Kapitalanlage und Steuern Themenbrief 31/2013 Offene Verfahren zur Geldanlage Teil 2

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1 Kapitalanlage und Steuern Themenbrief 31/2013 Offene Verfahren zur Geldanlage Teil Inhaltsverzeichnis 1. Einführung Private Veräußerungsgeschäfte nach 23, 20 Abs. 2 EStG Zeitpunkt von Spekulationsverlusten Veräußerungsgeschäfte mit einer Fremdwährung Verrechnung von Options- und Stillhaltergeschäften Verrechnungsmöglichkeit von Fondsverlusten aus dem KAGG mit dem InvStG Index-Zertifikate als Termingeschäfte Verlustbeschränkung bei Termingeschäften Wertpapiere als gewillkürtes Betriebsvermögen Wertlos verfallene Option Aktieneinlage in GmbH als Spekulationsgeschäft Kapitaleinkünfte nach 20 EStG Einstufung als Finanzinnovation - bei (Aktien-)Anleihen Tausch mit Barabfindung Abzugsverbot für nachträgliche Werbungskosten Frist beim Antrag auf Günstigerprüfung Teilauszahlungen einer Versicherungsgesellschaft als Zins- und Tilgungsanteil... 8

2 axis-themenbrief Kapitalanlage und Steuern 3.6. Strategieentgelt bei Vermögensverwaltung Werbungskosten bei der Geldanlage Abzug unter der Abgeltungsteuer Nachträgliche Schuldzinsen Aufwendungen zu alten Erträgen unter der Abgeltungssteuer absetzbar Werbungskosten bei Tarif unter 25% Aufwand aus gescheitertem Börsengang

3 1. Einführung Eigentlich ist der Ansatz von negativen Einkünften ganz einfach. Sie werden horizontal und vertikal mit Gewinnen und Überschüssen aus den anderen Einkunftsarten verrechnet. Bleibt per Saldo ein Minus übrig, kann dieses über 10d EStG im Vorjahr und in der Zukunft positive Einkünfte ausgleichen. Dies gelingt grundsätzlich auch unproblematisch, da die Mindeststeuer in 2 Abs. 3 EStG nur für 1999 bis 2003 galt und unter den Begriff der negativen Summen in 2 Abs. 3 EStG keine echten Verluste fallen, die tatsächlich wirtschaftlich erzielt werden (BFH , IX R 56/05). Das Steuerrecht wird zunehmend komplizierter, auch wenn die Bundesregierung nun in verschiedenen Bereichen Vereinfachungen plant. Das gilt insbesondere bei der Geldanlage, da es gleich um mehrere verschiedene Sachverhalte geht: Erfassung von Kapitaleinnahmen nach 20 EStG - bis 2008 und ab 2009 Besteuerung von (ehemaligen) privaten Veräußerungsgeschäften nach 23 EStG Erfassung von (ehemaligen) Stillhaltergeschäften nach 22 EStG Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bis 2009 sowie des Teileinkünfteverfahrens ab 2009 Schädliche Verwendung einer vor 2005 abgeschlossenen Kapitallebensversicherung Anwendung des InvStG knapp der Hälfte. Dabei liegen die durchschnittliche Verfahrensdauer bei den Revisionen nur noch bei 19 und die der NZB bei 6 Monaten. Der Beitrag soll einen Überblick über die strittigen Sachverhalte mit Praxisrelevanz geben, damit sich Anleger an diese Verfahren dranhängen und die Bescheide zu den einzelnen Punkten weitestgehend offen bleiben können. Im ersten Teil ging es um die formalen Voraussetzungen und in den nun folgenden weiteren Teilen geht dann um die aktuell anhängigen Verfahren zur Geldanlage. 2. Private Veräußerungsgeschäfte nach 23, 20 Abs. 2 EStG In den vergangenen Monaten haben sich eine Reihe von Streitpunkten rund um die Geldanlage erledigt, dafür sind im Gegenzug ein Reihe neuer Sachverhalte hinzu gekommen. So gibt es beispielsweise kaum noch offene Fragen zu Finanzinnovationen, nachdem der BFH einige Fragen durch eine Vielzahl von Urteilen geklärt hatte. Auch die anhängigen Verfahren zur Spekulationsbesteuerung haben sich drastisch reduziert, sofern es um die Verfassungsmäßigkeit bei Börsengeschäften und die rückwirkende Verlängerung der Spekulationsfrist bei Grundstücken geht. Andere Sachverhalte zu 23 EStG wie etwa zur Verlustnutzung sind hingegen weiter strittig. Hinweis: Eine ausführliche Darstellung zur BFH-Rechtsprechung zu Finanzinnovationen erfolgt in einem separaten Beitrag. Dort wurden auch die Auswirkungen auf die Abgeltungsteuer und die Reaktionen der Finanzverwaltung erläutert. Ansatz von Kapitalvermögen im ErbStG 2.1. Zeitpunkt von Spekulationsverlusten Anwendung im Hinblick auf die Abgeltungsteuer AO-Fragen hinsichtlich der Geldanlage Behandlung von geschlossenen Fondsgesellschaften Zahlreiche Verfahren sind derzeit vor dem BVerfG, EuGH und vor allem beim BFH anhängig, in denen es um die meist komplizierte steuerliche Behandlung der Geldanlage geht. Das reicht von der Anwendung der 20, 22, 23 EStG über Werbungskostenabzug, Halb- und Teileinkünfteverfahren bis hin zum Ansatz im ErbStG und InvStG. Anleger sollten sich die über 363 AO gegebenen Möglichkeiten auf ein Ruhen des Einspruchsverfahrens kraft Gesetzes nicht entgehen lassen, um am positiven Ausgang der Verfahren zu partizipieren. Nach der Statistik des BFH gab es im Jahr 2012 alleine neu eingehende Verfahren (Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerden). Dabei liegt der Prozentsatz der zu Gunsten der Stpfl. abgeschlossenen Revisionen bei 41,7 Prozent, also Bei BFH als anhängiges Verfahren wird unter IX R 18/13 die Revision geführt, in