Fachprüfung Verfassungsrecht und Allgemeine Staatslehre Termin: 16. November 2018 Fallgestalter: Univ.Prof. Dr. Joseph Marko

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1 Fachprüfung Verfassungsrecht und Allgemeine Staatslehre Termin: 16. November 2018 Fallgestalter: Univ.Prof. Dr. Joseph Marko I. Ende Juli 2018 wurden in einem viel beachteten, von den Medien als Identitären-Prozess bezeichneten Prozess vor dem Straflandesgericht Graz 17 Angeklagte großteils freigesprochen. Zehn führende Mitglieder und sieben aktive Sympathisanten der Identitären Bewegung Österreichs (IBÖ) hatten sich wegen krimineller Vereinigung, in einigen Fällen auch wegen Verhetzung, Sachbeschädigung und Körperverletzung verantworten müssen. Den zwischen 22 und 35 Jahre alten Angeklagten, die in der Mehrheit Studierende waren, war vorgeworfen worden, radikale, fremden- und islamfeindliche Ideologie verbreitet und auch Propagandamaterial über das Internet verkauft zu haben. Im Mittelpunkt des Prozesses waren mehrere Aktionen der Identitären gestanden. So hatten die Angeklagten etwa an der Alpe- Adria-Universität Klagenfurt eine Vorlesung zum Thema Inklusionsbegleiter/innen: Flucht, Asyl, Migration gestürmt, Transparente entrollt und Flugblätter verteilt sowie am Dachfirst des Büros der Grünen in Graz ein Transparent mit der Aufschrift Islamisierung tötet entrollt. Der Richter erklärte, dass der Tatbestand der Verhetzung zwar einschlägig, aber im Ergebnis nicht erfüllt sei, sodass die IBÖ-Anhänger vom Vorwurf der Verhetzung und auch vom Vorwurf der Bildung einer kriminellen Vereinigung freizusprechen waren. Wegen Sachbeschädigung hatten sich einige Angeklagte jedoch zu verantworten. Vom Ausgang des Prozesses in gewisser Weise bestärkt, beschließen einige Anhänger der IBÖ, nun eine Partei zu gründen. Seitens der Medien und anderer politischer Kreise werden jedoch wegen der kritisierten Demokratie- und Rechtsstaatsfeindlichkeit der IBÖ Einwände erhoben. Verwiesen wird dabei auch auf die Diskussion über ein allfälliges Verbot der in ähnlicher Weise fremden- und islamfeindlich agierenden Nationaldemokratischen Partei Deutschlands (NPD), die im Jänner des Vorjahres durch ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) neuerlich entschieden worden ist. Das BVerfG kam darin zur Auffassung, dass die NPD zwar eine verfassungsfeindliche Gesinnung aufweise, jedoch nicht das Potential besäße, die Demokratie in Deutschland zu beseitigen, und wies daher den Antrag auf ein Verbot der NPD ab. Die einschlägige Bestimmung im deutschen Grundgesetz ist im Folgenden abgedruckt: 1

2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) Artikel 21 (1) Die Parteien wirken bei der politischen Willensbildung des Volkes mit. Ihre Gründung ist frei. Ihre innere Ordnung muß demokratischen Grundsätzen entsprechen. Sie müssen über die Herkunft und Verwendung ihrer Mittel sowie über ihr Vermögen öffentlich Rechenschaft geben. (2) Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig. (3) Parteien, die nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgerichtet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind von staatlicher Finanzierung ausgeschlossen. Wird der Ausschluss festgestellt, so entfällt auch eine steuerliche Begünstigung dieser Parteien und von Zuwendungen an diese Parteien. (4) Über die Frage der Verfassungswidrigkeit nach Absatz 2 sowie über den Ausschluss von staatlicher Finanzierung nach Absatz 3 entscheidet das Bundesverfassungsgericht. (5) Das Nähere regeln Bundesgesetze. Gehen Sie bei Beantwortung der folgenden Fragen auch auf den Rechtsvergleich mit Deutschland ein. 1. Welche verfassungsrechtlichen Vorgaben gibt es für die Gründung von politischen Parteien in Österreich, a) nach innen, demokratisch organisiert zu sein und (5 P) b) nach außen, demokratische Ziele zu verfolgen? (5 P) 2. Wenn eine Partei verfassungsrechtliche Vorgaben nicht einhält: Welche Möglichkeiten eines Parteiverbotes gibt es in Österreich? (10 P) 3. Ist die (fiktive) Parteigründung der IBÖ Ihrer Einschätzung nach verfassungswidrig? (10 P) Der Umgang mit andersdenkenden und politisch aktiven Gruppen wie etwa den Identitären fordert die Demokratie und den Rechtsstaat heraus. 4. Welche bestimmten Freiheiten sind für die Demokratie unverzichtbar? In welcher Form garantiert diese die österreichische Verfassung? (10 P) 5. Gibt es Grenzen für diese Freiheiten, wenn damit versucht wird, Demokratie und Rechtsstaat einzuschränken bzw. abzuschaffen (Stichwort wehrhafte Demokratie )? Für Deutschland vgl dazu die folgende Bestimmung aus dem Grundgesetz: Artikel 20 (1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. (2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. (3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden. (4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist. (10 P) 2

