Lieber spät als nie? Die Entbündelung nach revidiertem Fernmeldegesetz aus wirtschaftsrechtlicher

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1 Lieber spät als nie? Die Entbündelung nach revidiertem Fernmeldegesetz aus wirtschaftsrechtlicher Sicht Probevortrag Universität St. Gallen 30. Januar 2007 Peter Hettich Inhalt 1. Begriff der Entbündelung 2. Verfassungsrechtliche Fragen 3. Regulatorische Fragen 4. Skizze eines Lösungsansatzes 5. Schlussbemerkungen 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 2 1

2 1. Begriff der Entbündelung A. Fundierung des Begriffs Infrastrukturmärkte sind häufig durch Netzeffekte geprägt. Wettbewerb in Netzindustrien bedingt Zugang zu schwierig duplizierbarer Infrastruktur ( essential facilities doctrine ). Erscheinungsformen: Zugang zu Eisenbahnnetzen und Infrastruktur; Zugang zu Rohrleitungen für Erdöl und Erdgas; Zugang zu Elektrizitätsverteilnetzen; Zugang zum Teilnehmeranschluss ( local loop ). 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 3 1. Begriff der Entbündelung B. Konkretisierung im Fernmelderecht Trennung von Anschlussleistung und Verbindungsleistung. Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss für eine andere Anbieter zur Nutzung eines Teils oder des gesamten Frequenzspektrums des Anschlusses. Erscheinungsformen: Vollständig entbündelter Zugang; Gemeinsamer Zugang; Schneller Bitstream-Zugang (umstritten). 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 4 2

3 1. Begriff der Entbündelung C. Elemente der Regulierung Erfasste Anbieter Preis des Zugangs Umfang der angebotenen Dienste Erfasste Übertragungsmedien (Technologieneutralität) Zeitlicher Umfang des Zugangs Örtlicher Umfang des Zugangs Verfahren 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 5 1. Begriff der Entbündelung D. Regelung im revidierten Fernmeldegesetz Art. 11 revfmg 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen... zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang... gewähren: a. den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss; b. während vier Jahren schnellen Bitstrom-Zugang; c. das Verrechnen von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes; d. die Interkonnektion; e. Mietleitungen; f. den Zugang zu den Kabelkanalisationen, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen. Leistungskatalog mit abschliessender Aufzählung. Beschränkung auf die Doppelader-Metallleitung (Kupferleitung). 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 6 3

4 2. Verfassungsrechtliche Fragen A. Ausgangspunkt: Art. 92 BV Das Post- und Fernmeldewesen ist Sache des Bundes. Charakterisierung als umfassende und ausschliessliche Bundeskompetenz. Nach h.l. kann als Leistungsträger der Bund, ein Monopolunternehmen oder Private wirken; Privatwirtschaftliche Tätigkeit kann verhindert werden. Relativierung der umfassenden Kompetenz: Öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit; Ordnungspolitischer Grundentscheid für eine privatautonom koordinierte Wirtschaft; Wirtschaftsvölkerrecht (GATS). 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 7 2. Verfassungsrechtliche Fragen B. Reference Paper zum 4. Protokoll des GATS 2.2 Interconnection to be ensured Interconnection with a major supplier will be ensured at any technically feasible point in the network. Such interconnection is provided: (a) under non-discriminatory terms...; (b) in a timely fashion, on terms, conditions... and cost-oriented rates that are transparent, reasonable, having regard to economic feasibility, and sufficiently unbundled so that the supplier need not pay for network components or facilities that it does not require for the service to be provided; and (c).... Das GATS enthält eine Verpflichtung zur Entbündelung. Das GATS ist nicht unmittelbar anwendbar. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 8 4