welchem Jahr der Veräußerungstatbestand erfüllt ist. Die Frage des Anlegers erfolgt wegen 23 Abs. 2 Satz 2 EStG mit der Folge des nur eingeschränkten Verlustausgleichs. Dabei geht es um die Frage, ob der Abschluss eines wirksamen Kaufvertrages im Rahmen des 23 Abs. 1 EStG nach den gleichen Kriterien wie im Zivilrecht zu beurteilen ist oder ob ein nur vom Käufer unterzeichneter Entwurf über einen Kaufvertrag für die Erfüllung des Tatbestands des 23 EStG ausreicht (Vorinstanz FG Düsseldorf , 15 K 29/10 E) Veräußerungsgeschäfte mit einer Fremdwährung Zu privaten Veräußerungsgeschäften mit einer Fremdwährung und zwischenzeitlicher Verwendung von in der gleichen Fremdwährung gehaltenen Fondsanteilen sind unter IX R 11/13 im Rahmen des anhängigen Verfahren (Vorinstanz FG Baden

4 Württemberg , 13 K 2217/10) vom BFH folgende Fragen zu beantworten: Überlagert das Wirtschaftsgut "Fremdwährung" das Wirtschaftsgut "Fondsanteil", zumindest solange der Fremdwährungsbereich nicht verlassen wird? Welche Umrechnungsmethode ist bei den privaten Veräußerungsgeschäften anzuwenden: Zeitbezugsverfahren (sofortige Umrechnung jeder Anschaffung bzw. jeder Veräußerung) oder das Stichtagsverfahren (Umrechnung der in ausländischer Währung ermittelten Einkünfte im Zeitpunkt des Währungshintausches bzw. Währungsrücktausches)? 2.3. Verrechnung von Options- und Stillhaltergeschäften Beim BFH ist ein anhängiges Verfahren unter IX R 46/12 zur Ausgleichsfähigkeit von Gewinnen/Verlusten aus dem Optionshandel nach 23 EStG mit entsprechenden Gewinnen/Verlusten aus Stillhaltergeschäften nach 22 Nr. 3 EStG notiert. Der Anleger hatte gegen das Urteil des FG Köln ( , 4 K 73/09) sowie die Einschätzung der Verwaltung Revision zum Rechtsstand bis 2008 eingelegt. Im Rahmen des 20 EStG kommt es hingegen unter der Abgeltungsteuer zur Verrechnung Verrechnungsmöglichkeit von Fondsverlusten aus dem KAGG mit dem InvStG Nach dem Urteil des FG Hessen ( , 4 K 1902/08) können Alt-Verluste aus Termingeschäften, die im zeitlichen Anwendungsbereich des mittlerweile ausgelaufenen Gesetzes über die Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) entstanden sind, nicht ohne weiteres mit Erträgen verrechnet werden, die im zeitlichen Anwendungsbereich des nunmehr gültigen Investmentsteuergesetzes (InvStG, eingeführt durch das Investmentmodernisierungsgesetz vom , BGBl I 2003, 2676) erzielt wurden. Im Urteilsfall ging es um Verluste aus Termingeschäften gemäß 23 EStG, die im zeitlichen Anwendungsbereich des KAGG erzielt worden waren. Der Anleger wollte sie mit Zinsen, inländischen Mieterträgen und sonstigen Erträgen gemäß 3 Abs. 1 InvStG verrechnen. Laut FG kommt eine Verlustverrechnung nur auf der Grundlage des 3 Abs. 4 InvStG in Betracht, die Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt. Denn die sich insoweit gegenüberstehenden Verluste und Erträge sind - nach den konkreten Verhältnissen - keine negativen bzw. positiven Erträge gleicher Art und das InvStG enthält keine weitere oder darüber hinaus gehende Regelung zur Verlustverrechnung. Damit hat der Gesetzgeber die Praxis der Fondgesellschaften aufgegriffen, Einnahmen und Ausgaben bereits auf der Ebene des Sondervermögens unmittelbar miteinander zu verrechnen und insoweit auf den komplizierten Transfer der Verluste auf die Ebene des Anlegers zu verzichten. Dabei hat der Gesetzgeber keine besondere Übergangsregelung hinsichtlich der Berücksichtigung von Alt- Verlusten aus Termingeschäften geschaffen, die unter dem Geltungsbereich des ausgelaufenen KAGG entstanden sind. Das verstößt nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, so das FG. Der BFH hat sich mit dieser Frage aus dem Urteil in der zwischenzeitlich eingelegten Revision unter VIII R 55/12 zu beschäftigen. Hinweis: Nach der Auslegung der Verwaltung könnten Altverluste aus Termingeschäften im Anwendungsbereich des InvStG nur mit zukünftigen Termingewinnen (BMF v , IV B 8 - S /0, BStBl I 2008, 375) verrechnet werden. Dabei ordnet das BMF die Altverluste der Verlustart nicht steuerbare Erträge zu und sieht insoweit eine Verrechnung im zunächst nicht steuerbaren Bereich vor. Bei der Beurteilung des Merkmals der Gleichartigkeit der Altverluste ist hierin eine auf 163 AO zu stützende Billigkeitsregel zu sehen, da die ansonsten überhaupt nicht mehr verrechenbar wären Index-Zertifikate als Termingeschäfte Bei der Ermittlung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb werden die Verluste aus Index-Zertifikaten berücksichtigt, indem Teilwertabschreibungen und Entnahmeverluste möglich sind, wenn die Indexzertifikate zum gewillkürten Betriebsvermögen gehören. Das Ausgleichs- und Abzugsverbot des 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ist nicht einschlägig, weil Indexzertifikate - entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung (BMF , BStBl 2001 I S. 986 Rz. 1,2 und 45 f.) - keine Börsentermingeschäfte sind (BGH , XI ZR 178/03). Durch die spätere Rückzahlung des Emittenten an den Erwerber wird die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt und dem Geschäft mit Indexzertifikaten fehlt die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers. Dieser wird nicht dazu verleitet, mit geringem Einsatz eigenen Vermögens auf weit überproportionalen Gewinn zu spekulieren. Sein Verlustrisiko ist auf den Kaufpreis begrenzt. Indexzertifikate haben auch nicht die für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung. Auch die Gefahr des Totalverlustes bestehe bei Indexzertifikaten nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maße. Zu den Termingeschäften gehören insbesondere Optionsgeschäfte, Swaps, Devisentermingeschäfte, Forwards oder Futures