3 II. A und B, ein lesbisches Paar, leben seit dem Jahr 2012 miteinander in eingetragener Partnerschaft und erziehen gemeinsam das Kind der A, das von B im Jahr 2013 rechtmäßig adoptiert wurde. Sie wohnen in Wien und möchten eine Ehe eingehen, weil sie der Dauer und Ernsthaftigkeit ihrer wie bei Eheleuten, von tiefen inneren Bindungen geprägten Partnerschaft auch rechtlich eine angemessene Entsprechung geben möchten, wie sie betonen. Sie finden, dass die mit 1. Jänner 2010 eingeführte eingetragene Partnerschaft nicht ihren Vorstellungen von einer rechtsverbindlichen und staatlich anerkannten Verbindung entspricht, weil das Partnerschaftsband in mehrfacher Hinsicht lockerer sei als das Eheband und eingetragene Partner in mehrfacher Hinsicht nicht die gleichen Rechte genössen wie Ehepartner. Die durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) und den Verfassungsgerichtshof (VfGH) angestoßene Rechtsentwicklung der letzten Jahre habe beide Rechtsinstitute immer weiter einander angeglichen. Insbesondere hätten die Zulassung der medizinisch unterstützten Fortpflanzung für lesbische Paare sowie der Adoption gleichgeschlechtlichen Paaren absolut gleiche Familiengründungsrechte wie verschiedengeschlechtlichen Paaren gebracht. Maßgebend sei außerdem das Kindeswohl. Daraus folge nämlich das Recht des Kindes, ein eheliches Kind sein zu dürfen. Das sei ein maßgeblicher Wert, auch wenn in der rechtlichen Behandlung zwischen ehelichen und unehelichen Kindern kein Unterschied mehr gemacht werde. Es sei also höchste Zeit, die Ehe für alle zu öffnen. Das Eherecht sieht jedoch nur heterosexuelle Ehen vor. (Vgl 44 ABGB, abgedruckt im Anhang.) A und B hegen Zweifel, ob die Beschränkung der Zivilehe auf verschiedengeschlechtliche Paare in der heutigen Zeit noch verfassungskonform ist, und wollen die Norm vor dem VfGH anfechten. Zuerst beantragen sie die Zulassung zur Begründung einer Ehe gemäß 18 Personenstandsgesetz (PStG). Wenig überraschend werden ihre Anträge vom Bürgermeister der Stadt Wien mit Bescheid abgelehnt. Das dagegen angerufene Verwaltungsgericht Wien stützt sich bei seiner rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen auf die bisherige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des EGMR. So habe der VfGH mehrmals judiziert, dass es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liege, verschiedene institutionelle Rahmen für die Verehelichung verschiedengeschlechtlicher Personen einerseits und das Eingehen einer eingetragenen Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare andererseits vorzusehen. Dadurch, dass die Zivilehe auf die grundsätzliche Möglichkeit der Elternschaft ausgerichtet sei, unterscheide sie sich von Beziehungen anderer Art. Ehe und eingetragener Partnerschaft sei freilich gemein, dass sie einen rechtlichen Rahmen für das gleichberechtigte 3

