Wettbewerb und Rechtsschutz im revidierten Beschaffungsrecht

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1 Wettbewerb und Rechtsschutz im revidierten Beschaffungsrecht 15. MORGENSEMINAR VEREINIGUNG FÜR DAS ÖFFENTLICHE BESCHAFFUNGSWESEN PROF. DR. NICOLAS DIEBOLD 24. APRIL 2018

2 Übersicht 1 Revision: Rückblick und Stand der Dinge 2 Wettbewerbliche Aspekte der Revision 3 Rechtsschutz in der Revision 4 Fazit und Ausblick Nicolas Diebold 2

3 1. Revision Rückblick und Stand der Dinge Revision des WTO/GPA im März 2012 Revision BöB / IVöB Revisionsvorlage Bund/Kantone Arbeitsgruppe Bund/Kantone: Umsetzung GPA 2012 / Angleichung Bund und Kantone Vernehmlassungsverfahren VE-BöB / VE-IVöB Ende 2014 Bundesrat verabschiedete E-BöB / Botschaft im Feb IVöB on hold Parlament Beratung WAK-N (März 2018) Geplant für Sommersession NR 2018 Nicolas Diebold 3

4 Beschaffungsmarkt wirtschaftliche Kriterien politische Kriterien Ausschreibung Ausschreibungswettbewerb als Korrektiv Wiederverkaufsausnahme Ausklinkklausel In-State Geschäfte Produkte & Leistungen Öffentliche Aufgaben Absatzmarkt Gesellschaft Nicolas Diebold 4

5 Wiederverkaufsausnahme Wirtschaftliche Kriterien Ausnahme Beschaffungsmarkt Politische Kriterien Ausschreibung Aktuelle Rechtslage GPA: keine Regelung BAöB: Ausnahme für Sektorenauftraggeber Art. 2 III a VöB Weiterverkauf Absatzmarkt Öffentliche Aufgaben Gesellschaft Zukünftige Rechtslage Allgemeine Ausnahme Nicolas Diebold 5

6 Wiederverkaufsausnahme GPA 2012 / Artikel II Ziff. 1 lit. a(ii) Im Sinne dieses Übereinkommens sind unterstellte Beschaffungen Beschaffungen zur Erfüllung staatlicher Aufgaben von Waren, oder von beidem kombiniert ( ) die weder im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf noch zur Verwendung in der Produktion oder im Angebot von Waren oder Dienstleistungen für einen gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf erfolgen. Umsetzung im Rahmen der Revision: Art. 10 Abs. 1 lit. a E-BöB Art. 11 Abs. 1 lit. a E-IVöB Nicolas Diebold 6

7 Wiederverkaufsausnahme Beschaffungsmarkt Auftragnehmer Wettbewerbsdruck Einkauf Verteilnetzbetreiber (öff. Auftraggeber) Freie Endverbraucher Wiederverkauf Feste Endverbraucher Absatzmarkt (liberalisiert) Konkurrenz Absatzmarkt (nicht liberalisiert) Monopol Nicolas Diebold 7

8 Sektorenunterstellung Ausklinkklausel GPA Unterstellte Sektoren Wasserversorgung Stromversorgung Öffentlicher Nahverkehr Flughafen Binnenhafen Unterstellte Einheiten Stufe Bund und Kantone EöR / Öffentliche Unternehmen BAöB Ausdehnung auf folgende Sektoren Telekommunikation Schienenverkehr Energieversorgung (ohne Strom) Ausdehnung auf folgende Einheiten ÖU auf Stufe Gemeinden Private Unternehmen Nicolas Diebold 8

9 Ausklinkklausel Wirtschaftliche Kriterien Beschaffungsmarkt Politische Kriterien Öffentliches SektorenunternehmenAusschreibung Aktuelle Rechtslage GPA: keine Regelung BAöB: Ausklinkklausel Art. 2b VöB Zukünftige Rechtslage Allgemeine Ausnahme andere wirtschaftliche Tätigkeiten Absatzmarkt Sektorentätigkeit Gesellschaft Nicolas Diebold 9

10 Sektorenunterstellung Ausklinkklausel GPA Unterstellte Sektoren Wasserversorgung Stromversorgung Öffentlicher Nahverkehr Flughafen Binnenhafen Keine Ausklinkklausel Unterstellte Einheiten Stufe Bund und Kantone EöR / Öffentliche Unternehmen BAöB Ausdehnung auf folgende Sektoren Telekommunikation Schienenverkehr Energieversorgung (ohne Strom) Ausklinkklausel Ausdehnung auf folgende Einheiten ÖU auf Stufe Gemeinden Private Unternehmen Nicolas Diebold 10

11 Beispiele von bereits ausgeklinkten Sektoren gemäss BAöB Ausklinkklausel Schienenverkehr, der Teilbereich: des Güterverkehrs auf Normalspur Telekommunikation, der Teilbereich: der Festnetzkommunikation der Mobilkommunikation des Internetzugangs der Datenkommunikation Nicolas Diebold 11

12 Ausklinkklausel Ausweitung der Auslinkklausel GPA 2012 / Anmerkung zu Annex 3 in Ziff. 2 «Dieses Übereinkommen ist nicht anwendbar auf ( ) Aufträge, die von den Beschaffungsstellen bei der Durchführung einer in diesem Annex aufgezählten Tätigkeit vergeben werden, wenn diese Tätigkeit dem uneingeschränkten Wettbewerb des Marktes ausgesetzt ist.» Umsetzung im Rahmen der Revision: Art. 7 E-BöB / Art. 7 E-IVöB In der WAK-N umstritten / Minderheit fordert die Streichung Nicolas Diebold 12