5 Gegen dieses Urteil des FG Köln ( , 7 K 4682/07) hat die Verwaltung Revision unter IV R 53/11 zu der Frage eingelegt, ob es sich bei im Betriebsvermögen gehaltenen Index- Partizipationszertifikaten um Termingeschäfte mit der Folge handelt, dass darauf vorgenommene Teilwertabschreibungen dem Verlustausgleichsverbot des 15 Abs. 4 Satz 3 EStG unterliegen. Hinweis: Laut BFH-Beschluss ( , IX B 154/10) ist schon zweifelhaft, ob Knock-Out-Zertifikate überhaupt als Termingeschäfte steuerbar sind. Beim Zertifikat handelt es sich nicht um ein typisches Termingeschäft, sondern um ein sog. Kassageschäft, bei dem der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss. Nach der ständigen BGH-Rechtsprechung sind Börsentermingeschäfte standarisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zum Ende der Laufzeit zu erfüllen sind und einen Bezug zum Terminmarkt haben. Indexzertifikate sind regelmäßig keine Börsentermingeschäfte; sie sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte abhängt (BGH , XI ZR 182/10, NJW 2012, 66 ff.). Hebelprodukten wie Knock-Out- oder Turbo-Zertifikate sind spezielle Terminkontrakte. Wird ein solches Knock-out-Produkt vorzeitig fällig, weil der Kurs des Basiswertes die jeweilige Knock-out-Schwelle berührt oder unterbzw. überschreitet, verfällt das Wertpapier als wertlos (BFH , IX B 146/09, BFH/NV 2010, 869). Der BFH kann unerörtert lassen, ob er Knock-Out- Vollrisikozertifikate unter 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert. Die Grundsätze zu den Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Knock-Out-Zertifikats sind weiterhin für die Fälle des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.f. anwendbar (BMF , IV C 1 - S 2256/07/10005 :013) Verlustbeschränkung bei Termingeschäften Aufgrund der mangelnden Verlustverrechnung bei Stillhaltergeschäften sind ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit nicht völlig ausgeschlossen. Dies betrifft sowohl die Rechtslage bis 2008 als auch unter der Abgeltungsteuer seit Rechtsstand bis 2008: Die Stillhalterprämie stellt eine Einnahme aus sonstiger Leistung gem. 22 Nr. 3 EStG dar. Der realisierte Spekulationsverlust darf aufgrund des Verlustverrechnungsverbots gem. 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG nicht mit den Einnahmen nach 22 EStG verrechnet werden. Obwohl das einheitliche Geschäft einen wirtschaftlichen Gesamtverlust aufweist, muss der Anleger EUR Prämie versteuern. Kapitaleinnahme gem. 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG dar und unterliegt der Abgeltungsteuer. Das anschließende Aktiengeschäft fällt als negative Kapitaleinnahme unter 20 Abs. 2 EStG. Die Verluste lassen sich aber weiterhin nicht mit der Prämie verrechnen, weil nunmehr die Verlustverrechnungsbeschränkung des 20 Abs. 6 Satz 5 EStG für Aktien greift. Nach Ansicht des BVerfG (Beschluss vom , 2 BvR 1710/10, DStR 2010, 2296) sind ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit nicht völlig ausgeschlossen, so dass der Fall an den BFH zurückverwiesen wurde. Der hatte diese Trennung zuvor als zulässig eingestuft und einem Anleger mit hohen Verlusten keine Aussetzung der Vollziehung eingeräumt (Beschluss vom , IX B 179/09, BFH/NV 2010 S. 1627). Nach Ansicht der BVerfG liegt eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte vor, wenn durch die Vollziehung wirtschaftliche Nachteile drohen, die nur schwer gutzumachen sind oder zur Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz führen würden. Insbesondere in der Fachliteratur wird die getrennte Erfassung von Options- und Basisgeschäft für verfassungswidrig gehalten, was insbesondere hinsichtlich des Verlustverrechnungsverbots gilt. Die Kritik richtet sich vor allem darauf, dass ein einheitlich zu beurteilendes Optionsgeschäft künstlich in zwei Teilbereiche aufgespalten wird, obwohl der Anleger durch das Eingehen der Stillhalterposition und die Lieferung des Basiswerts lediglich ein Termingeschäft ausführt und es wirtschaftlich gesehen nur ein positives oder negatives Gesamtergebnis geben kann. Da das Verfahren an den BFH zurückverwiesen wurde, können Anleger ihre Fälle weiterhin offen halten. Das gilt sowohl hinsichtlich der Steuerfällte bis 2008 im Rahmen der Einkommenals auch ab 2009 unter der Abgeltungsteuer Wertpapiere als gewillkürtes Betriebsvermögen Der An- und Verkauf von Wertpapieren überschreitet die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zur gewerblichen Betätigung nur in besonderen Fällen, nämlich wenn sich Anleger wie ein Händler verhalten und für Dritte tätig werden (BFH , III R 31/07, BFH/NV 2010 S. 844; , X R 14/07; BFH/NV 2008, 2012; , X R 24/06, BFH/NV 2008, 774; , X B 209/05, BFH/NV 2006, 1461 und , X R 7/99, BStBl II 2004, 408). Beweisanzeichen für eine solche Zuordnung sind Umfang der Geschäfte Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften Rechtsstand ab 2009: Die Stillhalterprämie stellt eine Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen - 5 -