5 2. Verfassungsrechtliche Fragen C. Wirtschaftliche Grundrechte Die Entbündelung ist ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Vertragsfreiheit) und Eigentumsgarantie der Marktteilnehmer. Diese Eingriffe können höchstwahrscheinlich nach Art. 36 BV gerechtfertigt werden und müssen nicht als materielle Enteignung entschädigt werden. Ungeklärt ist, ob sich das öffentliche Unternehmen Swisscom auf die Grundrechte berufen kann. Gemäss Bundesgericht bedarf die Entbündelung einer formellgesetzlichen Grundlage (Art. 164 BV). 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 9 2. Verfassungsrechtliche Fragen D. Zwischenfazit Art. 92 BV verleiht weite gesetzgeberische Befugnisse. Die Kompetenz steht in einem potentiellen Konflikt zu: Wirtschaftlichen Grundrechten; Völkerrecht; Gleichbehandlungsgebot; Grundsätzen rechtstaatlichen Handelns. Das Verhältnismässigkeitsgebot impliziert eine ständige Überprüfung und Anpassung von Regelungen. Auch in Ausnahmebereichen sollte mindestens die Gleichbehandlung der Konkurrenten gewahrt werden. Ergebnis ist eine Einschränkung von Art. 92 BV. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 10 5

6 3. Regulatorische Fragen A. Der lange Weg zur Entbündelung : ComCom-Entscheid zur Interkonnektion : BGer hebt ComCom-Entscheid auf : ComCom verweigert Entbündelung : Bundesrat ändert FDV : ComCom gewährt Entbündelung : BGer hebt ComCom-Entscheid auf : ComCom verweigert Bitstream-Zugang : BGer schützt ComCom-Entscheid : Parlament ändert FMG : Vermutliches Inkrafttreten der Änderung 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? Regulatorische Fragen B. Erfasste Anbieter Verpflichtete Anbieter: CH: Marktbeherrschender Anbieter; EU: Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht; USA: Incumbent Local Exchange Carrier. Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung: CH: Wettbewerbskommission; EU: Regulator (D: Bundesnetzagentur); USA: Gesetzgeber mit Anspassungsmöglichkeiten. Berechtigt zum Zugang sind Anbieter von Fernmeldediensten. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 12 6

7 3. Regulatorische Fragen C. Preis des Zugangs Mögliche Preisbestimmungsmethoden: Zusatzkosten oder Gesamtkosten; Aktuelle Kosten oder historische Kosten; Effektive Kosten oder Kosten effizienter Anbieter. Ausgangspunkt: Long Run Incremental Costs: CH: LRIC zzgl. Anteil an gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten, branchenüblicher Kapitalertrag; EU/D: Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung = LRIC, Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, angemessene Verzinsung des Kapitals) USA: TELRIC zzgl. Anteil gemeinsame Kosten/Profit. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? Regulatorische Fragen D. Umfang des Zugangs und der Übertragungsmedien Abschliessende v. offene Regelung: CH: Abschliessende/detaillierte gesetzliche Regel; EU: Offene Zugangsregelung; USA: Offene Zugangsregelung unter dem necessary and impairment Standard. Für eine offene Delegationsnorm sprechen die schnelle wirtschaftliche und technische Entwicklung und Flexibilitätsüberlegungen. Für eine enge Delegation spricht die Rechtssicherheit (Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handels, Wahrung der Rechtsgleichheit). 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 14 7

8 3. Regulatorische Fragen E. Verfahren Ex-Post-Regulierung (CH): Verhandlungsprimat: Die Anbieter einigen sich über die Bedingungen des Zugangs. Die marktbeherrschende Anbieterin hat ihr Basisangebot online aktualisiert zur Verfügung zu stellen. Bei Nichteinigung Verfügung der Zugangsbedingungen durch die ComCom. Ex-Post-Regulierung (USA): Verhandlungsprimat, Compulsory Arbitration und Approval durch State Commission. Ex-Ante-Regulierung (EU): Verfügtes Standardangebot. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? Regulatorische Fragen F. Verhältnis zum Kartellrecht Das Wettbewerbsrecht ist neben der sektorspezifischen Regulierung anwendbar (CH, EU, USA). Das Verhältnis von Fernmelderecht und Kartellrecht ist kaum geklärt (lex specialis oder parallele Anwendung). Durchsetzung der Entbündelung aufgrund von Art. 7 KG bei Marktbeherrschung des Anbieters möglich (analog Stromverteilnetze). Art. 7 KG weist keinen hohen Bestimmtheitsgrad auf, kann jedoch im Einzelfall spezifischen Marktbedürfnissen gerecht werden. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 16 8

