Die optimale Wahl der Unternehmensrechtsform für das USA-Geschäft aus steuerlicher Sicht

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1 Industrie- und Handelskammer zu Düsseldorf Postfachadresse: Postfach Düsseldorf Hausadresse: Ernst-Schneider-Platz Düsseldorf Telefon Die optimale Wahl der Unternehmensrechtsform für das USA-Geschäft aus steuerlicher Sicht Bei deutschen Unternehmen, die in den USA tätig sind, hat die Wahl der Rechtsform erhebliche Auswirkungen auf die Höhe der Steuerbelastung und zwar sowohl in den USA als auch in Deutschland. Welche US-Gesellschaftsform die Richtige ist, hängt auch von der deutschen Muttergesellschaft ab. Dabei ist unter anderem entscheidend, wer in Deutschland die Anteile an der US- Gesellschaft hält, also eine natürliche Person, eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft. Denn die offene oder unter Umständen von der Finanzverwaltung angenommene verdeckte Gewinnausschüttung an den bzw. die deutschen Gesellschafter des US- Unternehmens hat steuerliche Folgen in Deutschland, die in die Gesamtbetrachtung unbedingt mit einzubeziehen sind. Unternehmensrechtsformen mit unbeschränkter Haftung General Partnership (GP). Eine GP ist mit der deutschen ohg bzw. Gesellschaft bürgerlichen Rechts vergleichbar. Alle Partner haften persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Limited Partnership (LP). Eine LP ist mit der deutschen KG vergleichbar. Grundsätzlich haftet der Limited Partner (Kommanditist) nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, sofern er sein gezeichnetes Kapital eingezahlt hat. Dagegen haftet der General Partner (Komplementär) unbeschränkt mit seinem Vermögen. Unternehmensformen mit beschränkter Haftung Corporation (Corp., Inc., Ltd.). Die Corporation ist mit der deutschen AG oder GmbH vergleichbar. Ihre Anteilseigner haften nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Limited Liability Company (LLC, LC). Die LLC verbindet die Charakteristiken einer Corporation mit denen einer Partnership. Ihre Gesellschafter haften nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der LLC. Die Geschäftsführung der LLC kann durch die Gesellschafter selbst oder durch einen Fremdgeschäftsführer ausgeübt werden. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist die LLC vergleichbar mit der deutschen GmbH. Die LLC-Gesellschafter haben ein Wahlrecht zur Besteuerung der LLC als Corporation (intransparent und daher körperschaftsteuerpflichtig) oder als Partnership (transparent und daher Verteilung der Einkünfte auf die Gesellschafter). Die meisten US-Bundesstaaten gestatten die Gründung einer Ein-Personen-LLC. Limited Partnership (LP) mit einer Corporation als General Partner. Die LP mit einer Corporation als Komplementär ist mit der deutschen GmbH & Co. KG vergleichbar. Dem General Partner obliegt die Geschäftsführung der LP. Gewöhnlich hält die Komplementär- Corporation einen geringen Teil am Kapital der LP (z. B. 0,5 Prozent), während die Limited Partner (Kommanditisten) die übrigen Geschäftsanteile (zum Beispiel 99,5 Prozent) an der LP besitzen. Limited Liability Partnership (LLP). Partner in Rechtsanwalts- oder Steuerberatungskanzleien, Architekturbüros oder ähnlichen Unternehmen sind persönlich haftbar für Verbindlich-