6 Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen Ausnutzung von Kursdifferenzen ohne Einsatz eigenen Vermögens mit beruflich erlangten Kenntnissen Bei der rechtlichen Zuordnung anhand der vorgenannten Kriterien kann nicht isoliert auf einzelne Merkmale abgestellt werden; vielmehr ist das Gesamtbild entscheidend, wobei die einzelnen Beweisanzeichen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen sind (BFH , IX R 35/01, BStBl II 2005, 26). Gegen das BFH-Urteil vom (X R 14/07, BFH/NV 2008, 2012) wurde unter 2 BvR 2242/08 Verfassungsbeschwerde eingelegt, die das BVerfG mit Beschluss vom nicht zur Entscheidung angenommen hatte Wertlos verfallene Option Vergeblichen Aufwendungen für den Verfall der Optionsrechte erfüllen nicht den Tatbestand des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Die Anschaffungskosten sind der nichtsteuerbaren Vermögensebene zuzuordnen. So sieht es die Finanzverwaltung (BMF , IV C 1 - S 2252/10/10013, Rz. 59; , IV C 1 - S 2252/08/10004, BStBl 2010 I S. 94, Tz. 60; , IV C 1 - S 2000/07/0009 Tz. II.5 und , IV C 3 - S /01, BStBl I 2001, 986, Tz.18). Nach Ansicht des BFH ( , IX R 50/09 und inhaltsgleich IX R 12/11) sind Prämien wertlos gewordener Optionen allerdings als Werbungskosten bei einem Termingeschäft gemäß 23 EStG a.f. zu berücksichtigen. Entgegen der Verwaltungsansicht beruht ein negativer Differenzausgleich ebenso wie der entsprechende Vorteil des positiven Differenzausgleichs allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts. Die Verwaltung hat sich gleich zweifach hierzu geäußert: 1. Der neu gefasste Anwendungserlass zur Abgeltungsteuer (BMF , IV C 1 - S 2252/10/10013) stellt in Rz. 59 klar, dass keine Veräußerung nach 20 Abs. 2 Satz 2 EStG vorliegt, wenn der Veräußerungspreis die tatsächlichen Transaktionskosten nicht übersteigt. Damit wird auf die Auswegstrategie reagiert, wenn wertlose Papiere für einen Cent noch schnell vor Fälligkeit abgestoßen werden. Bereits die OFD Münster (Kurzinfo ESt Nr. 21/2009 vom ) hat das als Gestaltungsmissbrauch eingestuft, weil aus wirtschaftlicher Sicht grundsätzlich kein Grund für den Abschluss eines derartigen Geschäfts bestehen soll. Diese Auffassung ist allerdings zu hinterfragen. 2. Laut BFH wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i. S. von 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.f. beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird. Das Urteil findet keine Anwendung auf Fälle des 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a EStG unter Geltung der Abgeltungsteuer. Zudem sind die Grundsätze des BFH-Beschlusses vom (IX B 154/10, BStBl II S. 454) zu den Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Knock-Out-Zertifikats weiterhin für die Fälle des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.f. anwendbar (BMF , IV C 1 - S 2256/07/10005 :013). Hinweis: Die Verwaltung wendet dieses Urteil nicht auf Fälle des 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a EStG an, obwohl diese Regelung für den Geltungsbereich der Abgeltungsteuer die Nachfolgevorschrift des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.f. beinhaltet. Nach dem FG Düsseldorf ( , 12 K 135/07 E,F) hat jedoch keine steuermindernde Berücksichtigung der vergeblichen oder fehlgeschlagenen Aufwendungen für den Erwerb von Optionsscheinen zu erfolgen, die der Anleger bei Ende der Laufzeit verfallen lässt. Hiergegen wurde Revision unter IX R 12/11 eingelegt. In einem anderen Verfahren hatte es das BVerfG zuvor für zweifelhaft erachtet, ob die o.g. Rechtsprechung des BFH verfassungsgemäß ist (Beschluss vom , 2 BvR 1710/10). Siehe Kapitel Verlustbeschränkung bei Termingeschäften. Laut BFH-Beschluss ( , IX B 154/10, BStBl 2012 II S. 454) sind Erwerbsaufwendungen für verfallene Termingeschäfte und im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Knock-Out-Zertifikats ohne steuerrechtliche Bedeutung, wenn der Erwerber das darin verbriefte Recht auf Differenzausgleich nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, sondern es - aus welchen Gründen auch immer - verfallen lässt. Die entwickelten Maßstäbe gelten aber laut Rn. 28 nur für die Auslegung des 23 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer. Mit Ausnahme dieses Satzes hat der BFH aber keinen Hinweis darauf gegeben, wie der wertlose Verfall seit 2009 zu behandeln ist. Der BFH geht wohl davon aus, dass sich mit der Neuregelung des 20 EStG zum die Systematik grundlegend geändert hat und die Trennung zwischen Ertrags- und Vermögenssphäre bei den Einkünften aus Kapitalvermögen weitestgehend aufgegeben worden ist. Die Grundsätze zu den Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Knock-Out-Zertifikats sind weiterhin für die Fälle des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.f. anwendbar (BMF , IV C 1 - S 2256/07/10005 :013). Hinweis: Das BVerfG hat unterstrichen, dass die Einkommensermittlung bei den privaten Veräußerungsgeschäften nach 23 EStG den - 6 -

