren immer dann, wenn Plattformen positive Erfolge ihrer finanzierten Startups bewerben und sich eine solche Werbung als Industriestandard unter den Plattformen durchsetzt. 88 Denn wenn Plattform A damit wirbt, dass 99 Prozent ihrer Startups fristgerecht produzieren und Plattform B keine Angaben dazu macht, kann der Investor annehmen, dass Plattform A zumindest in diesem Punkt die erfolgreicheren Startups vereinigt und eine Investition auf Plattform A erfolgversprechender ist als auf Plattform B. 8. Zurverfügungstellung eines detaillierten Beteiligungsangebotes durch das Startup Da insbesondere die Prospektpflicht keine lückenlose Information sicherstellt (s. unter VI. 2.), sollte sich das Startup verpflichten, ein detailliertes Beteiligungsangebot anzufertigen, das sowohl die Geschäftsziele definiert als auch darlegt, wie das Startup diese Ziele erreichen will. Auch auf Angaben zur Finanzplanung (Einnahmen, Ausgaben, EBIT) darf selbst wenn diese oftmals bloße Absichtserklärungen ohne Rechtsbindungswillen darstellen im Beteiligungsangebot nicht verzichtet werden. Des Weiteren sollte das Startup einen vierteljährlichen Report im Informationsforum der Plattform veröffentlichen, der folgende Mindestangaben 89 enthält: (1) Erklärung, dass Unternehmen zahlungsfähig ist (2) Zusammenfassung darüber, wie das Startup die Beteiligungsgelder investiert hat und für den Fall, dass Investitionen vom Businessplan abweichen, Stellungnahme warum diese Abweichungen notwendig waren (3) Erklärung inwiefern das Startup die gesetzten Meilensteine erreicht hat (4) Angaben von Veränderungen (positiv oder negativ) die das Startup betreffen (5) Adresse des Unternehmens, Telefonnummer, Angaben zur Homepage, Namen der Geschäftsführer. Die Pflicht zum regelmäßigen Reporting hat den Vorteil, dass der Investor sich nicht selbst wie es bspw. 716 BGB vorsieht um Informationen zum Geschäftsgang kümmern muss, sondern diese von den Startups aktiv bereitgestellt werden. Zudem sollte dem Investor der Jahresabschluss unaufgefordert zur Verfügung gestellt werden, damit dieser zusätzlich zu den Angaben im Investor-Relations-Bereich einen Einblick in die finanzielle Lage des Startup erhält und den tatsächlichen Erfolg besser beurteilen kann. Der CROWDFUND Act geht indes noch einen Schritt weiter und verlangt, dass das Startup dem (potentiellen) Investor bei ausgegebenen Anteilen bis zu Dollar im Jahr erstens eine Einkommenssteuererklärung aus dem letzten Jahr (falls vorhanden) vor- 86 Sec A(a)(5) of the CROWDFUND Act (Title III H.R.3606). 87 Vgl. (Abruf: ). 88 Vgl. Lawton/Maron, The Crowdfunding Revolution, 2010, S Vgl. hierzu bereits die ASSOB Rules of Admission, abrufbar unter page=5 (Abruf: Betriebs-Berater BB

8 Powered by TCPDF ( Wirtschaftsrecht Aufsätze Stancke Grundlagen des Unternehmensdatenschutzrechts Schutz unternehmensbezogener Daten im privaten Wirtschaftsverkehr legt und zweitens einen Jahresabschluss vorlegt, dessen Richtigkeit von den Geschäftsführern garantiert wird. Für den Fall, dass die ausgegebenen Anteile über Dollar aber unter Dollar im Jahr liegen, muss das Startup einen von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer geprüften Jahresabschluss vorlegen. Bei ausgegebenen Anteilen von über Dollar im Jahr ist ein geprüfter Geschäftsbericht vorzulegen. 