2 - 2 - keiten der Gesellschaft, selbst wenn sie Limited Partner einer LP sind. Sofern jedoch die LLP als Gesellschaftsform gewählt wird, ist jeder Partner grundsätzlich nur für seine eigenen Handlungen haftbar, und nicht für die der anderen Partner. Die LLP kann mit der deutschen Partnerschaftsgesellschaft verglichen werden. Limited Liability Limited Partnership (LLLP). Diese relativ neue Rechtsform ist im Prinzip eine Limited Partnership (LP), bei der der General Partner interessanterweise ebenfalls nur beschränkt haftet. Die Gesellschafter haften grundsätzlich nur, soweit ihre Einlagen noch nicht erbracht sind. Die oben aufgezeigten Unternehmensformen haben gemein, dass ihre Gesellschafter auch US-Ausländer sein können. Die sogenannte S-Corporation, die gewöhnlich von US- Staatsbürgern gewählt wird, um eine Besteuerung auf der Ebene der Gesellschaft zu vermeiden, ist für ausländische Anteilseigner, die in den USA steuerlich nicht ansässig sind, nicht zugänglich. Risiko Produkthaftung in den USA Es ist zu beachten, dass in den USA die Produkthaftung nicht an die Haftungsbeschränkung der Gesellschaft gekoppelt ist. In den USA wie auch in Deutschland sind Hersteller und Vertreiber eines Produktes grundsätzlich haftbar für alle Schäden, die der Kunde (oder allgemein der Nutzer des Produktes) aufgrund eines Produktfehlers, Konstruktionsfehlers oder aufgrund unzureichender oder fehlender Warnhinweise erleidet. Daher bietet keine der oben genannten Unternehmensrechtsformen einen ausreichenden Schutz gegenüber den Risiken aus der Produkthaftung. Im Rahmen der Wahl der US-Unternehmensrechtsform sollte zur Minimierung der Haftungsrisiken ein US-Rechtsanwalt hinzugezogen werden. Gründung Die Gründung der oben genannten Gesellschaften erfolgt durch die Einreichung der Gründungsdokumente bei der entsprechenden bundesstaatlichen Stelle (Secretary of State). Es empfiehlt sich, einen in den USA zugelassenen Rechtsanwalt mit der Gründung zu beauftragen. Die Gesellschafter bzw. Geschäftsführer müssen zur Gründung nicht persönlich anwesend sein. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht gibt es i.d.r. kein vorgeschriebenes Mindestkapital. Aus US- und deutscher steuerlicher Sicht kann je nach Sachlage, insbesondere bei Gewährung von Gesellschafterdarlehen, ein höheres Eigenkapital empfehlenswert sein. Sofern der gewählte Firmenname nicht bereits von einem Unternehmen in demselben Staat registriert ist oder einem bereits registrierten Namen ähnelt, kann die Gründung einer Gesellschaft in den USA innerhalb von wenigen Tagen vollzogen werden und dauert in der Regel nicht länger als eine Woche Laufende Besteuerung In den USA ist die steuerliche Einordnung von Gesellschaften grundsätzlich unabhängig von ihrer gesellschaftsrechtlichen Einordnung. Es wird nach steuerlich transparenten und intransparenten Gesellschaften unterschieden. Die transparenten Gesellschaften werden als Partnerships besteuert, die ihre Einkünfte an ihre Gesellschafter durchreichen. Die intransparenten Gesellschaften werden als Corporations besteuert, die der US-Körperschaftsteuerpflicht unterliegen, während eine Besteuerung auf Gesellschafterebene grundsätzlich nur erfolgt, falls Dividenden ausgeschüttet werden. Das US-Steuerrecht gewährt für bestimmte in- und ausländische Rechtsformen ein Einordnungswahlrecht, das im Formular 8832 (Entity Classification Election) durch Ankreuzen ausgeübt wird (daher auch als Check-the-box -Verfahren bezeichnet). Darunter fallen nicht nur