7 Gesetzmäßigkeiten einer Gewinneinkunftsart folgt ( , 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05, Rn. 67 ff.). Da die Teile des 23 EStG, die sich auf Finanzinstrumente beziehen, durch die Abgeltungsteuer in die Einkünfte aus Kapitalvermögen einbezogen wurden, müsste gleiches demzufolge nun auch zu 20, 32d EStG gelten. Damit könnten Verluste, die Privatanleger beim Verfall von wertlos gewordener Zertifikaten oder Optionen erleiden, steuerlich berücksichtigt werden. Außer dem Zeitraum stimmt der Steuertatbestand in 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG mit der Regelung des Termingeschäfts in 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG a F. überein. Allerdings erlaubt 20 Abs. 9 EStG lediglich den Abzug eines Sparer-Pauschbetrags als Werbungskosten. Damit könnte der Optionsberechtigte die Prämie nicht geltend machen. Indes gewährt 20 Abs. 4 Satz 5 EStG eine Abzugsmöglichkeit, denn der Gewinn berechnet sich abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Optionsprämien sind unmittelbar mit dem Termingeschäft zusammenhängend und damit sind sie abziehbar Aktieneinlage in GmbH als Spekulationsgeschäft Bringt ein Aktionär im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung bei einer GmbH sein im Privatvermögen gehaltenes Aktienpaket ein, so ist die Einbringung insoweit als Veräußerung und damit als Spekulationsgeschäft zu behandeln. Auch wenn bei der Einbringung ein einheitlicher, durchschnittlicher Einbringungswert für alle eingebrachten Aktien unabhängig davon angesetzt worden ist, wann diese Aktien angeschafft worden sind, erfordert das Nämlichkeits- bzw. Identitätsprinzip des 23 EStG eine Spezifizierung bzw. individuelle Bestimmung des für die vom Einbringenden innerhalb der Spekulationsfrist angeschafften Neuaktien kalkulierten Einbringungswerts (FG München , 15 K 547/06, 15 K 548/06, 15 K 549/06). In den hiergegen eingelegten Revisionen unter IX R 41/10, IX R 42/10 und IX R 43/10 geht es um die Frage, ob bei der einer Veräußerung gleichgestellten Einbringung von gattungsgleichen Wertpapieren - welche zu unterschiedlichen Zeitpunkten angeschafft wurden - in eine Kapitalgesellschaft ein von den Parteien einheitlich zu Grunde gelegter Einbringungswert durch die Anzahl der gattungsgleichen Wertpapiere zu teilen ist oder unterschiedliche Einbringungswerte je nach den historischen Anschaffungskosten der jeweiligen Wirtschaftsgüter zu bilden sind. 3. Kapitaleinkünfte nach 20 EStG 3.1. Einstufung als Finanzinnovation - bei (Aktien- )Anleihen Beim BFH ist unter VIII R 22/13 anhängig, ob es sich bei Unternehmensanleihen mit einer für den Erwerber offenen Endfälligkeit und einer Kapitalrückzahlung von 100% des Nennwerts, deren Verzinsung an die Verzinsung von Staatsanleihen gekoppelt und deren Zinshöhe nach oben durch einen Cap begrenzt ist, um Finanzinnovationen handelt, deren Veräußerungsverluste bis 2008 als negative Marktrendite zu erfassen sind (Vorinstanz FG Münster , 3 K 3686/10 E,F). Anhängig unter VIII R 31/13 ist zudem, ob Aktienanleihen mit einem festen Kupon aber unbestimmter Kapitalrückzahlung bis 2008 die Voraussetzungen des 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllen, so dass ein aus der Veräußerung resultierender Verlust unter Ansatz der negativen Marktrendite den Einkünften aus Kapitalvermögen zugeordnet werden kann (Vorinstanz FG Düsseldorf , 13 K 2328/12 E) Tausch mit Barabfindung In dem beim BFH anhängigen Verfahren unter VIII R 10/13 wird eine Antwort erwartet, ob eine Barabfindung, die anlässlich eines Tausches von bereits steuerentstrickten sog. Altanteilen gezahlt wird, einen steuerbaren Kapitalertrag i.s. von 20 Abs. 4a Satz 2, 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 2009 darstellt (Vorinstanz FG Düsseldorf , 10 K 4059/10 E) Abzugsverbot für nachträgliche Werbungskosten Unter VIII R 53/12 ist die Rechtsfrage anhängig, ob 20 Abs. 9 Satz 1 2. Halbsatz EStG ab 2009 den Abzug von Schuldzinsen ausschließt, die auf die Finanzierung eines Gesellschafterdarlehens entfallen, als nachträgliche Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn die GmbH-Beteiligung bereits vor dem Veranlagungszeitraum 2009 veräußert wurde (Vorinstanz FG Düsseldorf , 2 K 3893/11 E). Hinweis: Laut FG Köln ( , 7 K 244/12 können Aufwendungen im Zusammenhang mit Kapitalerträgen, die dem Steuerpflichtigen vor dem zugeflossen sind, weiterhin unbeschränkt als (nachträgliche) Werbungskosten abgezogen werden. Das im Jahr 2009 mit der Abgeltungssteuer