Stellungnahme zur Abschaffung der GmbH light

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1 Stellungnahme zur Abschaffung der GmbH light von Dr. Bernhard Huber, Rechtsanwalt huber ebmer partner Rechtsanwälte, Linz A. Die beabsichtigte neue Rechtslage 1. Erhöhung der Mindeststammeinlage wieder auf ,00 Gemäß der Regierungsvorlage des Abgabenänderungsgesetzes 2014 soll bekanntlich ja auch das GmbH-Gesetz (mit Wirksamkeit ab ) dahingehend abgeändert werden, dass die erst im Jahre 2013 eingeführte Herabsetzung des Mindeststammkapitals von ,00 auf ,00 (Stichwort GmbH light ) wieder rückgängig gemacht wird. Das Mindeststammkapital einer GmbH sollen jetzt wieder grundsätzlich mindestens ,00 betragen. Die Hälfte davon, sohin wieder mindestens ,00, muss bar aufgebracht werden (sofern nicht die Ausnahmebestimmungen zu Sacheinlagen anwendbar sind). 2. Einführung einer Gründungsprivilegierung für neue GmbHs Gleichzeitig soll aber eine Gründungsprivilegierung neu eingeführt werden, die es bislang noch nicht gab. Diese Gründungsprivilegierung ( 10b GmbH-Gesetz) sieht vor, dass anlässlich der Gründung einer GmbH im Gesellschaftsvertrag verankert werden kann, dass auf die Stammeinlagen nur mindestens 5.000,00 bar einbezahlt werden müssen (Sacheinlagen sind diesbezüglich ausgeschlossen). Wird diese Gründungsprivilegierung in Anspruch genommen, reduziert sich für die Dauer der Gründungsprivilegierung die Haftung des Gesellschafters auf weitere 5.000,00. Das wirtschaftliche Risiko eines Gesellschafters ist daher im Ergebnis auf insgesamt ,00 beschränkt (Bareinzahlung 5.000,00 und zusätzliche Haftung 5,000,00).

2 Seite 2 Die Gründungsprivilegierung ist allerdings auf zehn Jahre beschränkt. Während dieser Zeit ist ein Viertel des jährlichen Jahresüberschusses (abzüglich allfälliger Verlustvorträge) in eine Gründungsrücklage einzustellen, die erst dann als Gewinn ausgeschüttet werden darf, wenn das Mindesteinzahlungserfordernis von ,00 (bzw. genau genommen die Hälfte der Stammeinlage) erfüllt wurde. Nach Ablauf der zehnjährigen Privilegierung ist die Gründungsrücklage aufzulösen und als Einzahlung auf die Stammeinlagen zu verrechnen. Reicht die Rücklage nicht aus, ist der Differenzbetrag naturgemäß bar nachzuzahlen. Selbstverständlich kann auch schon vor Ablauf der zehnjährigen Frist auf das Gründungsprivileg verzichtet werden, wobei dann aber Differenzbetrag auf die Hälfte der übernommenen Stammeinlage einzuzahlen ist. Wird die Gründungsprivilegierung in Anspruch genommen, ist dies einerseits im Firmenbuch einzutragen, und andererseits hat die Gesellschaft auf diese Gründungsprivilegierung auf den Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten hinzuweisen. 3. Behandlung der bereits bestehenden ,00 GmbHs Nach der im Jahr 2013 eingeführten Rechtslage beläuft sich derzeit das Mindeststammkapital einer GmbH auf ,00. Dieses Mindeststammkapital galt bislang für alle Gesellschaften, also sowohl für neu gegründete GmbHs als auch für bereits bestehende GmbHs. Bestehende GmbHs konnten sohin ihr Stammkapital auf ,00 herabsetzen. Die generelle Senkung des Mindeststammkapitals konnte also von allen GmbHs in Anspruch genommen werden, es war keine Gründungsprivilegierung. Alle GmbHs, die im Vertrauen auf die im Vorjahr eingeführte Rechtslage nur mit einem Stammkapital von unter ,00 (im Regelfall also mit ,00) gegründet wurden, oder die ihr Stammkapital auf herabgesetzt haben, müssen bis längstens (also in zehn Jahren) ihr Kapital auf die Mindesteinlage von erhöhen. Bis dahin müssen sie eine Kapitalaufstockungsrücklage bilden, die analog der Gründungsrücklage jährlich mit 25 % des Jahresüberschusses zu dotieren ist. Diese Rücklage kann dann zur Finanzierung der verpflichtenden Kapitalerhöhung auf ,00 verwendet werden. Weiters müssen diese bestehenden GmbHs nach einer Übergangsfrist von einem Jahr, sohin ab , auf ihren Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten auf die Gründungsprivilegierung nach dem Gesellschaftsrechts- Änderungsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 109/2013 hinweisen.