4 Zusammenleben von Paaren schaffen, indem sie auf Dauer angelegte stabile Beziehungen institutionalisierten. Auch der EGMR halte in seiner Judikatur fest, dass es den Staaten freistehe, die Ehe verschiedengeschlechtlichen Paaren vorzubehalten trotz der graduellen Entwicklung der Staaten in dieser Angelegenheit. Für den Fall der Eröffnung alternativer Formen der Anerkennung sei der Staat nicht verpflichtet, diesen einen Status zu verleihen, der einer Ehe in jeder einzelnen Hinsicht entspreche, vielmehr komme dem Staat ein Ermessensspielraum zu. Auch aus dem Kindeswohl ergebe sich im Kontext gleichgeschlechtlicher Partnerschaften keine Verpflichtung für die Mitgliedstaaten, diesen den Zugang zur Ehe zu gewähren. Das Verwaltungsgericht Wien weist daher die Beschwerden bezugnehmend auf die oben zitierte Rechtsprechung und die seiner Rechtsauffassung nach daraus folgende Unbedenklichkeit des 44 ABGB ebenfalls ab. 6. Welchen Rechtsweg können A und B nun beschreiten, um eine Aufhebung der einschlägigen Bestimmung zu erreichen? Skizzieren Sie das Verfahren und konzentrieren Sie sich dabei auf die Frage der Zulässigkeit. (10 P) 7. Schlüpfen Sie in die Rolle des VfGH und wägen Sie die Argumente gegeneinander ab. Welche inhaltlichen Lösungswege sind wie argumentierbar? Skizzieren Sie beide Alternativen. (20 P) Der VfGH hat bekanntlich die Wortfolge verschiedenen Geschlechtes in 44 ABGB sowie die Beschränkung der eingetragenen Partnerschaft auf gleichgeschlechtliche Paare in verschiedenen Bestimmungen des EPG mit Erkenntnis vom 4. Dezember 2017 aufgehoben. Das Außerkrafttreten der angefochtenen Normen wurde vom VfGH darin allerdings erst mit Ablauf des 31. Dezember 2018 angeordnet. Die Bundesregierung hat angekündigt, in dieser Frage bis Jahresende keine gesetzlichen Initiativen in Gang zu setzen. 8. Welchen Zweck hat diese Fristsetzung? Wer ist dabei gefordert? Was passiert, wenn in dieser Zeit nichts passiert? Wie sieht es im Ergebnis im konkreten Fall aus? (5 P) Der Verfassungsgerichtshof gab den beiden Frauen insbesondere mit dem Hinweis auf einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot Recht. Rechtlich wird im Zusammenhang mit Diskriminierung zwischen a.) unmittelbarer (direkter) Diskriminierung, b.) mittelbarer (indirekter) Diskriminierung und c.) positiver Diskriminierung als Gleichstellungsmaßnahme unterschieden. 9. Erklären Sie anhand des österreichischen Verfassungsrechts diese drei Kategorien und illustrieren Sie Ihre Antwort jeweils mit einem Beispiel aus dem Kontext der Gleichheit von Mann und Frau. (15 P) Viel Erfolg! 4

5 ANHANG: Rechtsgrundlagen (Auszug): Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB), JGS 946/1811 idf BGBl I 87/2015, lautet auszugsweise: Erster Theil. Von dem Personen-Rechte [ ] Von dem Eherechte. Begriff der Ehe, 44. Die Familien-Verhältnisse werden durch den Ehevertrag gegründet. In dem Ehevertrage erklären zwey Personen verschiedenen Geschlechtes gesetzmäßig ihren Willen, in unzertrennlicher Gemeinschaft zu leben, Kinder zu zeugen, sie zu erziehen, und sich gegenseitigen Beystand zu leisten. [ ] Persönliche Rechtswirkungen der Ehe 89. Die persönlichen Rechte und Pflichten der Ehegatten im Verhältnis zueinander sind, soweit in diesem Hauptstück nicht anderes bestimmt ist, gleich. 90. (1) Die Ehegatten sind einander zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft, besonders zum gemeinsamen Wohnen, sowie zur Treue, zur anständigen Begegnung und zum Beistand verpflichtet. (2) Im Erwerb des anderen hat ein Ehegatte mitzuwirken, soweit ihm dies zumutbar, es nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich und nicht anderes vereinbart ist. (3) Jeder Ehegatte hat dem anderen in der Ausübung der Obsorge für dessen Kinder in angemessener Weise beizustehen. Soweit es die Umstände erfordern, vertritt er ihn auch in den Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens. Das Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft (Eingetragene Partnerschaft-Gesetz EPG), BGBl I 135/2009 idf BGBl I 25/2015, lautet auszugsweise: 1. Abschnitt Allgemeine Bestimmungen Geltungsbereich 1. Dieses Bundesgesetz regelt die Begründung, die Wirkungen und die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (im Folgenden eingetragene Partnerschaft ). Wesen der eingetragenen Partnerschaft 2. Eine eingetragene Partnerschaft können nur zwei Personen gleichen Geschlechts begründen (eingetragene Partner). Sie verbinden sich damit zu einer Lebensgemeinschaft auf Dauer mit gegenseitigen Rechten und Pflichten. [ ] 5

6 3. Abschnitt Wirkungen der eingetragenen Partnerschaft [ ] Rechte und Pflichten 8. (1) Die persönlichen Rechte und Pflichten der eingetragenen Partner im Verhältnis zueinander sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, gleich. (2) Die eingetragenen Partner sind einander zur umfassenden partnerschaftlichen Lebensgemeinschaft und Vertrauensbeziehung, besonders zum gemeinsamen Wohnen, zur anständigen Begegnung und zum Beistand, verpflichtet. (3) Die eingetragenen Partner sollen ihre Lebensgemeinschaft unter Rücksichtnahme aufeinander mit dem Ziel voller Ausgewogenheit ihrer Beiträge einvernehmlich gestalten. Von der einvernehmlichen Gestaltung kann ein eingetragener Partner abgehen, wenn dem nicht ein wichtiges Anliegen des anderen entgegensteht oder, auch wenn ein solches Anliegen vorliegt, persönliche Gründe des einen Partners als gewichtiger anzusehen sind. 6