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1 (3) Geklärte und offene Rechtsfragen Ungeachtet der Kritik muss die vom EuGH geschaffene Rechtslage als Datum hingenommen werden. Nachdem heute geklärt ist, dass man sich den strengen Kapitalaufbringungsvorschriften etwa des deutschen GmbH-Rechts durch Gründung einer Ltd. entziehen kann, hat dies zu einem regelrechten Ltd.-Boom geführt. 1 Frankreich reagierte darauf und stellt den Gesellschaftern der S.A.R.L. (entspricht unserer GmbH) die Festlegung der Höhe des Stammkapitals in der Satzung frei. 2 Die Bundesregierung hat nun eine GmbH- Reform auf den Weg gebracht, die eine Absenkung des Mindestammkapitals auf und eine erleichterte Gründung vorsieht. 3 Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) wird derzeit diskutiert. 4 Auch der 66. Deutsche Juristentag hat sich mit der Frage beschäftigt. 5 Die Nachteile einer Ltd.-Gründung bestehen darin, dass das englische Recht zumindest auf dem Papier eine strenge Haftung der Geschäftsführer vorsieht, falls diese die Gesellschaft trotz Insolvenzreife nicht aus dem Verkehr ziehen (sog. wrongful trading). 6 Auch wird die Gesellschaft aus dem Register wieder gelöscht, wenn den Pflichten zur Offenlegung etwa des Jahresabschlusses (in englischer Sprache) nicht rechtzeitig nachgekommen wird. Schließlich können die Gläubiger einer Ltd. leichter Insolvenzantrag stellen als die Gläubiger einer GmbH. Offen ist die Frage, welchen Regeln des deutschen Rechts eine ausschließlich in Deutschland tätige Ltd. ohne Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit unterworfen werden darf. In der Literatur ist hierzu eine Reihe spezieller Werke erschienen, auf die der Interessierte verwiesen sei. 7 1 Nach jüngsten Studien gibt es eine Trendwende, wonach der Anteil der Ltd-Gründungen stark zurückgeht und bestehende Ltd. zum Großteil wieder gelöscht wurden, s. Niemeier, ZIP 2007, Vgl. Art. L Code de Commerce: Le montant du capital de la societé est fixé par les statuts. 3 Vgl. dazu etwa Ch. Teichmann, NJW 2006, Vgl. zb Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV, abgedruckt in NZG 2007, 735. Weitere Materialien auf der homepage von Moellers (Uni-Augsburg). 5 Die Beschlüsse der wirtschaftsrechtlichen Abteilung sind abrufbar unter 6 Eingehend dazu Habersack/Verse, Wrongful Trading, ZHR 168 (2004), S. 174 ff. Allgemein zu Vor- und Nachteilen einer Ltd.-Gründung etwa Römermann, NJW 2006, 2065 m.w.n. 7 Vgl. insbes. Eidenmüller (Hrsg), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004; Hirte/Bücker (Hrsg.), Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2005; Lutter (Hrsg.), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005.

2 Einigkeit besteht darüber, dass spezifisch gesellschaftsrechtliche Regeln, etwa über die Handelndenhaftung ( 11 GmbHG) 8 oder die Vertretung durch die Geschäftsführer ( 35 ff. GmbHG) 9 keine Anwendung finden, sich diese Fragen vielmehr nach den britischen Regeln im Company Act richten. Hierzu rechnet grundsätzlich auch die Frage der zulässigen Firmierung. 10 Ebenso einig ist man sich, dass die für alle in Deutschland tätigen Unternehmen geltenden Regeln des allgemeinen Verkehrsrechts, wie etwa die Vorschriften des Deliktsrechts ( 823 ff. BGB) oder des Registerrechts (z.b. 13d ff. HGB) 11 ohne Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit auch auf die Ltd. angewendet werden dürfen. 12 Darunter fiele auch die Existenzvernichtungshaftung, wenn man sie auf 826 BGB stützte und in der missbräuchlichen Verwendung der GmbH eine deliktische Schädigung der Gläubiger sähe. 13 Umstritten ist hingegen, ob die Vorschriften über die Mitbestimmung, die Regeln zum Eigenkapitalersatz und vor allem die Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrags bei Zahlungsfähigkeit oder Überschuldung auf die Ltd. anzuwenden sind. 14 Während für die Mitbestimmung die Frage wohl verneint werden muss (mit der Folge, dass durch Gründung einer Briefkasten -plc das deutsche Mitbestimmungsrecht ausgehebelt werden kann), werden die beiden anderen Fragen z.t. bejaht, da es sich hier der Sache nach um eine insolvenzrechtliche Regelung handele, das Insolvenzrecht aber wie das Deliktsrecht zum allgemeinen Verkehrsrecht gehöre, dass von jedermann zu beachten sei. Diese These wird vor allem für die Insolvenzantragspflicht vertreten. 