3 Seite 3 B. Stellungnahme zum Entwurf (Regierungsvorlage) 1. Gründungsprivilegierung bereits im Arbeitsprogramm der Bundesregierung verankert Vielfach wird in den Medien berichtet, dass die Einführung der oben dargestellten Gründungsprivilegierung ein Entgegenkommen der Bundesregierung aufgrund der vehementen Kritik der Wirtschaft sei. Dies ist nicht richtig. Die Regierungsvorlage zum Abgabenänderungsgesetz 2014 entspricht hinsichtlich der Abschaffung der GmbH Light genau dem Arbeitsprogramm der österreichischen Bundesregierung Dort ist auf Seite 105 als eine der beabsichtigen Maßnahmen wie folgt wortwörtlich angeführt: - die Kapitalherabsetzung von GmbHs soll steuerlich nicht gefördert werden, da eine Verschlechterung der Eigenkapitalbasis nicht Ziel der»gmbh light«reform war. Daher Auffüllungsverpflichtung für jene mit Kapitalherabsetzung mit zukünftigen Gewinnen und für alle Neugründungen.»GmbH light«nur noch für Neugründungen; Es war also von Anfang an nicht geplant, die GmbH light ganz abzuschaffen, sondern nur noch für Neugründungen vorzusehen. Das heißt aber auch, dass die Regierung bislang in keinster Weise auf die öffentlichen Kritik an der Rückgängigmachung der Herabsetzung des Mindeststammkapitals reagiert hat! Der Regierungsvorlage ist ein Ministerialentwurf des Finanzministeriums vorangegangen, der im Grunde bereits die selben Regelungen enthielt. Die nunmehr von der Bundesregierung verabschiedete Regierungsvorlage enthält zwar einige Änderungen im Vergleich zu diesem Ministerialentwurf, die aber nur marginal sind und das grundsätzliche Konzept des Ministerialentwurfes nicht verändern. Das einzige Entgegenkommen der Bundesregierung im Vergleich zum ursprünglichen Ministerialentwurf besteht darin (im Detail dazu aber noch weiter unten), dass auf den Umstand der Gründungsprivilegierung jetzt nicht durch einen Zusatz im Firmenwortlaut hingewiesen werden muss, sondern nur auf den Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten. Umgekehrt wurde aber auch eine Verschlechterung eingeführt: Nach der Regierungsvorlage müssen jetzt sogar jene Gesellschaften, die bereits gegründet wurden und ein Stammkapital von weniger als ,00 aufweisen (also die bisher nach der vorjährigen Rechtslage gegründeten GmbHs light ), ab dem auch den Hinweis auf eine Gründungsprivilegierung auf den Geschäftsbriefen, den Bestellscheinen und den Webseiten aufnehmen; dies mutet eigenartig an, weil es ja nach dem vorjährigen Gesetz gar keine Gründungsprivilegierung gab, sondern die Herab-

4 Seite 4 setzung des Mindeststammkapitals auf ,00 für alle GmbHs galt, und nicht nur für neu gegründete. 2. Rein steuerrechtliche Motivation für Gesetzesänderung kein Gläubigerschutzgedanke Ich persönlich finde es als langjähriger Gesellschaftsrechtler zudem höchst befremdlich, dass Änderungen des Gesellschaftsrechtes aus steuerrechtlichen Erwägungen beschlossen werden sollen. Die Regierung findet dies hingegen nicht bedenklich; immerhin führt sie unverblümt sowohl in den Erläuterungen des Ministerialentwurfes auf Seite 54 als auch in den Erläuterungen zur abgeänderten Regierungsvorlage auf Seite 27 die steuerrechtliche Motivation wie folgt wortwörtlich aus: Aus steuerrechtlichen Erwägungen (siehe S. 105 des Regierungsprogramms für die XXV. Gesetzgebungsperiode) erscheint es geboten, das Mindeststammkapital der GmbH wieder auf den bis Mitte 2013 geltenden Betrag von o zu erhöhen. Der Regierung geht es bei der Anhebung des Mindeststammkapitals auch nicht um Gläubigerschutz dieser wird in den Erläuterungen mit keinem Wort erwähnt. Nein, es geht bloß um die Erhöhung steuerlicher Einkünfte. Mit Gläubigerschutz lässt sich das Stammkapital einer GmbH auch kaum begründen: Ich bin seit 20 Jahren Insolvenzverwalter am