bei den Einkünften aus Kapitalvermögen eingeführte Abzugsverbot für Werbungskosten findet auf diese Ausgaben keine Anwendung. Hiergegen ist die Revision unter VIII R 34/13 anhängig Frist beim Antrag auf Günstigerprüfung Kann nach Bestandskraft des Einkommensteuerbescheids kein Antrag auf Günstigerprüfung gestellt und somit nachträglich die einbehaltene Abgeltungssteuer steuermindernd berücksichtigt werden? Aufgrund der gegen das Urteil des FG Niedersachsen vom , 2 K 250/11 erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde ist hierzu die Revision anhängig unter VIII R 14/13. Der BFH muss sich also damit befassen, dass auf Antrag anstelle der Abgeltungsteuer die Kapitaleinkünfte den übrigen Einkünften hinzugerechnet und der tariflichen Einkommensteu

8 er unterworfen werden, wenn die Günstigerprüfung zu einer niedrigeren Einkommensteuer führt. Der Antrag kann für den jeweiligen Veranlagungszeitraum nur einheitlich für sämtliche Kapitalerträge gestellt werden. Bei zusammenveranlagten Ehegatten kann der Antrag nur für sämtliche Kapitalerträge beider Ehegatten gestellt werden ( 32d Abs. 6 EStG). Dabei wäre - im Hinblick auf die bei der erstmaligen Veranlagung nicht bekannten Kapitaleinkünfte eine Änderung gem. 173 AO denkbar. Die Eröffnung des Anwendungsbereiches ist allerdings nur gegeben, wenn der Antrag auf Günstigerprüfung gem. 32d Abs. 6 EStG nicht fristgebunden wäre, andernfalls wären die neuen Tatsachen nicht rechtserheblich, so das FG. Die Frage braucht aber im Urteilsfall nicht abschließend entschieden zu werden. Eine Änderung kommt nämlich auch bei Annahme eines nicht fristungebundenen Antragsrechts nicht in Betracht, da den Sparer am nachträglichen Bekanntwerden der neuen Tatsachen ein grobes Verschulden i.s.d. 173 Abs. 1 Nr. 2 AO trifft. Auch wenn der Kläger die Festsetzung einer höheren Steuer beantragt und sich der Vorteil erst aus der Anrechnung der eingehaltenen Steuerbeträge ergibt, ist nach Ansicht des FG der Anwendungsbereich des 173 Abs. 1 Nr. 2 AO eröffnet. Die mit dem Antrag verfolgte Günstigerprüfung kann zwingend nur unter Berücksichtigung der anzurechnenden Steuerabzugsbeträge erfolgen und der Antrag in dem Fall, dass die Versteuerung der Einkünfte mit dem individuellen Steuersatz insgesamt gesehen - also unter Berücksichtigung der anrechenbaren Abzugsbeträge - für den Steuerpflichtigen nicht günstiger ist, nicht gestellt wird Teilauszahlungen einer Versicherungsgesellschaft als Zins- und Tilgungsanteil Unter VIII R 15/13 ist die Revision gegen das Urteil des FG Saarland vom (1 K 1058/08) anhängig, ob in den vereinbarten Teilauszahlungen einer Versicherungsgesellschaft im Rahmen einer Police sowohl ein Zins- als auch ein Kapitalrückzahlungsanteil enthalten sind und ein Zufluss der Teilauszahlungen durch Novation vorliegt. Die Zulassung erfolgte erst durch den BFH und das betrifft Einnahmen nach 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG Strategieentgelt bei Vermögensverwaltung Die Verwaltung hat gegen das Urteil der FG Köln vom (10 K 3620/10) unter VIII R 5/13 Revision mit zwei Frage eingelegt: 1. Handelt es sich bei einer einmaligen, zu Beginn der Vermögensverwaltung fälligen Vermögensverwaltungsvergütung um ein den Anschaffungskosten der Kapitalanlage zuzurechnendes Strategieentgelt, wenn für die laufende Verwaltung des anzulegenden Kapitals eine davon unabhängige Gebührenregelung vereinbart wird? 2. Schließt ein bei Beginn der Verwaltung vorhandenes Wertpapierdepot die Annahme von (nachträglichen) Anschaffungskosten in Bezug auf das einmalige Verwaltungsentgelt aus? Entgegen der Auffassung der Verwaltung ist der Fall laut FG nicht mit dem vom BFH mit Urteil vom (VIII R 22/07) entschiedenen Fall vergleichbar. In diesem Urteil hatte er entschieden, dass ein Strategieentgelt zu Anschaffungskosten der noch anzuschaffenden Wertpapiere führt. In diesem Fall war es allerdings so, dass der Sparer dem Verwalter Bargeld gegeben hatte und der Verwalter daraufhin dieses Geld in Wertpapiere anlegte. Damit ist der Urteilsfall nicht vergleichbar. Für die Abzugsfähigkeit der Vermögensverwaltungsgebühren kann es keinen Unterschied machen, ob zu Beginn eine Einmalzahlung erfolgt oder ob es sich um laufende Zahlungen handelt. Der entscheidende Unterschied ist, dass bereits ein Wertpapierdepot vorhanden war und entsprechende Wertpapiere nicht erst angeschafft werden mussten. 