90 VII. Fazit Die Praxis wird zeigen, ob sich das Crowdinvesting neben einer echten Finanzierungsalternative für das Startup auch zu einer echten Anlagealternative für den Investor entwickelt. Ein Crowdinvesting-Erfolg wird maßgeblich vom Gründerteam und dessen zu finanzierender Idee sowie der Ausgestaltung der Beteiligungsverträge abhängen. Die Wahl der Plattform bedingt die Wahl des Beteiligungsvertrages, so dass die Investoren auf erstere bereits besonderes Augenmerk legen sollten. Aus Investorenschutzgesichtspunkten ist insbesondere eine Plattform zu wählen, die den Startups regelmäßige Reportingpflichten auferlegt. Denn der Schutz von Supportern/Investoren wird umso größer sein, je mehr Informationsrechte und Einflussnahmemöglichkeiten ihnen zustehen und je durchsetzbarer dieselben sind. In diesem Zusammenhang lohnt es sich die Entwicklungen des amerikanischen CROWDFUND Acts zu beobachten, um frühzeitig aus positiven oder negativen Regulierungsansätzen zu lernen. Dr. Alexander Meschkowski, LL.M. (Haifa University), ist Partner der CP Rechtsanwälte in Berlin und berät mittelständische Unternehmen in allen wesentlichen Fragen des Unternehmensrechts. Frederike K. Wilhelmi war bis Februar 2013 Rechtsreferendarin am KG Berlin. Ihr LL.M.-Studium, mit dem Schwerpunkt Intellectual Property & Technology Law, absolvierte sie an der Washington University School of Law in den USA. 90 Sec A(b)(D) of the CROWDFUND Act (Title III H.R.3606). Prof. Dr. Fabian Stancke * Grundlagen des Unternehmensdatenschutzrechts gesetzlicher und vertraglicher Schutz unternehmensbezogener Daten im privaten Wirtschaftsverkehr Das Thema Datenschutz hat sich zum medialen und rechtspolitischen Dauerbrenner entwickelt und spielt auch in der Rechtspraxis eine immer bedeutendere Rolle. Gegenstand der Diskussion ist allerdings nahezu ausschließlich der Schutz von Daten natürlicher Personen. Der Schutz unternehmensbezogener Daten im privaten Wirtschaftsverkehr wurde dagegen bisher kaum diskutiert oder gar rechtlich durchdrungen. Dies überrascht vor allem angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung unternehmensbezogener Daten. Der Beitrag gibt einen Überblick über den Stand des deutschen Unternehmensdatenschutzrechts und diskutiert ein etwaiges Erfordernis gesetzgeberischen Handelns. I. Die wirtschaftliche Relevanz unternehmensbezogener Daten Der Einsatz moderner Kommunikationstechnologien und die immer intensivere und systematischere Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung bei Unternehmen und Behörden haben die datenbezogenen Chancen und Risiken im Wirtschaftsleben stark anwachsen lassen. 1 So kann eine umfangreiche Datenlage Aufschluss über das Verhalten und die persönlichen Eigenschaften, wie z. B. das Nachfrageverhalten oder die Vermögenslage, einer Rechtspersönlichkeit geben und so zum Zwecke des zielgerichteten Marketing, des Risikocontrolling 2 oder der Wettbewerbsanalyse und damit als Grundlage für unternehmensstrategische Entscheidungen genutzt werden. Den betroffenen Unternehmen fällt es dabei zunehmend schwer, die Kontrolle über die Verwendung ihrer Daten 3 zu behalten und Fehler Dritter oder Missbräuche in der Datenverarbeitung zu erkennen und erfolgreich dagegen vorzugehen. 4 * Dank gebührt Frau Stelle-Maren Klaue und Herrn Kai Wehmeyer für die Mitarbeit an diesem Beitrag. 1 Gola/Klug, NJW 2012, 2489, 2493; Gola/Klug, Grundzüge des Datenschutzrechts, 2003, S Z. B. können über die SCHUFA Daten zur Wirtschaftslage einzelner Unternehmen/Vertragspartner abgerufen werden. 3 Z. B. Bilanzdaten, Einkaufskennzahlen, Kundeninformationen, Auftragslage. 4 Entsprechend schon: Botschaft zum Gesetz über den Datenschutz (DSG) vom , 17. Schweizerisches Bundesblatt, 140. Jahrgang, Bd. II, S Betriebs-Berater BB