Referent: Rainer Ferslev, RA und FA für InsoR., Miet- und WEG-R, Hamburg

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1 Fortbildungsveranstaltung Insolvenz- und Gesellschaftshaftungsrecht 2013 Neueste Rechtsprechung und Entwicklung im Insolvenz- und Gesellschaftshaftungsrecht unter besonderer Berücksichtigung von Haftungsfragen für Geschäftsführer, Gesellschafter und Berater der GmbH Referent: Rainer Ferslev, RA und FA für InsoR., Miet- und WEG-R, Hamburg

2 2 Inhaltsverzeichnis 1. Nachrang der Darlehensforderung eines Gesellschafter- Gesellschafters auch bei Abtretung an Nichtgesellschafter - Gesellschafter und Zessionar als Anfechtungsgegner. BGH, Urteil vom IX ZR 32/12, ZIP 2013, 582 Seite 6 2. Keine Erstreckung einer englischen Restschuldbefreiung auf Organhaftungsansprüche bei vorsätzlicher Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds. OLG Köln vom U 298/11, ZIP 2013, 644 ff. Seite 8 3. Anwendbarkeit englischen Rechts auf das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen als unerlaubte Handlung. BGH, Urteil vom II ZR 192/13, ZinsO 2014, 452 ff. Seite Keine Massezugehörigkeit von Ansprüchen des Schuldners auf höchstpersönliche Dienstleistung (hier: Beratung in der Krise). BGH, Urteil vom IX ZR 69/12, ZIP 2013, 586 Seite Keine drittschützende Pflicht des Steuerberaters, im Rahmen seines allgemeinen Beratungsmandats auf eine Insolvenzgefahr hinzuweisen. BGH, Urteil vom IX ZR 64/12, ZIP 2013, 829 ff. Seite Zur Insolvenzanfechtung bei Rückzahlung von Staffel- Gesellschafterdarlehen zur Vorfinanzierung von Sozialversicherungsbeiträgen. BGH, Urteil vom IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734 Seite Zusammenfassung von Einzelkrediten zu Kontokorrentkrediten. BGH, Beschluss vom IX ZR 116/13, Beck RS 2014, Seite 22

3 3 8. Haftung des Geschäftsführers: Zahlung an einen Gesellschafter nach bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit. BGH, Urteil vom II ZR 298/11, GmbHR 2013, 31 ff. Seite Haftung des Geschäftsführers: Haftung wegen Insolvenzverschleppung für Mängelgewährleistungskosten. BGH, Urteil vom II ZR 130/10, GmbHR 2012, 899 ff. Seite Zur Berücksichtigung gestundeter und von der Vollziehung ausgesetzter Steuerforderungen bei Prüfung der Zahlungsunfähigkeit. BGH, Urteil vom IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289 ff. Seite Exkurs: Rechtssichere Gestaltung eines Rangrücktritts zur Beseitigung der Überschuldung einer Gesellschaft Seite Praktische Empfehlungen zur Gestaltung vom Ratenzahlungsvereinbarungen vor dem Hintergrund der neueren BGH-Rechtsprechung. Seite Zur Haftung bei unterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH. BGH, Urteil vom II ZR 56/10, ZIP 2012, 817 ff. Seite Insolvenzanfechtung der Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen auch bei einer länger als ein Jahr vor Antragstellung erfolgten Verwertung. BGH, Urteil vom IX ZR219/11, ZIP 2013, 1579 ff. Seite Von der Erteilung der Restschuldbefreiung sind Forderungen aus vorsätzlich unerlaubter Handlung nur dann ausgenommen, wenn die Anmeldung der Forderung und des Rechtsgrundes zur Tabelle spätestens bis zum Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist erfolgt ist. BGH, Urteil vom IX ZR 151/12 Seite Praxisgerechte Anwendung des 64 Satz 1 GmbHG Seite 41