4. Werbungskosten bei der Geldanlage 4.1. Abzug unter der Abgeltungsteuer Im Rahmen der Einführung der Abgeltungsteuer auf die Einkünfte aus Kapitalvermögen wurde ein Abzug von tatsächlichen Werbungskosten nach 20 Abs. 9 EStG grundsätzlich ausgeschlossen - sowohl im Abgeltungsverfahren auf Ebene der Kreditinstitute als auch über die Antragsveranlagung mit der individuellen Progression beim Finanzamt. Dabei wird laut Gesetzgeber sowohl eine Typisierung hinsichtlich der Höhe der Werbungskosten in den unteren Einkommensgruppen vorgenommen als auch berücksichtigt, dass mit einem Proportionalsteuersatz von 25 Prozent die Werbungskosten in den oberen Einkommensgruppen mit abgegolten werden. Stattdessen werden bei der Ermittlung der Einkünfte 801 bzw Euro über den Sparer- Pauschbetrag als Werbungskosten pauschal berücksichtigt. Dies gilt auch dann, wenn die tatsächlichen Aufwendungen für die Geldanlage den Sparer- Pauschbetrag übersteigen. Gegen den Ausschluss des Abzugs der tatsächlichen Werbungskosten war ein Klageverfahren vor dem FG Münster (Az. 6 K 1847/10 E) anhängig. Dieses Verfahren wurde aus anderen Gründen in der Hauptsache für erledigt erklärt (OFD Münster , Kurzinfo ESt 021/2010). Hierbei ging es um die Frage, ob der Wegfall des tatsächlichen Abzugs von Werbungskosten bei einer gesamten Einkunftsart mit dem so genannten Nettoprinzip vereinbar ist und ob das - 8 -

9 Gebot der Folgerichtigkeit ausreichend gewahrt ist. Denn das Finanzamt hatte im Laufe des Klageverfahrens die Einkommensteuer der Kläger auf 0 Euro festgesetzt, weil nachträgliche Verluste berücksichtigt wurden. Aus diesem Grund wurde die Klage daher von den Parteien für erledigt erklärt, ohne allerdings die Frage zur Berücksichtigung von Werbungskosten oberhalb des Sparer-Pauschbetrags zu klären. Denn dieser für eine Vielzahl von Anleger wichtige Aspekt war in diesem Verfahren nicht mehr entscheidungserheblich. Mit der Sprungklage gegen die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer begehren die Kläger beim FG Münster unter Az. 6 K 3260/10 F, ihre entstandenen Werbungskosten im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen. Da der Sprungklage nicht innerhalb eines Monats zugestimmt worden ist, wird die Klage als außergerichtlicher Rechtsbehelf behandelt (OFD Münster, Kurzinfo ESt 021/2010, aktualisiert am ). Nunmehr wurde erneut Klage beim FG Münster unter dem Aktenzeichen 6 K 607/11 F eingelegt. Dieses Musterverfahren gegen die Einschränkung des Werbungskostenabzugs bei der Abgeltungsteuer wird vom Bund der Steuerzahler e.v. unterstützt. Beim FG Münster war unter dem Aktenzeichen 6 K 607/11 F ein weiteres Klageverfahren anhängig. Die Kläger trugen vor, dass das Werbungskostenabzugsverbot gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip und das Prinzip der Folgerichtigkeit verstoße. Die Klage wurde zurückgenommen. Zwischenzeitlich ist ein bisher aufgrund des o. g. Verfahrens ruhendes Klageverfahren beim FG Münster unter dem Aktenzeichen 3 K 1277/11 wieder aufgenommen worden. In der Klagebegründung wird vorgetragen, dass die Nichtabziehbarkeit der tatsächlichen Werbungskosten gemäß 20 Abs. 9 EStG nicht nur gegen Art. 3 GG, sondern aufgrund seiner erdrosselnden Wirkung auch gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstoße. Es bestehen keine Bedenken, anhängige Rechtsbehelfsverfahren, in denen primär eine Verletzung des objektiven Nettoprinzips geltend gemacht wird, nach 363 Abs. 2 S. 1 AO ruhen zu lassen. Voraussetzung ist, dass Werbungskosten oberhalb des Sparer-Pauschbetrages vorliegen (OFD Rheinland v S St 223 akt. Kurzinfo ESt 8/2011). Hinweis: In Hinsicht auf einen positiven Ausgang sind Kostenbelege aufzubewahren. Offene Fälle lohnen sich generell, sofern der Aufwand im jeweiligen Jahr oberhalb des Sparer-Pauschbetrags liegt. Trotz der umfangreichen Kritik am Abzugsverbot von Werbungskosten im Rahmen des 20 EStG darf der Gesetzgeber - wie in vielen anderen Bereichen des Steuerrechts auch - typisierende Regelungen treffen. So hatte beispielsweise das BVerfG bereits im seinem ehemaligen Zinsurteil vom (2 BvR 1493/89, BStBl 1991 II S. 654) auf die Möglichkeit der Pauschalierung im Rahmen einer Abgeltungsteuer hingewiesen. Hiernach ist es verfassungsrechtlich unbedenklich, die gesteigerte Inflationsanfälligkeit der Einkunftsart Kapitalvermögen bei der Besteuerung zu berücksichtigen, indem der Gesetzgeber alle Kapitaleinkünfte an der Quelle besteuert und mit einer Definitivsteuer belastet, die in einem linearen Satz sowohl den absetzbaren Aufwand als auch den Progressionssatz in Durchschnittswerten typisiert. Dies erscheint mit einem Tarif von 25 % wohl erfüllt. Denn dieser liegt zwischen dem Eingangssteuersatz von derzeit 14 % und den beiden Höchstsätzen 42 % und bei Reichensteuer 45 %. Zu beachten ist zudem, dass der Werbungskostenabzug in einigen Fällen erhalten bleibt, wenn für Kapitalerträge nach 32d Abs. 2 EStG kein abgeltender Steuersatz von 25 % gilt. Insoweit gilt hier gemeinsam mit den Einkünften der progressive Einkommensteuertarif, abzüglich der Erwerbsaufwendungen. Das betrifft Einkünfte im Zusammenhang mit Darlehensvereinbarungen einander nahe stehenden Personen sowie das Antragsrecht von Gesellschaftern auf das Teileinkünfteverfahren bei Gewinnausschüttungen Nachträgliche Schuldzinsen Anhängig unter VIII R 32/13 ist die von der Verwaltung gestellte Frage, ob Kosten für einen gleichzeitig mit einem Darlehensvertrag abgeschlossenen Zinssatz-Swap, die den Zeitraum nach Veräußerung der (wesentlichen) Beteiligung und nach Rückzahlung des Darlehens betreffen, als nachträgliche Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen abgezogen