3 - 3 - bestimmte US-Gesellschaften (wie zum Beispiel die LP oder LLC), sondern auch bestimmte deutsche Gesellschaften (zum Beispiel GmbH und GmbH & Co KG). a) Partnership Personengesellschaften (zum Beispiel die LP und die LLC, sofern sie steuerlich als transparent behandelt werden) werden auf der Ebene der Gesellschafter, nicht auf der Ebene der Gesellschaft besteuert. Die auf die einzelnen Gesellschafter entfallenden Einkünfte unterliegen bei diesen der US-Einkommensteuer. Die Personengesellschaft hat während des Jahres Einkommensteuervorauszahlungen zum Höchstsatz zu leisten. Sie basieren auf den ausländischen Gesellschaftern zuzurechnenden Einkünften und können auf die Einkommensteuerschuld des jeweiligen Gesellschafters für das entsprechende Jahr angerechnet werden. Sofern es sich bei dem Gesellschafter um eine ausländische natürliche Person handelt, beträgt sein Einkommensteuersatz für das Jahr 2016 zwischen 10 Prozent und 39,6 Prozent auf Bundesebene und zwischen 0 Prozent und 12 Prozent auf Bundesstaatenebene, je nachdem in welchem Bundesstaat die Gesellschaft steuerpflichtig ist. Die US-Bundesstaatensteuer ist bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Bundessteuer abzugsfähig. Sofern es sich bei dem Gesellschafter um eine US-steuerlich intransparente Gesellschaft handelt, wird diese zur US-Körperschaftsteuer herangezogen (s.u., Corporation). Unter Umständen wird auf Gewinne, die die ausländische Kapitalgesellschaft aus der Partnership entnommen hat, eine Zweigniederlassungsteuer (Branch Profits Tax) erhoben. Der Steuersatz der Branch Profits Tax beträgt nach US-nationalem Recht 30 Prozent. Er kann auf 5 Prozent oder 0 Prozent sinken, sofern die Voraussetzungen des Doppelbesteuerungsabkommens Deutschland/USA (DBA D/USA) erfüllt sind. Der auf in Deutschland ansässige natürliche Personen oder Gesellschaften entfallende Gewinn ist nach dem Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) in Deutschland steuerfrei, unterliegt jedoch dort dem Progressionsvorbehalt. Verstirbt der deutsche Gesellschafter einer Partnership, unterliegt der Verkehrswert seines Partnershipanteils der US-Nachlasssteuer und ggf. der Nachlass- bzw. Erbschaftsteuer des jeweiligen US-Bundesstaats, in dem sich das Gesellschaftsvermögen befindet. b) Corporation Die Corporation, sowie zum Beispiel die als US-steuerlich intransparent qualifizierte LLC, unterliegen der US-Körperschaftsteuer. Diese beträgt für das Jahr 2016 zwischen 15 Prozent und 35 Prozent auf Bundesebene und zwischen 0 Prozent und 12 Prozent auf Bundesstaatenebene, je nachdem, in welchem Bundesstaat die Gesellschaft steuerpflichtig ist. Die US- Bundesstaatensteuer ist auch hier bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Bundessteuer abzugsfähig. Gewinnausschüttungen an Anteilseigner, die in Deutschland steuerlich ansässig sind, unterliegen dem US-nationalen Quellensteuerabzug von 30 Prozent, es sei denn, dass die Voraussetzungen des DBA D/USA für einen ermäßigten Quellensteuersatz erfüllt sind: 5 Prozent, bzw. 0 Prozent, für den Fall, dass eine deutsche Kapitalgesellschaft mindestens 10 Prozent der Geschäftsanteile der Corporation hält, und 15 Prozent in allen anderen Fällen. Verstirbt der deutsche Gesellschafter einer Corporation, unterliegt sein Anteil an aufgrund von Art. 9 des Erbschaftsteuer-DBA Deutschland/USA nicht der US-Nachlasssteuer. Dies gilt nicht zwingend auch für die Nachlass- bzw. Erbschaftsteuern der US-Bundesstaaten.

