BGB 358 Abs. 3, 355, 492, 652 Verbundenes Geschäft bei Vermittlung von Bauträgervertrag und Finanzierung durch denselben Makler. I.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 358 Abs. 3, 355, 492, 652 Verbundenes Geschäft bei Vermittlung von Bauträgervertrag und Finanzierung durch denselben Makler I. Sachverhalt Eine Landesbausparkasse (LBS) vermittelt für den Bauträger B schlüsselfertig zu erstellende Häuser und erhält dafür vom Bauträger Maklerprovision. Zugleich besorgt die LBS dem Erwerber die Finanzierung bei der örtlichen Sparkasse und erhält auch dafür Provision. Die Finanzierungsgrundschuld für die Sparkasse wird sofort im Anschluss an den Bauträgervertrag beurkundet. In einer Sachverhaltsalternative ist die Bauträger-GmbH nicht wirtschaftlich unabhängig, vielmehr hält die örtliche Sparkasse 50 % der Geschäftsanteile. Nur die anderen 50 % gehören dem Unternehmer selbst. In einer dritten Variante holt der Erwerber zunächst bei verschiedenen Geldinstituten Finanzierungsangebote ein. Auf das Angebot der Sparkasse geht er erst ein, nachdem er dieses als das für ihn günstigste eingestuft hat. II. Fragen 1. Sind Bauträgervertrag und Darlehensvertrag verbundene Rechtsgeschäfte, so dass ein Widerrufsrecht für das Verbraucherdarlehen auch den Bauträgervertrag erfassen würde? 2. Ist dies anders zu beurteilen, wenn der Erwerber den Entschluss, den Darlehensvertrag mit der Sparkasse abzuschließen, erst zu einem späteren Zeitpunkt und nach Prüfung mehrerer Angebote fasst? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de Internet: user/mr/pool/11430.doc

2 Seite 2 3. Ist das Kreditinstitut (hier: die Sparkasse) gegenüber dem Bauträger verpflichtet, die Widerrufsbelehrung richtig und vollständig zu erteilen und haftet sie dem Bauträger für den durch die unvollständige Belehrung entstehenden Schaden? III. Zur Rechtslage 1. Definition des verbundenen Geschäftes a) Allgemeine Definition 358 Abs. 3 S. 3 BGB enthält eine gesonderte Legaldefinition des verbundenen Vertrages beim Grundstückserwerb. Danach liegt ein verbundenes Geschäft zum einen bei Personeneinheit vor, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft (Variante 1). Für die zweite Variante, dass der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, nennt das Gesetz drei Fälle: - Der Darlehensgeber macht sich die Veräußerungsinteressen des Unternehmers ganz oder teilweise zu eigen. - Der Darlehensgeber übernimmt bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers. - Der Darlehensgeber begünstigt den Veräußerer einseitig. Diese drei Fallgruppen des Zusammenwirkens zwischen Darlehensgeber und Unternehmer sind dabei nach wohl h. M. abschließend zu verstehen (MünchKomm-Habersack, BGB, 4. Aufl. 2003, 358 BGB Rn. 50 und 54; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 2004, 358 BGB Rn. 48 und 52; a. A. Artz, BKR 2002, 603; Schmidt-Räntsch, ZIP 2002, 1100; ebenso wohl Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl. 2006, 358 BGB Rn. 15). Mit der gesonderten Legaldefinition des verbundenen Vertrages beim Immobilienerwerb wollte der Gesetzgeber den Begriff des verbundenen Geschäftes beim Grundstückserwerb enger fassen als bei anderen Vertragsarten. Dies ergibt sich etwa aus der Begründung des Rechtsausschusses:

3 Seite 3 Ohne eine entsprechende Ergänzung wäre die Verbindung eines Immobiliardarlehensvertrags jedoch mit dem finanzierten Geschäft gemäß 358 Abs. 3 Satz 2 immer dann anzunehmen, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder beim Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Immobilienverkäufers bedient. Speziell die in der Immobilienfinanzierung tätigen Kreditinstitute sind in der Mehrzahl der Fälle darauf angewiesen, sich in irgendeiner Form der Mitwirkung des Veräußerers zu bedienen. So ist zum Beispiel eine Immobilienfinanzierung regelmäßig nicht ohne die Bereitschaft des Verkäufers darstellbar, dem Erwerber eine Finanzierungsvollmacht zur Belastung des Grundstücks zu erteilen. Auch ist zu berücksichtigen, dass gerade die auf die Finanzierung von Immobilien spezialisierten Kreditinstitute keine oder lediglich wenige Filialen haben. Würde man es hier bei der allgemeinen Vermutungsregelung des 358 Abs. 3 Satz 2 belassen, wäre die Mehrzahl der Immobiliardarlehensverträge als verbundenes Geschäft zu behandeln, ohne dass dies in einer finanziellen Verbundenheit oder einem Zusammenwirken des Kreditinstituts mit dem Verkäufer eine innere Rechtfertigung finden würde. Es bedarf deshalb einer Sonderregelung, die an diese innere Rechtfertigung der Durchgriffshaftung anknüpft. Dazu sollen die einschlägigen Fallgruppen ausdrücklich genannt werden. (BT-Drucks. 14/9266 vom , S ). Der Wunsch nach einer engeren Fassung des Begriffes des verbundenen Geschäftes beim Immobilienerwerb ergibt sich etwa auch aus dem Änderungsantrag des Bundesrates (BT-Drucks. 14/9531 vom , S. 3-4), der im Wesentlichen die später auch Gesetz gewordene Formulierung vorgeschlagen hat. In der Begründung des Rechtsausschusses ist als Beispiel ausdrücklich genannt, dass es für ein verbundenes Geschäft noch nicht genügt, wenn dasselbe Kreditinstitut sowohl den Bauträger wie den Erwerber finanziert (BT-Drucks. 14/9266, S. 47). Aus den beiden Entscheidungen des EuGH auf die Vorlagebeschlüsse des LG Bochum und des OLG Bremen hin (EuGH, Urt. v RS C-350/03, Schulte, und RS C-229/04, Crailsheimer Volksbank beide im Internet auf der Homepage des DNotI: unter Rechtsprechung/Volltextrecherche - Urteile) vermögen wir keine Hinweise für abweichende europarechtliche Vorgaben für die Auslegung des Begriffs des verbundenen Vertrages in 358 Abs. 3 BGB zu entnehmen.

4 Seite 4 b) 50 %ige Beteiligung des Darlehensgebers in der Bauträger-GmbH Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des 358 Abs. 3 S. 3 Variante 1 BGB liegt zwingend ein verbundener Vertrag vor, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft. Ein Teil der Kommentarliteratur fasst nur die rechtliche Personenidentität unter die erste Variante, während bei gesellschaftsrechtlich begründeter oder wirtschaftlicher Verflechtung von Darlehensgeber und Unternehmer die wirtschaftliche Einheit allein auf die Absatzförderung durch den Darlehensgeber gegründet werden könne (MünchKomm-Habersack, 358 BGB Rn. 52 und 45). Grüneberg geht hingegen davon aus, dass die erste Variante auch dann vorliegt, wenn Veräußerer eine Tochtergesellschaft ist oder er den Veräußerer beim Vertragsschluss vertritt (Palandt/Grüneberg, 358 BGB Rn. 15). (Nicht behandelt fanden wir diese Frage hingegen in den Kommentierungen bei Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl. 2004, 358 BGB; Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, 358 BGB; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 2004, 358 BGB.) Für das Merkmal der Tochtergesellschaft wird man wohl an ähnliche Kriterien wie bei verbundenen Unternehmen i. S. des 17 AktG anknüpfen. Bei einer 50 %igen Beteiligung gilt nach wohl h. M. noch nicht die Beherrschungsvermutung des 17 Abs. 2 AktG. Jedoch kann bei Hinzutreten weiterer Umstände eine Beherrschung vorliegen (vorliegend wäre etwa daran zu denken, dass die Sparkasse möglicherweise aufgrund der von ihr gewährten Kredite faktisch das Unternehmen beherrschen kann). Nach Auffassung von Grüneberg wäre damit möglicherweise bereits aufgrund der Kapitalbeteiligung ein verbundener Vertrag i. S. des 358 Abs. 3 S. 3 BGB zu bejahen. Nach der Gegenauffassung von Habersack wäre die Kapitalbeteiligung des Kreditinstitutes am Unternehmer (Bauträger-GmbH) als solche noch nicht hinreichend für ein verbundenes Geschäft. Sie könnte allenfalls im Rahmen einer Prüfung der Förderung des Grundstückserwerbs ein Indiz darstellen. c) Maklertätigkeit zugleich für Unternehmer wie für Darlehensgeber Verschiedene Literaturstimmen bejahen ein verbundenes Geschäft, falls das finanzierende Kreditinstitut zugleich den Grundstückserwerb als Makler ( 652 BGB) vermittelt (Kulke, ZfIR 2004, 713, 715; Lauer, BKR 2004, 92, 96; Litzenburger, RNotZ 2002,