15 Der Gesetzgeber des MoMiG steht 8 Vgl. BGH NJW 2005, 1648 = ZIP 2005, 805 (keine Handelndenhaftung); dazu Eidenmüller, NJW 2005, Vgl. OLG Frankfurt DB 2006, Vgl. - differenzierend - OLG München NZG 2007, 824 (betr. 18 HGB). 11 Vgl. EuGH NJW 2006, innoventif (betr. Kostenvorschuss); BGH NZG 2007, 592 Rn. 12 (betr. Eintragung eines von deutschem Tätigkeitsverbot betroffenen directors); OLG Hamm ZIP 2006, 1947 (betr. Eintragungsunterlagen). Vgl. auch KG ZIP 2005, 989 (Nachweis der Existenz der Gesellschaft durch beglaubigte Unterlagen). 12 Letzteres wird durch den Umstand gestützt, dass die Eintragungspflichten z.t. durch Sekundärrecht vereinheitlicht sind, s. dazu noch unten III: 13 Angedeutet bei BGH NJW 2005, 1648 (letzter Satz); kritisch aber Eidenmüller, a.a.o. - In seiner neuesten Rechtsprechung sieht der BGH in der Existenzvernichtung eine sittenwidrige Schädigung der Gesellschaft (vgl. BGH NZG 2007, Trihotel). Trotz der deliktischen Einkleidung handelt es sich damit um eine gesellschaftsrechtliche Haftung, die auf die Ltd. nicht anwendbar sein dürfte. 14 Vgl. dazu etwa Habersack, 3 Rn. 23 ff.; Ulmer, NJW 2004, 1201 ff.; Altmeppen, NJW 2004, 97 ff.; Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083; Borges, ZIP 2004, 733; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, 1 Rn. 42 ff. 15 Vgl. LG Kiel ZIP 2006, 1248 m. krit. Anm. Just; umfassend Th. Buchmann, Die Insolvenz der englischen Limited in Deutschland, Diss. Trier 2006; a.a. z.b. von Hase, BB 2006, 2141 ff.; Stefanie Mayer, Insolvenzantragspflicht und Scheinauslandsgesellschaften, Diss. Trier 2007/2008.

3 auf einem ähnlichen Standpunkt und will die betreffenden Regeln daher aus dem GmbHG in die InsO verpflanzen. Folgt man dem, dann haftet der Geschäftsführer (director) einer in Deutschland tätigen Ltd. bei Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht den Gläubigern persönlich, da 64 Abs. 1 GmbHG (nach dem MoMiG: 15a InsO) als Schutzgesetz i.s.v. 823 Abs. 2 BGB angesehen wird. Ob der EuGH diese Auffassung vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit teilen wird, ist allerdings zweifelhaft. Exkurs: Bei der Insolvenz einer grenzüberschreitenden Gesellschaft sind die Vorschriften der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO) zu beachten. Danach sind für die Insolvenzeröffnung die Gerichte desjenigen Staates zuständig, in dem die Gesellschaft den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen hat ( center of material interest abgekürzt COMI, vgl. Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO). Bei Gesellschaften wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass dieser Ort dort liegt, wo die Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat (Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO). 16 Kann ein Gläubiger nachweisen, dass eine Ltd. ausschließlich in Deutschland tätig ist, so sind die deutschen Gerichte für das Insolvenzverfahren zuständig. 17 Über die Durchführung des Verfahrens selbst enthält die EuInsVO keine Regeln, enthält aber den wichtigen Verweis, dass das Insolvenzrecht desjenigen Staates anzuwenden ist, in dem das Verfahren zuerst eröffnet wird (Art. 4 Abs. 1 EuInsVO). Wird das Verfahren über die Ltd. also in Deutschland eröffnet, gilt auch deutsches Insolvenzrecht 18 und damit - seine insolvenzrechtliche Qualifikation unterstellt - 64 Abs. 1 GmbHG. Die Verfahrenseröffnung in einem Mitgliedstaat ist von allen anderen EU-Staaten selbst dann anzuerkennen, wenn das Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen haben sollte. 