4 4 16. a) Keine Haftungsminderung des organschaftlichen Vertreters auf Grund erfolgreicher Anfechtung. BGH, Urteil vom II ZR 100/13, ZInsO 2014, 1615 ff. Seite Einkommensteuer als sonstige Masseverbindlichkeit bei Veräußerung von mit Absonderungsrechten belasteten Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens durch den Insolvenzverwalter. BGH, Urteil vom IV R 23/11, ZInsO 2013, 1536 Seite Erfordernis der Forderungsfeststellung durch Prozessgericht vor Leistungsklage bei Insolvenzplanverfahren. BAG, Urteil vom AZR 907/11, NZI 2013, 1076 ff. Seite Kein Neugläubigerschaden des Vermieters infolge Insolvenzverschleppung bei Überlassung des Mietobjekts vor Insolvenzreife. BGH, Urteil vom II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 ff. Seite Haftung wegen Firmenfortführung bei tatsächlicher Fortführung eines insolventen Unternehmens durch Dritten außerhalb des Insolvenzverfahrens ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters. BGH, Urteil vom , ZIP 2014, 29 ff. Seite Frist für Versagungsantrag gem. 296 Abs. 1, 295 Abs. 2 InsO. BGH, Urteil vom IX ZB 119/12, NZI 2014, 32 ff. Seite Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen. BGH, Urteil vom , IX ZR 49/13, NZI 2014, 23 ff. Seite Zur Anfechtung von Mietzinszahlungen an die Gesellschafter des Insolvenzschuldners als der Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens gleichgestellte Leistung. OLG Hamm vom U 145/12 (nicht rechtskräftig, Revision beim BGH zum Aktenzeichen IX ZR 279/13 anhängig) Seite 61

5 5 24. Haftung des Beraters: Hinweispflicht hinsichtlich etwaiger Insolvenzreife bei Eintritt in konkrete Erörterungen. BGH, Beschluss vom IX ZR 53/13, GmbHR 2014, 375 Seite Zur Vorsatzanfechtung von Lohnzahlungen im Wege des Bargeschäfts. BAG, Urteil vom AZR 345/12, ZIP 2014, 628 ff. Seite Pflicht des Insolvenzschuldners zur Abführung des pfändbaren Betrages bei Gewinnen aus selbstständiger Tätigkeit. BGH, Urteil vom IX ZR 43/12 Seite Kündigung des Wohnraummietverhältnisses nach Freigabe durch den Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzschuldner. BGH; Urteil vom VIII ZR 107/13 Seite Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters bei Enthaftungserklärung. BGH, Urteil vom IX ZR 136,13, NZI 2014, 614 ff. Seite Bargeschäftsprivileg nur bei Lohnzahlungen binnen 30 Tagen nach Fälligkeit (gegen BAG). BGH, Urteil vom IX ZR 192/13 Seite Zur Kongruenz einer vom insolventen Bauunternehmer veranlassten Direktzahlung des Bauherren an den Lieferanten. BGH, Urteil vom IX ZR 240/13, ZIP 2014, 1595 ff. Seite 77

6 6 1. Nachrang der Darlehensforderung eines Gesellschafter-Gesellschafters auch bei Abtretung an Nichtgesellschafter - Gesellschafter und Zessionar als Anfechtungsgegner. Urteil des BGH vom IX ZR 32/12, ZIP 2013, 582 InsO 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr Tritt der Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung ab und tilgt die Gesellschaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. 2. Zu den gleichgestellten Forderungen gehören grundsätzlich auch Darlehensforderungen von Unternehmen, die mit dem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind. FALL: Die Gesellschafterin einer KG - handelnd als Mehrheitsgesellschafterin einer weiteren Kapitalgesellschaft - gewährte dieser am ein Darlehen in Höhe von ,00. Am verkaufte die beklagte Gesellschafterin die Darlehensforderung bei gleichzeitiger Abtretung dieser Forderung zu einem Kaufpreis in Höhe von ,00 an die C-Limited mit Sitz in der Karibik. Die C-Limited unterrichtete die KG und spätere Insolvenzschuldnerin durch Schreiben vom von der Forderungs-veräußerung. Nach Eintritt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruches überwies die KG auf Anforderung der C-Limited am einschließlich Zinsen den Betrag in Höhe von ,00 auf ein angegebenes Bankkonto. Auf Eigenantrag der KG vom wurde über das Vermögen der KG am das Insolvenzverfahren eröffnet und verklagt der Insolvenzverwalter im vorliegenden Verfahren die Beklagte als Gesellschafterin der Schuldnerin auf Grundlage von 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf Erstattung der gezahlten ,00. Der BGH gab der Klage statt.