13 Wiederverkaufsausnahme Ausklinkklausel Gemeinsame Grundidee (Wettbewerbsdruck) Unterschiede in Wirkung und Entscheidungsinstanz Ausklinkkausel Aussetzung der Unterstellung für alle in befreitem Sektor tätigen Auftraggeber; Feststellungsverfügung des UVEK. Wiederverkaufsausnahme: Fokus auf Wettbewerbstätigkeit eines grundsätzlich unterstellten Auftraggebers; individuelle Entscheidung des Auftraggebers; Überprüfung durch Beschwerdeinstanz. Nicolas Diebold 13

14 In-State Geschäfte MARKT STAAT Öff. Auftraggeber Beschaffungsmarkt Politische Kriterien Ausschreibung Öffentliche Aufgaben Ausnahme vom Geltungsbereich des Vergaberechts nicht dem Vergaberecht unterstehende Beschaffungen zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern Grund für Ausnahme: wettbewerbsneutraler Leistungsfluss innerhalb der Staatssphäre Gesellschaft Nicolas Diebold 14

15 MARKT STAAT Beschaffungsmarkt Politische Kriterien Ausschreibung In-State Geschäfte Aktuelle Rechtslage Keine Regelung Zukünftige Rechtslage Allgemeine Ausnahme Öff. Auftraggeber Ausnahme Öffentliche Aufgaben Gesellschaft Nicolas Diebold 15

16 In-State Geschäfte Art. 12 Abs. 4 RL 2014/24/EU (EU-Vergaberichtlinie) Auftrag zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern ist unter folgenden Voraussetzungen ausgenommen: a) der Vertrag begründet oder erfüllt eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden; b) die Durchführung dieser Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt und c) die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten. Nicolas Diebold 16

17 In-State Geschäfte GPA 2012: Anhang 1 Annex 7 Abschnitt B Dieses Übereinkommen gilt nicht für: 1. Leistungen, die innerhalb einer oder zwischen verschiedenen, rechtlich selbstständigen Beschaffungsstellen erbracht werden [ ] Nicolas Diebold 17

18 In-State Geschäfte Art. 10 Abs. 3 lit. b E-BöB und Art. 10 Abs. 2 lit. b E-IVöB «Dieses Gesetz / Diese Vereinbarung findet zudem keine Anwendung auf die Beschaffung von Leistungen: [ ] bei anderen, rechtlich selbstständigen Auftraggeberinnen, die ihrerseits dem Beschaffungsrecht unterstellt sind, soweit diese Auftraggeberinnen diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbringen» Nicolas Diebold 18

19 In-State Geschäfte MARKT STAAT Öff. Auftraggeber Beschaffungsmarkt Ausnahme Politische Kriterien Ausschreibung Öffentliche Aufgaben GPA Umfassende Ausnahme EU Zusammenarbeitsvorhaben max. 20 % Markttätigkeit Schweiz Leistungsaustausch Keine Markttätigkeit Gesellschaft Nicolas Diebold 19

20 3. Rechtsschutz Beschränkte Ausweitung des Rechtsschutzes Rechtsbegehren: Primär- und Sekundärrechtsschutz Nicolas Diebold 20

21 3. Rechtsschutz Aktuelle Rechtslage Bund Staatsvertragsbereich à GPA / BöB Voller Rechtsschutz Kantone Staatsvertragsbereich à GPA / BAöB / IVöB Voller Rechtsschutz Nicht-Staatsvertragsbereich à 3. Kapitel VöB Kein Rechtsschutz Art. 29a BV Nicht-Staatsvertragsbereich à BGBM / IVöB Voller Rechtsschutz Ausnahme von Bagatellbeschaffungen Nicolas Diebold 21

22 3. Rechtsschutz Revisionsvorlage Bund Staatsvertragsbereich Primärrechtsschutz Kantone Staatsvertragsbereich Primärrechtsschutz Nicht-Staatsvertragsbereich Sekundärrechtsschutz Lieferungen / Dienstleistungen: ab Schwellenwert Einladungsverfahren Bauleistungen: ab Schwellenwert offenes / selektives Verfahren Nicht-Staatsvertragsbereich Primärrechtsschutz ab Schwelle zum Einladungsverfahren (BGBM) ab CHF (E-IVöB) Nicolas Diebold 22

23 3. Rechtsschutz Unterschiedliche Rechtsbegehren Primärrechtsschutz: mit Beschwerde kann Auftrag erstritten werden Sekundärrechtsschutz: nur Feststellung der Rechtswidrigkeit + allfällige Geltendmachung von Schadenersatz Einschränkung der Rechtsbegehren durch Art. 52 Abs. 2 E-BöB Aufträge im Nicht-Staatsvertragsbereich: à nur Sekundärrechtsschutz Diskrepanz zwischen Rechtslage auf Bundes- und Kantonsebene Zusätzliche Einschränkung des Sekundärrechtsschutzes im Nicht- Staatsvertragsbereich (Art. 58 Abs. 4 E-BöB) Nicht alle Schadenspositionen, nur «Aufwendungen, die dem Anbieter im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung des Angebots erwachsen sind» à Offertaufwendungen Nicolas Diebold 23

24 4. Fazit und Ausblick Wettbewerb / Wettbewerbsdruck begrüssenswerte explizite Verankerung der Grundidee des Wettbewerbsdrucks an unterschiedlicher Stelle in E-BöB Rechtsschutz begrüssenswerte Rechtsschutzausweitung Stufe Bund, ABER nur in engen Grenzen voraussichtlich keine Harmonisierung zwischen der Rechtslage auf Bundes- und Kantonsebene Ausblick Beratung der E-BöB und des GPA 2012 im Nationalrat (Erstrat) während Sommersession 2018 Nicolas Diebold 24