19 Das kann zu einem Wettrennen der Insolvenzgerichte bzw. der Insolvenzgläubiger führen ( race to the courtroom ). Schwierige Fragen bereitet schließlich nach wir vor die Sitzverlegung. Eine entsprechende Richtlinie ist bislang nicht verabschiedet (dazu unten III.). Geklärt ist nach den genannten EuGH-Entscheidungen (insbes. Überseering) lediglich, dass der Zuzugsstaat die Anerkennung einer ausländischen Gesellschaft, der von ihrem Heimatland der Wegzug gestattet wird, nicht verweigern darf. Nicht geklärt ist dagegen, ob der Wegzugsstaat gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt, wenn er den Wegzug einer Gesellschaft unverhältnismäßig erschwert. Nach der Daily-Mail-Doktrin, die durch Inspire Art ausdrücklich bestätigt wurde (s.o.), ist die Frage zu verneinen. Etwas anderes wird z.t. aus der (steuerrechtlichen) Entscheidung Hughes des Lasteyrie du Saillant abgelesen: 16 Diese Vermutung wird nicht bereits dadurch entkräftet, dass es sich um die Tochtergesellschaft einer ausländischen Konzernmutter handelt, EuGH v = ZIP 2006, 907 Eurofood/Parmalat. 17 Vgl. LG Duisburg NZG 2007, LG Duisburg, ebd. Ob die insolvente Gesellschaft überhaupt noch existiert (und damit noch insolvenzfähig ist), richtet sich dagegen wieder nach ihrem Heimatrecht, für die Ltd. also nach britischem Recht, s. LG Duisburg a.a.o. 19 Vgl. EuGH, a.a.o.

4 Fall 7: Erschwerte Steuerflucht - EuGH v , NJW 2004, Hughes des Lasteyrie du Saillant Sachverhalt: Ein französische Staatsbürger hält beträchtliche Anteile an einem französischen Unternehmen. Er verlegt seinen Wohnsitz nach Belgien. Nach französischem Steuerrecht muss er nun den stillen Wertzuwachs seiner Beteiligung versteuern. Diese Regelung soll der Steuerflucht begegnen. Entscheidung: Der EuGH hält die französische Regelung für unvereinbar mit der Niederlassungsfreiheit: Der Steuerpflichtige wird allein wegen der Verlegung seines Wohnsitzes ins Ausland für ein Einkommen steuerpflichtig, das noch nicht realisiert ist und über das er somit nicht verfügt, während die Wertsteigerungen, wenn er in Frankreich bliebe, nur steuerpflichtig würden, wenn und soweit sie tatsächlich realisiert worden sind. Diese unterschiedliche Behandlung... ist geeignet, einen Steuerpflichtigen von einer solchen Wohnsitzverlegung abzuhalten. (Tz. 46)... Mit der Unterstellung, dass Steuerpflichtige, die ihren Wohnsitz ins Ausland verlegen, die Umgehung des französischen Steuerrechts beabsichtigen, geht die französische Vorschrift weit über das hinaus, was zur Erreichung des mit ihm verfolgten Ziels erforderlich ist (Tz. 52). Ob diese Entscheidung - entgegen Daily-Mail - auch die Erschwerung des Wegzugs von Gesellschaften für unzulässig erklärt, ist ungeklärt. Zwar heißt es in dem Urteil, dass die Niederlassungsfreiheit es dem Herkunftsmitgliedstaat verbiete, die Niederlassung seiner Staatsangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat zu behindern (Tz. 42). Diese Passage war jedoch auch schon in Daily-Mail enthalten. Vor allem aber betrifft Hughes des Lasteyrie den Wegzug einer natürlichen Person, welcher in Daily-Mail größere Freiheiten als juristischen Personen zugestanden wurden. Da Daily-Mail in Inspire Art zumindest nicht explizit aufgegeben wurde, in Hughes des Lasteyrie hingegen gar nicht zitiert wird, ist nicht anzunehmen, dass der EuGH die Daily-Mail-Regel aufgeben wollte. Insoweit muss die weitere Rechtsprechung aus Luxemburg abgewartet werden. 20 Vertiefung: Geht man damit nach wie vor von unterschiedlichen Standards hinsichtlich Zuzug (Centros-Regel) und Wegzug (Daily-Mail-Regel) aus, gilt für die Sitzverlegung folgendes: 21 Zu unterscheiden ist danach, ob der Satzungs- oder der Verwaltungssitz (oder beide) verlegt werden sollen und ob das Herkunfts- und das 20 Hier ist neuerdings auf die Entscheidung EuGH NJW 2007, 2905 Rn. 26 (Rewe/FA Köln) zu verweisen, wonach die Niederlassungsfreiheit es dem Herkunftsstaat verbietet, die Niederlassung eines seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat zu behindern (unter Hinweis auf EuGH NZG 1998, 650 Rn ICI und EuGH NZG 2006, 109 Rn Marks & Spencer). 21 Vgl. näher Bachmann in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, 2007, 262 Rn. 74 ff.; Müller in: Spindler/Stilz (ebd.), IntGesR Rn. 1 ff.; MünchKommBGB/Kindler, IntGesR (Bd. 11), Rn. 497 ff.