Landesgericht Linz und habe in dieser Zeit sehr sehr viele Firmeninsolvenzen abgewickelt. Noch nie ist eine GmbH in Konkurs gegangen, weil es etwa an ,00 (Höhe des Mindeststammkapitals) oder gar nur an ,00 (Differenz zwischen ,00 GmbH light und ,00) gemangelt hätte. Zu glauben, dass das Stammkapital einer GmbH gleich in welcher Höhe in irgendeiner Weise eine ausreichende Kapitalisierung einer Gesellschaft sicherstellen kann, wäre im höchsten Maße naiv. Nicht einmal die Politik ist so naiv, das zu glauben: Im Bericht des Justizausschusses zur Regierungsvorlage zum Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 2013, mit welchem das Mindeststammkapital auf ,00 herabgesetzt wurde, heißt es wortwörtlich: Es besteht mittlerweile weitgehende Einigkeit darüber, dass das Mindeststammkapital weil es eine abstrakte, nicht auf den Einzelfall abgestimmte Größe ist keine dem Betrieb angemessene Kapitalausstattung garantiert und als Haftungsfonds im Krisenfall meist nicht mehr zur Verfügung steht, somit Gläubigerschutzzwecke nur eingeschränkt erfüllen kann. Der internationale Trend ist ganz klar: Eine GmbH braucht überhaupt kein Mindestkapital. Im Gegenteil, die beschränkte Haftung der Gesellschafter in der Rechtsform einer GmbH ist eine enorme Hilfestellung für junge Unternehmer, um sich selbstständig zu machen und damit die Wirtschaft zu stärken.

5 Seite 5 Gläubiger brauchen das nicht zu fürchten: Eine Insolvenz wird durch eine Reduktion oder gar durch den Wegfall eines Mindestkapitals jedenfalls nicht begünstigt. Zu berücksichtigen ist ja außerdem, dass es die Verantwortlichkeit der Geschäftsführung gegenüber Dritten auch noch gibt: Werden Geschäfte getätigt, die sich die Gesellschaft gar nicht leisten kann, besteht die große Gefahr für die handelnden Personen, sich des Betruges schuldig zu machen und dadurch erst recht in die persönliche Haftung gegenüber Gläubigern zu kommen. Das alleine reicht für viele Länder in der EU völlig aus. Bekannt sind beispielsweise die 1 Limited- Gesellschaften aus Großbritannien. Und jüngst hat auch Tschechien das Mindeststammkapital bei GmbHs (auf Tschechisch spol.s.r.o. ) mit abgeschafft bzw. auf den symbolischen Wert von 1 Krone reduziert. 3. Neues Gründungsprivileg und gleichzeitige Diskriminierung durch Aufnahme in Firmenwortlaut bzw. Geschäftsbriefen Auch die Ehrlichkeit der Motivation, die GmbH-light nunmehr nur noch auf Neugründungen zu beschränken (siehe das obige Zitat aus dem Arbeitsprogramm der Bundesregierung), lässt sich sehr stark bezweifeln: Zwar enthält der Gesetzesentwurf tatsächlich die Möglichkeit, anlässlich einer Neugründung einer GmbH die bar zu leistende Stammeinlage auf 5.000,00 sowie die weitere Haftung der Gesellschafter auf weitere 5.000,00 zu beschränken. Insgesamt beträgt die Leistung der Gesellschafter in die GmbH daher letzten Endes ,00 (wie eben im Vorjahr generell als Mindestgröße eingeführt). Dies gilt allerdings auch für bereits bestehende GmbHs light nach dem Entwurf nur noch für die ersten 10 Jahre und muss anschließend entsprechend aufgefüllt werden. Neu ist aber, dass derartige neu gegründete GmbHs, die diese Gründungsprivilegierung in Anspruch nehmen, sich in der Öffentlichkeit selbst diskriminieren müssen: Sie müssen nämlich in der Öffentlichkeit auf die Gründungsprivilegierung auf ihren Geschäftsbriefen (wohl auch im -verkehr), auf Bestellscheinen und Webseiten hinweisen. Während der ursprüngliche Ministerialentwurf noch vorsah, dass der Zusatz gründungsprivilegiert sogar in den Firmenwortlaut aufzunehmen sei (also zb. Max Mustermann GmbH gründungsprivilegiert ), ist nunmehr in der neuen Regierungsvorlage vorgesehen, dass auf die Gründungsprivilegierung auf den Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten hinzuweisen