9 3. Regulatorische Fragen G. Zwischenfazit Die Entbündelungspflicht knüpft an kartellrechtliche Konzepte an (z.b. Marktbeherrschung). Die Anknüpfung an Marktbeherrschung ist Ausdruck der Bevorzugung infrastrukturbasierten Wettbewerbs. Ein umfangreicher Zugang, tiefer Zugangspreis und tiefe Transaktionskosten fördern dagegen künstlichen, servicebasierten, infrastrukturlosen Wettbewerb. Chance: Senkung Markteintrittsbarrieren, Förderung servicebasierter Wettbewerb, keine Duplizierung. Gefahr: Senkung Investitionstätigkeit, Vereitelung infrastrukturbasierter Wettbewerb, Regulierungskosten. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? Skizze eines Lösungsansatzes A. Schaffung regulatorischer Handlungsfreiheit Der Telekommunikationsmarkt ist aufgrund des raschen Technologiewandels dynamisch. Die Anwendung von Art. 164 BV führt zu starren, in ihren Ergebnissen determinierten Lösungen. Gemäss der allgemeinen Rechtssetzungslehre verlangt ein dynamisches Umfeld nach offenen Regelungen und weiten Ermessensspielräumen hinsichtlich: Erfasster Marktteilnehmer; Erfasster Technologie; Angestrebten Marktergebnissen. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 18 9

10 4. Skizze eines Lösungsansatzes B. Ablösung der sektorspezifischen Regulierung Das allgemeine Wettbewerbsrecht bietet Handhabe gegen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 7 KG). Das allgemeine Wettbewerbsrecht ist offen hinsichtlich Instrumentarium und angestrebter Marktergebnisse. Mangels ex ante Regulierung weist die sektorspezifische Regelung gegenüber dem kartellrechtlichen Instrumentarium keine Vorteile hinsichtlich schneller, präziser und effektiver Korrekturen auf. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? Skizze eines Lösungsansatzes C. Erhaltung von Investitionsanreizen In ländlichen Gebiet ist vorerst keine Verstärkung eines infrastrukturbasierten Wettbewerbs zu erwarten. Die Entbündelungspflicht der marktbeherrschenden Anbieterin gefährdet Anreize zum Ausbau des Netzes (quantitativ, qualitativ). Schaffung von Investitionsanreizen durch: Schaffung zeitlich beschränkter Ausnahmen für neu geschaffene Netze Beschränkung der Entbündelung auf bestehende Technologie; (Regulierung der notwendigen Investitionen) 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 20 10

11 5. Schlussbemerkungen Die Entbündelung muss vor den wirtschaftlichen Grundrechten, dem Völkerrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns standhalten. Infrastrukturbasierter Wettbewerb ist dem durch die Entbündelung geförderten servicebasierten Wettbewerb vorzuziehen. Die Entbündelung wird daher allenfalls im ländlichen Raum Bedeutung haben. Allgemein kann Marktmacht gestützt auf das Kartellrecht begegnet werden. Allenfalls sind im ländlichen Raum Investitionsanreize zu schaffen, z.b. durch zeitlich beschränkte Ausnahmen von der Entbündelung auf neuen Leitungen. 30. Januar 2007 Entbündelung: Lieber spät als nie? 21 Lieber spät als nie? Die Entbündelung nach revidiertem Fernmeldegesetz aus wirtschaftsrechtlicher Sicht Peter Hettich