5 Aufnahmeland der Gründungs- oder der Sitztheorie folgt. Verlegt eine im EU-Ausland wirksam gegründete Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, muss Deutschland die Gesellschaft jedenfalls dann in ihrer ausländischen Form anerkennen, wenn das Herkunftsland der Gründungstheorie folgt, also den identitätswahrenden Wegzug gestattet. 22 Das ist die Folge der dargestellten EuGH-Entscheidungen (Centros, Überseering, Inspire Art). Allerdings steht es dem Herkunftsstaat frei, seinerseits die Auflösung der Gesellschaft anzuordnen (Daily-Mail-Regel). Dann muss diese in Deutschland auch nicht mehr anerkannt werden. Verlegt eine deutsche Gesellschaft ihren Verwaltungssitz ins Ausland, soll dies nach traditioneller Ansicht zur Auflösung der Gesellschaft führen, weil es sich dann nicht mehr um eine deutsche Gesellschaft handeln könne. 23 Europarechtlich dürfte dies nicht zu beanstanden sein (Daily-Mail-Regel), doch wird heute zunehmend in Frage gestellt, ob diese strenge Rechtsfolge wirklich angemessen ist. 24 Soll hingegen nur der Satzungsitz einer fremden Gesellschaft nach Deutschland verlegt werden (was durch Satzungsänderung zu geschehen hat), bleibt die Gesellschaft eine solche ausländischen Rechts, wenn der Herkunftsstaat der Sitztheorie folgt. Folgt er dagegen der Gründungstheorie, findet auf die Gesellschaft deutsches Gesellschaftsrecht Anwendung. In beiden Fällen würde eine entsprechende Satzungsänderung nicht in das deutsche Handelsregister eingetragen: Im ersten nicht, weil keine deutsche Gesellschaft vorliegt, im zweiten nicht, weil die Gesellschaft nicht den Anforderungen des deutschen Rechts genügt. Die Verlegung des Satzungssitzes einer deutschen Gesellschaft ins Ausland ist aus deutscher Sicht unzulässig, jedenfalls unbeachtlich, da eine deutsche Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz aus registerrechtlichen Gründen in Deutschland haben muss. c) Grenzüberschreitende Umwandlungen Die Niederlassungsfreiheit ist nicht nur berührt, wenn es um Zweigniederlassungen oder die Verlegung des Verwaltungssitzes geht, sondern auch dann, wenn eine bestehende Gesellschaft mit einer ausländischen Gesellschaft verschmelzen möchte. Hierzu hat die EU eine eigene Richtlinie verabschiedet (dazu unten, III.). Noch bevor diese von den Mitgliedsstaaten umgesetzt werden konnte, preschte der EuGH mit einer weiteren Aufsehen erregenden Entscheidung vor: Fall 8: Grenzüberschreitende Verschmelzung EuGH v , NJW 2006, 425 = ZIP 2005, 1227 ( SEVIC ) Sachverhalt: Die deutsche SEVIC Systems AG mit Sitz in Neuwied und die luxemburgische Security Vision S.A. schlossen einen Verschmelzungsvertrag, wonach die SA unter Auflösung ohne Abwicklung auf die AG verschmolzen werden sollte. Das Amtsgericht 22 Folgt das Herkunftsland der Sitztheorie, verweist also auf deutsches Gesellschaftsrecht zurück, dann findet deutsches Gesellschaftsrecht Anwendung (vgl. Art. 4 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Die Gesellschaft wird also nicht in ihrer ausländischen Rechtsform anerkannt. Das ist europarechtlich zulässig, weil das ausländische Recht selbst der Gesellschaft die Anerkennung entzieht, was es nach der Daily-Mail-Doktrin darf, vgl. MünchKommBGB/Kindler, IntGesR (Bd. 11), Rn. 407; a.a. W.H. Roth, FS Heldrich (2005), S Vgl. BGHZ 25, 134, 144 = NJW 1957, 1433; Staudinger/Großfeld IntGesR Rn 608 ff, 617, 634 ff. 24 Ablehnend etwa Hüffer in MünchKomm Rn 36; Hueck/Windbichler GesR 31 Rn 8.