ist. Eine Aufnahme in den Firmenwortlaut ist jetzt nicht mehr notwendig. Dafür wird die Gründungsprivilegierung nunmehr auch ausdrücklich im Firmenbuch eingetragen. Für mich ganz klar: Damit soll die Inanspruchnahme der Gründungsprivilegierung eklatant erschwert werden. Wer möchte schon auf die Gründungsprivilegierung aktiv hinweisen? Mit Gläubigerschutz ist das jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Dazu würde die ohnehin nunmehr vorgesehene Eintragung im Firmenbuch, dass die Gründungsprivilegierung in Anspruch genommen wurde, völlig ausreichen. Auch bisher - seit der Einführung

6 Seite 6 der GmbH-light reichte es dem Gesetzgeber aus, dass das niedrigere Stammkapital naturgemäß im Firmenbuch für jedermann nachlesbar war. Außerdem verlangte der Gesetzgeber auch bisher nicht die Angabe des jeweiligen Stammkapitals auf den Geschäftsbriefen. Nach der Logik des Gesetzgebers würde es aber einen großen Unterschied machen, ob eine GmbH ein Stammkapital von nur ,00 aufweist oder von etwa ,00! Dennoch muss dieser Unterschied nicht zwingend am Briefpapier dargestellt werden. Jedermann kann ja ohnehin ins Firmenbuch schauen, dort ist ja die Höhe des Stammkapitals eingetragen. Und bei den neuen gründungsprivilegierten GmbHs soll dies auf einmal nicht mehr ausreichen? Einen peinlichen juristischen Unsinn hat sich die Bundesregierung aber in diesem Zusammenhang auch noch erlaubt: Nach der Regierungsvorlage müssen jetzt auch jene Gesellschaften, die bereits eine Stammeinlage von weniger als ,00 aufweisen, auf eine Gründungsprivilegierung nach dem Gesellschaftsrechts- Änderungsgesetz 2013, BGBl I Nr. 109/2013 hinweisen. Der bisherige Ministerialentwurf hatte eine solche Regelung nicht beinhaltet. Da stellen sich auf den ersten Blick folgende Fragen: a) Das Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2013 (mit diesem wurde ja das Mindeststammkapital von ,00 auf ,00 gesenkt) beinhaltet keine Gründungsprivilegierung. Das neue Mindestkapital galt für alle GmbHs; schon bestehende GmbHs konnten sogar ihr bisheriges Stammkapital auf ,00 reduzieren. Die Regelung war also keine Begünstigung für Neugründungen, keine Gründungsprivilegierung. Warum werden nunmehr diese bestehenden GmbHs gezwungen, auf eine Gründungsprivilegierung hinzuweisen, die es gar nicht gab? Das ist eine vom Gesetzgeber erzwungene Irreführung des Geschäftsverkehrs! b) Diesen Hinweis müssen alle Gesellschaften ab dem (man will hier eine Übergangsfrist von 1 Jahr schaffen, daher erst ab diesem Datum) aufnehmen, die ein Stammkapital von weniger als ,00 aufweisen. Also auch ältere, schon lange bestehende Gesellschaften, die ihr Stammkapital aufgrund der gesetzlichen Regelung auf unter ,00 herabgesetzt haben. Diese Gesellschaften haben aber schon überhaupt keine Gründungsprivilegierung in Anspruch genommen, da sie das nunmehr geringgeschätzte Stammkapital von ,00 nicht seit ihrer Gründung haben, sondern bloß ihr Stammkapital im Vorjahr den neuen gesetzlichen Mindestbeträgen angepasst haben! Gleichgültig wie alt sie sind, sie müssen weil sie auf die neue gesetzliche Regelung ab 2013 vertraut haben nunmehr auf eine angebliche Gründungsprivilegierung hinweisen. c) Das es dem Gesetzgeber nicht um eine Aufklärung des Rechtsverkehrs geht, sondern um eine Art Strafsanktion für die Unternehmen, die ein Stammkapital