7 7 Die Kreditgewährung durch die Beklagte zu Gunsten der Schuldnerin ist anfechtungsrechtlich als Gesellschafterdarlehen zu behandeln. Dies gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag mit einem dem Gesellschafter der Schuldnerin verbundenen Unternehmen abgeschlossen wird. Das Darlehen eines Dritten ist danach als Gesellschafterdarlehen zu bewerten, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Angesichts des aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit beherrschenden Einflusses der Beklagten an der KG kann dahinstehen, ob - was nahe liegt - auch bereits nach Überschreiten der Kleinbeteiligungsschwelle ein von dem Gesellschafter - Gesellschafter gewährtes Darlehen den Nachrang des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterliegt. Die Einstufung der Kredithilfe als Gesellschafterdarlehen ging nicht durch die Abtretung der Forderung von der Beklagten auf die C-Limited verloren. Der für ein Gesellschafterdarlehen durch 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang kann nicht ohne weiteres dadurch unterlaufen werden, dass der Gesellschafter als Darlehensgeber seine Beteiligung an der Gesellschaft aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Das Nachrangrisiko muss der Zessionar mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß 404 BGB gegen sich gelten lassen. Dieser Nachrang gilt aber nur dann, wenn der Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung entweder seine Gesellschafterposition aufgibt oder die Forderung auf einen Nichtgesellschafter überträgt (vgl. BGH vom II ZR 6/11, ZIP 2012, 86). Wird die Forderung aus einem abgetretenen Gesellschafterdarlehen von der Gesellschaft durch Zahlung an den Zessionar getilgt, kann diese Befriedigung gemäß 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch gegenüber dem Gesellschafter angefochten werden. Der Zessionar und der Gesellschafter sind Gesamtschuldner der anfechtbaren Leistung. Angesichts der schier unerschöpflichen Gestaltungsphantasie der Gesellschafter und ihrer Berater müssen im Rahmen von 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch Umgehungstat-bestände erfasst werden (vgl. Goette, Die GmbH, 2. Auflage, 4 Rd.-Ziffer 8).

8 8 2. Keine Erstreckung einer englischen Restschuldbefreiung auf Organ- haftungsansprüche bei vorsätzlicher Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds. Urteil des OLG Köln vom U 298/11, ZIP 2013, 644 ff. EuInsVO Art. 26; Insolvency Act 1986 Sec. 281 Abs. 3 UK; AktG 93 Abs. 2 Der Anspruch einer Aktiengesellschaft gegen ein Vorstandsmitglied nach 93 Abs. 2 Satz 1 AktG wegen Verletzung seiner Organpflichten ist nicht von einer englischen Restschuldbefreiung erfasst, wenn der Schuldner vorsätzlich gegen die rechtlich geschützten Interessen der Gesellschaft verstoßen hat (breach of trust, Sec. 281 Abs. 3 Insolvency Act 1986). Der Schadensersatzanspruch ist dann in Deutschland weiter durchsetzbar. Dem Beklagten als ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Klägerin wurde im gerichtlichen Insolvenzverfahren in England Restschuldbefreiung erteilt. Diese stützt sich auf den englischen Insolvency Act, hier Sec. 279, 281, 382. Hiernach sind auch im englischen Insolvenzverfahren solche Schulden als Insolvenzschulden von der Restschuldbefreiung umfasst, die entweder vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, oder aber danach, aber auf einer Verpflichtung beruhen, die bereits vor Eröffnung bestanden hat (vgl. hierzu auch Ericke in Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2008, Vorbemerkung vor , Rd.-Ziffer 8). Gemäß Art. 16 und 17 der europäischen Verordnung über Insolvenzverfahren (EuInsVO) ist die Eröffnung und Wirkung - und somit auch die Restschuldbefreiung - des Insolvenzverfahrens in England in den übrigen Mitgliedsstaaten anzuerkennen. Damit ist auch davon auszugehen, dass der Mitgliedsstaat, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird, seine Zuständigkeit sorgfältig prüft, also untersucht, ob der Schuldner den Mittelpunkt seiner Interessen (COMI) in diesem Mitgliedsstaat hat (vgl. EuGH, Urteil vom , C-44/07, NZI 2010, 156). Nur in absoluten Ausnahmefällen kann von diesem Grundsatz abgewichen werden. So kann sich nach Art. 26 EuInsVO jeder Mitgliedsstaat weigern, ein in einem Mitgliedsstaat eröffnetes Insolvenzverfahren anzuerkennen oder eine in einem solchen Verfahren ergangene Entscheidung zu vollstrecken, soweit diese Anerkennung oder diese Vollstreckung zu einem Ergebnis führen würde, das