5 Seite 5 444, 446; ebenso Palandt/Grüneberg, 358 BGB Rn. 16; als Möglichkeit ebenso Volmer, MittBayNot 2002, 336, 339), während andere Literaturstimmen dies ablehnen (Dörrie, ZfIR 2002, 685, 688; Hertel, in: Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, S. 406; der., Verbundene Geschäfte beim Grundstückskaufvertrag, in: NotRV, Hrsg., Der notarielle Kaufvertrag: Eine Bestandsaufnahme der Schuldrechtsreform und der europäischen Einflüsse, Symposium des Instituts für Notarrecht an der Universität Würzburg, 2005, S. 133, 160). Beide Meinungen differenzieren dabei nicht danach, ob die Vermittlung durch das finanzierende Kreditinstitut selbst oder durch deren Immobilientochter erfolgt (Palandt/Grüneberg, a. a. O.; Hertel, a. a. O.). Für das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts lässt sich anführen, dass das Werben von Erwerbsinteressenten eine Funktion des Veräußerers ist. Dagegen wird angeführt, dass die Rolle des Maklers eine dritte Rolle ist, die weder die Rolle des Verkäufers noch die des Käufers ist, sondern in 652 ff. BGB ausdrücklich als eigenständige Rolle vorgesehen ist. Ebenso wird angeführt, dass ausweislich der Gesetzesbegründung ein verbundenes Geschäft nur in Ausnahmefällen vorliegen sollte, das aber angesichts der Tatsache, dass vor allem in ländlichen Bereichen, in denen typischerweise die Sparkassen und Volksbanken selbst oder über ihre Maklertöchter einen Großteil der örtlichen Maklertätigkeit abwickeln, ansonsten bei der Veräußerung durch Unternehmer regelmäßig verbundene Geschäfte vorlägen (Hertel, in: Amann/Brambring/Hertel, 2. Aufl., S. 406). Eine eindeutige Antwort lässt sich damit nicht geben, da die Frage in der Literatur strittig ist. Rechtsprechung hierzu ist uns keine ersichtlich. Noch unter Anwendung des 9 VerbrKrG hatte der XI. Zivilsenat des BGH ein verbundenes Geschäft bejaht, wenn der Vertriebsbeauftragte des Anlagenvertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagenvertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGH MittBayNot 2004, 122 = NJW 2003, 3703 = WM 2003, 2232 = ZfIR 2003, 1029 m. Anm. Volmer = ZIP 2003, 2111). In ersten literarischen Stellungnahmen wurde dies auch nach neuem Recht ( 358 Abs. 3 BGB) als klassischer Fall des verbundenen Geschäftes angesehen (Fischer, ZAP Fach 8, 369, 370; Hertel, in: Amann/Brambring/Hertel, 2. Aufl., S. 406; Hoffmann, ZIP 2002, 1066, 1073 f.; Lauer, BKR 2004, 92, 96). Daran könnte man zweifeln, wenn man

6 Seite 6 sich die gesetzliche Definition genauer ansieht. Denn beim verbundenen Grundstücksgeschäft kommt es nun nicht darauf an, ob sich der Darlehensgeber der Mitwirkung des Unternehmers bedient, sondern genau umgekehrt, ob der Darlehensgeber Funktionen des Veräußerers übernimmt. Dies wäre doch eher umgekehrt der Fall, wenn ein Mitarbeiter der Bank zugleich für den Abschluss des Bauträgervertrages wirbt (Hertel, Verbundene Geschäfte beim Grundstückskaufvertrag, in: NotRV, Hrsg., Der notarielle Kaufvertrag: Eine Bestandsaufnahme der Schuldrechtsreform und der europäischen Einflüsse, Symposium des Instituts für Notarrecht an der Universität Würzburg, 2005, S. 133, 161). Zu einem verbundenen Geschäft käme man aber wohl jedenfalls dann, ob man die Tätigkeit des Vertriebsbeauftragten des Anlagenvertreibers auch dem finanzierenden Kreditinstitut zurechnet. d) Auswahl des finanzierenden Kreditinstitutes unter mehreren Angeboten Schließlich sei die Sachverhaltsvariante untersucht, dass der Erwerber sich erst nach Einholung verschiedener Angebote schließlich für die Finanzierung durch die Sparkasse entscheidet. Die Verbindung zwischen Bauträgervertrag und Kreditfinanzierung läge damit nur darin, dass ein zum selben Konzern wie die finanzierende Sparkasse gehörendes Unternehmen als Makler für den Bauträger tätig war. Nach dem Gesetzeswortlaut würde dies wohl keinen Unterschied zu den vorstehenden Sachverhaltsvarianten machen. Denn anders als bei sonstigen finanzierten Geschäften kommt es nicht darauf an, ob sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages der Mitwirkung des Unternehmers bedient ( 358 Abs. 3 S. 2 BGB), sondern ob umgekehrt der Darlehensgeber Funktionen des Veräußerers übernimmt. Dies hätte er hier nach einer Auffassung getan, wenn der Darlehensgeber (bzw. eine Tochtergesellschaft oder ein konzernverbundenes Unternehmen) den Grundstückserwerb makelt. 2. Rechtsfolgen des Verbraucherwiderrufes a) Widerruf erfasst verbundenes Grundstücksgeschäft Handelt es sich um verbundene Verträge i. S. des 358 Abs. 3 S. 3 BGB, so ist der Verbraucher mit dem Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrages nach 495, 355 BGB auch nicht mehr an den Erwerbsvertrag über das Grundstück gebunden ( 358 Abs. 2 BGB). Ein Ausschluss des Widerrufsrechts durch Vereinbarung war lediglich