7 Seite 7 von weniger als ,00 haben, zeigt auch der vorgegebene Text des Hinweises: Gründungsprivilegierung nach dem Gesellschaftsrechts- Änderungsgesetz 2013, BGBl I Nr. 109/2013. Wer im Geschäftsverkehr soll bitte diesen sperrigen Hinweis überhaupt verstehen? Wenn es der Bundesregierung um die Aufklärung des Rechtsverkehrs gegangen wäre, dann hätte sie wohl neutral für alle GmbHs vorschreiben müssen, dass neben Firma, Sitz und Firmenbuchnummer und den anderen in 14 UGB vorgeschriebenen Angaben auch die Höhe des Stammkapitals angeführt werden muss. Die Bundesregierung hat es demgegenüber vorgezogen, nur jene zu diskriminieren, die eine Stammeinlage von weniger als ,00 aufweisen. Man kann sich des Eindrucks kaum erwehren, dass es sich dabei um eine Strafsanktion handelt. Insgesamt kann man nur hoffen, dass dieser juristische Unsinn, dem auch verfassungsrechtliche Bedenken (Gleichbehandlung!) entgegenstehen, wieder ersatzlos gestrichen wird, bevor er zum Gesetz wird. 4. Legistische Schwäche Nebenbei sei bemerkt, dass die Ausformulierung des Gesetzestextes nicht gerade eine Sternstunde der Legislative darstellt. So lässt sich beispielsweise nur aus den erläuternden Bemerkungen ableiten, dass die Gründungsprivilegierung aus zwei Teilen besteht: Nämlich einerseits aus der Privilegierung, lediglich 5.000,00 bar einzahlen zu müssen, und andererseits aus der Privilegierung, nur für weitere 5.000,00 - unabhängig von der Höhe der Stammeinlage - haften zu müssen. Gerade Letzteres - die reduzierte Haftung - ist im Gesetzesentwurf völlig verunglückt formuliert. Nach gründlichem Studium des neuen Gesetzestextes und mehrfachem Versuch, seinem Inhalt zweifelsfrei auf die Spur zu kommen, ist eher sogar von Gegenteil auszugehen. So lautet 10b Abs. 4 nach der Regierungsvorlage: Während aufrechter Gründungsprivilegierung (Abs. 7) sind die Gesellschafter abweichend von 63 Abs. 1 nur insoweit zu weiteren Einzahlungen auf die von ihnen übernommenen Stammeinlagen verpflichtet, als die bereits geleisteten Einzahlungen hinter den gründungsprivilegierten Stammeinlagen zurückbleiben. Dies gilt auch für den Fall, dass während aufrechter Gründungsprivilegierung ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird. Will ein Neugründer von der Gründungsprivilegierung wirklich Gebrauch machen, muss er im Gesellschaftsvertrag verankern, dass seine Stammeinlage von EUR

8 Seite ,00 zur Gänze gründungsprivilegiert ist (sonst müsste er den anderen Teil der Stammeinlage, den nicht privilegierten Teil, normal mindestens zur Hälfte einbezahlen). Nach der oben zitierten Bestimmung bedeutet das aber, dass er insoweit zur weiteren Einzahlung verpflichtet ist, als die bereits geleistete Einzahlung ( 5.000,00) hinter der gründungsprivilegierten Stammeinlage ( ,00) zurückbleibt. Was bleibt also zurück? Eine Einzahlungsverpflichtung von weiteren ,00! Diese sich aus dem Wortlaut wohl eindeutig ergebende Konsequenz war natürlich nicht gemeint, immerhin will diese Bestimmung ja von 63 Abs.1 GmbH-Gesetz (der die Einzahlungsverpflichtung auf das volle Stammkapital statuiert) abweichen. Tut sie aber nicht. Erst die Lektüre der Erläuterungen zur Regierungsvorlage stellt klar, was gemeint war: Nämlich die Beschränkung der Haftung auf weitere 5.000,00. Es ist wirklich beklagenswert, dass österreichische Legisten es nicht schaffen, einfache Regelungen einfach, klar und unmissverständlich zu formulieren. 5. Wegfall der Gesellschaftsteuer ab dem Bei all den oben geäußerten Kritikpunkten vergisst man fast, auch die guten Seiten dieses Gesetzesentwurfes für GmbHs hervorzuheben: Immerhin - und das hat mich persönlich sehr überrascht wird die Gesellschaftsteuer abgeschafft aber erst ab dem Die Gesellschaftsteuer ist eine Steuer, die anlässlich der Gründung einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG oder auch GmbH & CO KG) oder einer Kapitalerhöhung eingehoben wird, und zwar in Höhe von 1% des der Kapitalgesellschaft gewidmeten Vermögens (im Regelfall also 1% von der Stammeinlage, soweit diese geleistet wird). Sie ist im Kapitalverkehrssteuergesetz geregelt. Linz, am 04. Februar 2014 Dr. Bernhard Huber huber ebmer partner Rechtsanwälte GmbH