9 9 offensichtlich mit seiner öffentlichen Ordnung, insbesondere aber mit den Grundprinzipen oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des Einzelnen unvereinbar ist. Dieser Ausnahmefall ist sehr restriktiv zu verstehen, da er ansonsten ein Hindernis für die Verwirklichung eines der grundlegenden Ziele des Übereinkommens der EuInsVO, nämlich die Erleichterung der Freizügigkeit der Urteile innerhalb der Mitgliedsstaaten zu fördern bildet (vgl. EuGH vom , a. a. O.). Die deutsche öffentliche Ordnung ist nur dann verletzt, wenn das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und den in Ihnen enthaltenen Gerechtigkeits-vorstellungen in starkem Widerspruch steht, so dass das Anerkenntnis des ausländischen Rechts nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom , XI ZP 51/00, NJW 2002, 960, 961). Solche Einwendungen hat die Beklagte in der erhobenen Vollstreckungs-abwehrklage des vormaligen Insolvenzschuldners darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Beschluss vom , IX ZP 205/06, NJW 2008, 3649). Die 301, 302 InsO gelten mithin auch für ein in England durchgeführtes Insolvenzverfahren. Dies ergibt sich aus Sec. 281 Abs. 3 Insolvency Act 1986 UK. Hat also der Schuldner vorsätzlich in einer Weise gehandelt, die nicht den Interessen der Gesellschaft entspricht, ist die hierauf gestützte Schadenersatzforderung von der Restschuldbefreiung auch in England ausgenommen, vgl. Suprime Court im Verfahren Woodland - Ferrari/UCL Group Retirements Benefits Scheme vom , 2002 EWHC 1354, Ziffer 64-70). Dort heißt es: If he acts in a way he does not honestly believe is in their interests then he is acting dishonestly. Derartige Verfahren sind in der Regel nicht revisibel, 543 Abs. 2 ZPO. Dies gilt auch im Hinblick auf Sec. 281 Abs. 3 Insolvency Act 1986 UK, denn die Auslegung ausländischen Rechts ist mit Blick auf den hinter dem allzu weiten Gesetzeswortlaut zurückbleibenden Willen des Gesetzgebers bei der Neufassung des 545 Abs. 1 ZPO nach wie vor nicht revisibel (vgl. etwa Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., 545 Rd.- Ziffer 7 m. w. N. auch zur Gegenauffassung).

10 10 3. Anwendbarkeit englischen Rechts auf das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen als unerlaubte Handlung. BGH, Urteil vom II ZR 192/13, ZinsO 2014, 452 ff 249 ZPO; 823 Absatz 2 BGB; 266 a Absatz 1, 14 Absatz 1 Nummer 1 StGB. Leitsatz des Gerichts: Der Tatrichter darf sich bei der Ermittlung ausländischen Rechts nicht auf die Heranziehung der Rechtsquellen beschränken, sondern muss auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen. Ein deutsches Gericht, das sich mit einer auf Schadenersatz nach 823 Absatz 2 BGB, 266 a StGB gerichteten Klage zu befassen hat, muss regelmäßig nach dem anwendbaren englischen Recht die Durchsetzbarkeit der Forderung prüfen, falls der Schuldner in England eine Restschuldbefreiung erlangt hat. Für die Ermittlung des englischen Sachrechts mag im Einzelfall bereits ein Auskunftsersuchen nach dem Londoner Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom (BGBL II 1974, 937) ausreichen. Allerdings wird keine fallbezogene Antwort gegeben, sondern in erster Linie nur objektiv und unparteiisch über den Wortlaut der einschlägigen Gesetze und Verordnungen sowie über einschlägige Gerichtsentscheidungen informiert, vgl. Art. 7 des vorgenannten Übereinkommens. Ein Rechtsgutachten wird häufig dann notwendig sein. im Ergebnis sollten deutsche Schuldner nicht darauf vertrauen, durch eine in England beabsichtigte Restschuldbefreiung von Verbindlichkeiten nach 823 Absatz 2 BGB, 266 a StGB befreit zu werden. In den meisten Konstellationen wird das Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt im Sinne von 266 a Absatz 1 bis Absatz 3 StGB als untreue- oder betrugsähnliches Delikt auch vom englischen Strafrecht erfasst werden und unter einen der Betrugstatbestände des Fraud Act 2006 (FA) fallen (abrufbar unter

11 11 Auch am Merkmal der Unredlichkeit wird die Tatbestandsmäßigkeit des Handelns in der Regel nicht scheitern. Damit handelt es sich gleichzeitig um Schadenersatzforderungen wegen Betruges oder Untreue im Sinne von 281 (3) IA, welche von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind (vgl. im einzelnen Dornblüth, Fortbestehende Geschäftsführerhaftung gemäß 823 Absatz 2 BGB, 266 a StGB trotz in England erlangter Restschuldbefreiung?, ZIP 2014, 712).