6 Neuwied lehnte die Eintragung der Verschmelzung ins deutsche Handelsregister ab, weil das UmwG nur die Verschmelzung von Rechtsträgern mit Sitz in Deutschland vorsehe. Entscheidung: Nach Auffassung des EuGH verstößt die Entscheidung des Amtsgerichts gegen die Niederlassungsfreiheit. Deutsche und ausländische Gesellschaften würden unterschiedlich behandelt, womit die Niederlassungsfreiheit beschränkt werde. Eine Rechtfertigung sei nicht erkennbar, weil die vollständige Versagung der Eintragung jedenfalls über das hinausgehe, was im Interesse von Gläubigern oder Minderheitsgesellschaftern erforderlich sei. Das Urteil in mancherlei Hinsicht bemerkenswert. Zum einen lag zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits der Entwurf einer Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung vor, so dass es nahe gelegen hätte, richterliche Zurückhaltung zu üben und den Erlass dieser Richtlinie abzuwarten. Stattdessen wurde die Richtlinie durch den EuGH überholt mit der Folge, dass nunmehr die Frage aufgetaucht ist, ob die Richtlinie (und die zu ihrer Umsetzung ergehenden Gesetze) ihrerseits zu eng ist und womöglich gegen die Grundfreiheiten verstößt. Theoretisch ist ein solcher Verstoß von Sekundär- gegen Primärrechtdenkbar, doch praktisch vom EuGH bislang nicht angenommen worden. Zum anderen ist - worauf im SEVIC-Verfahren zu Recht hingewiesen wurde - eine grenzüberschreitende Verschmelzung nur in einem formalen Verfahren möglich, welches sich aus den Grundfreiheiten selbst nicht ablesen lässt. Auch aus diesem Grunde wäre es weise gewesen, den Erlass der Richtlinie abzuwarten. Schließlich stellt sich nunmehr die Frage, ob auch die Sitzverlegung anders zu behandeln ist. Die Verschmelzung einer Gesellschaft auf eine ausländische Gesellschaft führt dazu, dass erstere in letzterer aufgeht, also gewissermaßen ein neues Rechtskleid annimmt. Wenn das europarechtlich geboten ist, müsste folgerichtig auch die bloße Verlegung des Satzungssitzes in einen anderen Staat mit der Folge eines Rechtsformwechsels zulässig sein. Damit gerät auch die Daily-Mail-Regel auf den Prüfstand, denn SEVIC kann auch so gelesen werden, dass nicht nur Deutschland (= Aufnahmestaat der übernehmenden Gesellschaft), sondern auch Luxemburg (= Herkunftsstaat der verschmolzenen Gesellschaft) der Verschmelzung keine Steine in den Weg legen darf. 25 Damit wäre die Daily-Mail-Regel überholt. Wiederum muss die weitere Rechtsprechung des EuGH abgewartet werden. 25 In diesem Sinne etwa Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 771 m.w.n.

DNotI. Dokumentnummer: 31wx92_06 letzte Aktualisierung: 17.08.2007. OLG München, 07.03.2007-31 Wx 92/06. HGB 18 Abs. 1, 13d, 13e, 13g; EGV Art.

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