4 - 4 - Steuerplanungsüberlegungen Aus steuerlicher und haftungsrechtlicher Sicht sollten bei der Gründung bzw. Umstrukturierung eines Unternehmens in den USA folgende Kriterien berücksichtigt werden: Haftungsbeschränkung Gesamtsteuerbelastung USA und Deutschland Art und Präferenzen des Gesellschafterkreises (zum Beispiel Familienunternehmen, Aktiengesellschaften, kurzfristige oder langfristige Thesaurierung der US-Gewinne) US-Nachlasssteuer Finanzierung Joint Venture bzw. US-Partner-Beteiligung US-bundesstaatliche Steuerbelastung Laufende Steuerdeklarations- und -betreuungskosten Bei einer reinen Personengesellschaftsstruktur (zum Beispiel einer LP, deren Limited Partner eine deutsche GmbH & Co. KG ist, und an der wiederum Kommanditisten beteiligt sind, die in Deutschland steuerlich ansässige natürliche Personen sind) ergibt sich im Spitzentarifbereich eine jährliche US- und deutsche Gesamtsteuerbelastung von ca. 43 Prozent (Stand März 2016), unabhängig davon, ob der Gewinn bei der LP verbleibt oder ausgeschüttet wird. Die vereinfachte Belastungsrechnung basiert dabei auf einem als repräsentativ angenommenen Bundesstaatensteuersatz von 6 Prozent und auf der Annahme, dass nahezu 100 Prozent des Gewinns auf die GmbH & Co. KG und damit auf die natürlichen Personen entfallen. Zur weiteren Minimierung der US-Ertragsteuern und ggf. der US-Nachlasssteuern sollte in Betracht gezogen werden, dass die GmbH & Co. KG vor der Gründung der LP zur Behandlung als Corporation optiert (Hinweis auf das oben genannte. Check-the-box -Wahlrecht). Im Vergleich dazu ist die jährliche Gesamtsteuerbelastung bei einer Beteiligungsstruktur mit Kapitalgesellschaften (zum Beispiel einer Corporation, die von einer deutschen Kapitalgesellschaft gehalten wird, die wiederum Anteilseigner hat, die in Deutschland steuerlich ansässig sind) in der Regel höher (ca. 56 Prozent), wenn die US-Gewinne an die deutschen natürlichen Personen durchgeschüttet werden. Die steuerliche Behandlung einer LLC als Personengesellschaft nach deutschem Steuerrecht ist im Einzelfall von der Interpretation der deutschen Gesetze und Richtlinien abhängig. Insofern kann sich der unsachgemäße Einsatz einer solchen Rechtsform als Steuerfalle erweisen. Daher sollte die Rechtsform der LLC grundsätzlich nur für besondere Fallkonstellationen in Betracht gezogen werden. Vor einer Ausübung des oben genannte Check-the-Box Wahlrechts bzw. einer Änderung der bestehenden Beteiligungsstruktur sollte allerdings sichergestellt sein, dass die immanente steuerliche Fiktion der Liquidation der Altgesellschaft mit anschließender Einbringung des Vermögens in die Neugesellschaft nicht zur Aufdeckung und Versteuerung stiller Reserven führt. Des Weiteren sollte beachtet werden, dass die Übertragung des US-Unternehmens an eine ausländische Kapitalgesellschaft (oder ausländische Personengesellschaft, die für USsteuerliche Zwecke als Corporation behandelt wird) nicht unter die Inversion-Besteuerung der Sec IRC fällt, wonach die deutsche Gesellschaft mit ihrem weltweiten Einkommen in den USA steuerpflichtig werden würde.

5 - 5 - Fazit Insbesondere bei Familienunternehmen mit in Deutschland steuerlich ansässigen Gesellschaftern empfiehlt es sich im Rahmen der Wahl der Unternehmensrechtsform für das USA- Geschäft, steuerlich hybride Rechtsformen in Betracht zu ziehen. Unter Ausübung des Check-the-Box-Wahlrechts kann die Ertragsbesteuerung zumindest der natürlichen Personen in den USA sowie im Ablebensfall deren Nachlassbesteuerung in den USA vermieden werden. Vor Gründung eines US-Unternehmens bzw. zur Kontrolle der steuerlich optimalen Beteiligungsstruktur einer bereits existierenden US-Tochtergesellschaft sollte die geplante bzw. zu überprüfende US-Gesellschaftsform unter Berücksichtigung des Beteiligungsbildes in Deutschland einem Check-up unterzogen werden, um Steuerfallen zu vermeiden und um das höchstmögliche Maß an Ersparnis von US- und deutschen Steuern zu erreichen. Autor: Arnold Servo, CPA Partner Rödl & Partner 1900 West Loop South Houston, TX Tel.: Arnold.Servo@roedlUSA.com Ansprechpartner bei der IHK Düsseldorf Katrin Lange Tel lange@duesseldorf.ihk.de Hinweis: Dieses Merkblatt soll als Service der Kammer nur erste Hinweise geben und erhebt daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden. Stand: Januar 2019