7 Seite 7 vor dem bei Immobiliardarlehensverträgen möglich, die keine Haustürgeschäfte waren ( 506 Abs. 3 BGB in der vor dem geltenden Fassung). Nach dem Gesetz hat der Kreditgeber beim Verbraucherkredit den Verbraucher über sein Widerrufsrecht zu belehren. Die Widerrufsfrist beginnt erst mit der ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung ( 355 Abs. 2 BGB). b) Verpflichtung des Kreditinstitutes gegenüber dem Bauträger zur ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung Belehrt der Kreditgeber nicht ordnungsgemäß, so erlischt das Widerrufsrecht nicht ( 355 Abs. 3 S. 3 BGB). Der Verbraucher könnte also ggf. das Verbraucherdarlehen auch noch nach Jahr und Tag widerrufen mit der Folge, dass dann auch der Grundstückserwerb bzw. hier der Bauträgervertrag rückabzuwickeln wäre ( 358 Abs. 2 BGB). Für die Rückabwicklung tritt der Darlehensgeber nach 358 Abs. 4 S. 3 BGB im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer beim Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist. Soweit also der Erwerber bereits an den Bauträger gezahlt hat, kann er Befreiung von seinen Darlehensverbindlichkeiten gegen Rückgabe oder genaue Herausgabe des erworbenen Bauträgerobjektes verlangen (vgl. BGHZ 156, 46 = DNotZ 2004, 135 = NJW 2003, 2821 = WM 2003, 1762 = ZIP 2003, 1592). Der Bauträger wäre dann von der Rückabwicklung hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen nicht betroffen. Denn dann könnte das Kreditinstitut gegen den Bauträger lediglich aus abgetretenem Recht des Erwerbers vorgehen. Soweit hingegen der Bauträgervertrag noch nicht abgewickelt ist, wäre er mit dem Widerruf durch den Verbraucher hinfällig. Hinsichtlich der noch nicht abgewickelten Leistungen bestünde damit ein Risiko des Bauträgers. Ein gesetzlicher Anspruch des Bauträgers gegen den Kreditgeber auf ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung ist nicht erkennbar. Ein solcher Anspruch könnte sich allenfalls aus vertraglichen Beziehungen ergeben. Vorliegend bestehen aber keine vertraglichen Beziehunge n zwischen dem Kreditgeber (Sparkasse) und dem Unternehmer (Bauträger- GmbH), sondern lediglich gegenüber der LBS als für die Veräußerung bzw. die Finan-

8 Seite 8 zierung eingeschalteten Makler. Hier könnte man möglicherweise an eine Nebenpflicht aus dem Maklervertrag denken. Diesbezüglich fanden wir aber keinerlei Hinweise in der Literatur. c) Belehrungspflicht des Notars ( 17 Abs. 1 BeurkG)? Da das Widerrufsrecht nicht Wirksamkeitsvoraussetzung des vom Notar beurkundeten Grundstückskaufvertrages ist und da jedenfalls der Erwerber durch das Bestehen des Widerrufsrechtes nicht schlechter gestellt ist, und da dem Notar die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Eingreifen eines Widerrufsrechts in der Regel nicht erkennbar sind, besteht nach Ansicht der Literatur soweit sich diese zu dieser Frage äußert grundsätzlich keine Rechtsbelehrungspflicht des Notars über das Widerrufsrecht (Hertel, in: NotRV, Hrsg., Symposium 2005, S. 133, 164; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, 17 BeurkG Rn. 251 ff.).