werden können (Vorinstanz FG Baden-Württemberg , 4 K 2859/09) Aufwendungen zu alten Erträgen unter der Abgeltungssteuer absetzbar Nach dem FG Köln ( , 7 K 244/12) können Aufwendungen im Zusammenhang mit Kapitalerträgen, die dem Sparer vor 2009 zugeflossen sind, weiterhin unbeschränkt als nachträgliche Werbungskosten abgezogen werden. Das im Jahr 2009 mit der Abgeltungssteuer bei den Einkünften aus Kapitalvermögen eingeführte Abzugsverbot für Werbungskosten findet auf diese Ausgaben keine Anwendung. Nach 52a Abs. 10 Satz 10 EStG ist 20 Abs. 3 bis 9 erstmals auf nach dem zufließende Kapitalerträge anzuwenden. Die Anwendungsregelung sieht ausdrücklich vor, dass die entsprechenden Vorschriften der Abgeltungssteuer erstmals auf nach 2008 zufließende Kapitalerträge anzuwenden sind. Neben den tatsächlichen Werbungskosten in Bezug auf die Einkünfte vor 2009 ist dem Anleger laut FG für die Kapitalerträge aus 2010 zusätzlich der Sparer-Pauschbetrag zu gewähren weil hier im Grunde zwei Besteuerungssysteme nebeneinander zur Anwendung kommen. Für den nach Abzug des Pauschbetrages und der nachträglichen Werbungskosten greift zudem auch - 9 -

10 bei den Einkünften aus Kapitalvermögen auch die Verlustabzugsbeschränkung des 20 Abs. 6 EStG nicht ein. Hiergegen wurde Revision eingelegt, unter VIII R 34/ Werbungskosten bei Tarif unter 25% Sind Zinsaufwendungen des Gesellschafters für ein - als Brückenfinanzierung bis zum Börsengang aufgenommenes - Darlehen Veräußerungskosten oder nachträgliche Sonderbetriebsausgaben bei dem in die AG eingebrachten Mitunternehmeranteil? Der Abzug von Werbungskosten in tatsächlicher Höhe ist jedenfalls in den Fällen auf Antrag möglich, in denen der tarifliche Einkommensteuersatz bereits - unter Berücksichtigung des Sparer-Pauschbetrags - unter dem Abgeltungssteuersatz von 25% liegt (FG Baden-Württemberg , 9 K 1637/10). Zwar ist im Rahmen der Abgeltungssteuer grundsätzlich der Abzug von Werbungskosten ausgeschlossen, die über den Sparer-Pauschbetrag von 801 hinausgehen. Dieses absolute Abzugsverbot ist aber jedenfalls in den Fällen verfassungswidrig, in denen der tarifliche Steuersatz bereits bei Berücksichtigung nur des Sparer-Pauschbetrags unter dem Abgeltungssteuersatz von 25% liegt und tatsächlich höhere Werbungskosten angefallen sind. Im Wege verfassungskonformer Auslegung müssen daher die Einkünfte aus Kapitalvermögen im Rahmen der Günstigerprüfung unter Abzug der tatsächlich angefallenen Werbungskosten ermittelt werden. Im zugrunde liegenden Fall war die Anlegerin selbst zur Verwaltung ihres Vermögens aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage und sie hatte deshalb einen Treuhänder mit der Verwaltung ihres umfangreichen Finanzvermögens beauftragt. Sie machte Werbungskosten geltend, die über den Sparer- Pauschbetrag hinausgehen. Die Finanzverwaltung hat gegen das Urteil Revision unter VIII R 13/13 eingelegt. Unterliegen die Stillhalteprämie sowie die Zinsaufwendungen dem Halbabzugsverbot des 3 Nr. 40; EStG? Hinweis: Ausdrücklich nicht entschieden hat das FG die Frage, ob der Ausschluss des Werbungskostenabzugs in den Fällen verfassungsmäßig ist, in denen der tarifliche Steuer- höher ist als der Abgeltungssteuersatz von 25%. Eine automatische Verfahrensruhe tritt insoweit daher bei Tarifen ab 25 % nicht ein Aufwand aus gescheitertem Börsengang Beim BFH sind unter I R 26/13 diverse Fragen im Zusammenhang mit dem Scheitern eines Börsengangs anhängig (Vorinstanz: FG Münster , 5 K 4513/09 E): Mindert eine zur Verhinderung des Scheiterns eines Börsengangs an einen Mitgesellschafter gezahlte Stillhalteprämie für dessen Verpflichtung, seine Aktien innerhalb einer Stillhalteperiode nicht zu veräußern, den anlässlich des Börsengangs erzielten Gewinn aus der Veräußerung einbringungsgeborener Aktien in voller Höhe oder nur anteilig im Verhältnis der veräußerten zu den insgesamt gehaltenen Aktien?

11 Ansprechpartner Rolfjosef Hamacher Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht, Fon 0221/ Fax 0221/ Bernhard Fuchs Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Fon 0211/ Fax 0211/ Dipl.-Finw. Heinrich Bürmann Rechtsanwalt, Steuerberater, Fon 030/ Fax 030/ axis RECHTSANWÄLTE GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Littenstraße 10, Berlin Fon: , Fax: Heinrichstraße 155, Düsseldorf Fon: , Fax: axis GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: axis actuarial services GmbH Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Solvency Fabrik GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: axis consulting GmbH Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Die Ausführungen in dieser Publikation sollen einer allgemeinen Information dienen. Ein Anspruch auf Vollständigkeit kann aufgrund der Komplexität der behandelten Themen nicht erhoben werden; ebenso wird eine einzelfallbezogene Beratung hierdurch nicht ersetzt. Die Einheiten der axis-beratungsgruppe übernehmen keine Haftung für die Folgen einer Verwendung dieser in der Publikation dargelegten Informationen