12 12 4. Keine Massezugehörigkeit von Ansprüchen des Schuldners auf höchstpersönliche Dienstleistung (hier: Beratung in der Krise). Urteil des BGH vom IX ZR 69/12, ZIP 2013, 586 InsO 36 Abs. 1 Satz 1; ZPO 851, 857; BGB 613 Ansprüche des Schuldners auf eine höchstpersönliche Dienstleistung unterliegen nicht dem Insolvenzbeschlag, denn sie sind nicht übertragbar und deshalb auch nicht pfändbar. FALL: Der kaufmännisch tätige Schuldner beauftragte den beklagten Rechtsanwalt im Januar 2008, ihn in einer wirtschaftlichen Krise zu beraten. Die Abrechnung sollte nach erbrachter Dienstleistung erfolgen. Am leistete der Schuldner an den Beklagten einen Vorschuss in Höhe von 6.842,50. Mit Beschluss vom bestellte das AG auf den Eigenantrag des Schuldners hin einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen des Schuldners nur noch mit dessen Zustimmung wirksam sind. Am wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Im April 2010 rechnete der beklagte Rechtsanwalt den erhaltenen Vorschuss in Höhe von 6.842,50 ab. Aus dieser Abrechnung ergab sich für Beratungsleistungen vor dem eine Vergütung in Höhe von brutto 2.586,47, für Leistungen zwischen dem und dem eine Vergütung in Höhe von brutto 4.105,50 und für später erbrachte Leistungen eine Vergütung in Höhe von brutto 985,32. Der Insolvenzverwalter verklagte den beratenden Rechtsanwalt durch die Instanzen erfolgreich auf Zahlung des erhaltenen Vorschusses, soweit er nicht durch die Tätigkeit des Beklagten vor dem verbraucht wurde. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte erfolgreich die Abweisung der Klage in Höhe des Teilbetrages von 4.105,50, der den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung betrifft.

13 13 Verfügungsbeschränkungen im vorläufigen Insolvenzverfahren und ihre Rechtsfolgen ( 24 Abs. 1, 81,82 InsO) erstrecken sich nur auf Gegenstände der (künftigen) Insolvenzmasse und nicht auf das beschlagsfreie Vermögen des Schuldners. Nicht zur Insolvenzmasse gehören Forderungen, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, 36 Abs. 1 Satz 1 InsO. Um eine solche unpfändbare Forderung handelt es sich bei dem Anspruch des Schuldners auf die Beratungsleistungen, denn dieser war nach der gesetzlichen Regelung nicht übertragbar und deshalb nicht pfändbar, 613 Satz 2 BGB, 851 Abs. 1, 857 Abs. 1 und 3 ZPO. Der fällig und durchsetzbar entstandene Vergütungsanspruch des Beklagten wurde durch Anrechnung des gezahlten Vorschusses erfüllt, ohne dass es einer besonderen Aufrechnung bedurfte. Im entsprechenden Umfang verringerte sich der Anspruch des Schuldners auf Rückzahlung des nicht verbrauchten Teils des Vorschusses. Nach dem Vortrag der Parteien erbat der Beklagte mit Schreiben vom einen Vorschuss auf das zu erwartende Honorar mit der Maßgabe, dass die Abrechnung nach erbrachter Leistung erfolgen sollte. Leistet der Dienstberechtigte dem aus einem Dienstvertrag Verpflichteten einen Vorschuss, handelt es sich regelmäßig um eine vorweggenommene Tilgung des Vergütungsanspruchs, die ohne Aufrechnung oder sonstige Erklärung die Erfüllung des später entstehenden Lohnanspruchs bewirkt (vgl. Münchener Kommentar - Müller/Glöge, BGB, 6. Aufl., 614 Rd.-Ziffer 18). Auch über diesen Einzelfall hinaus lässt der BGH die Tendenz erkennen, dass ein vor Eröffnung an den Berater gezahlter Honorarvorschuss, der erkennbar ins Antragsverfahren hereingetragen werden soll, ungestört aufgebraucht werden darf. Folgende Honorare von Dienstleistern sind generell einer Anfechtung gemäß 142 InsO entzogen: Wenn zwischen dem Beginn der Tätigkeit und der Erbringung einer Gegenleistung weniger, als 30 Tage liegen, bejaht der BGH ein unanfechtbares Bargeschäft (vgl. BGH Z 167, 190). Auch verkehrsübliche - und insolvenzfeste - Vereinbarungen, welche den Zeitraum zwischen Leistungserbringung und Vergütung maßvoll erweitern, fallen hierunter (vgl. Ganter, Bargeschäfte von Dienstleistern, ZIP 2012, 2037, 2040, re. Sp.).

14 14 Bei Abschluss einer Vergütungsvereinbarung nach 3 a RVG auf Grundlage eines Zeithonorars ist diese Rechtsprechung unproblematisch anwendbar. Was aber gilt, wenn die gesetzlichen Gebühren geschuldet werden, bleibt auch nach der Rechtsprechung des BGH offen (vgl. Ganter, a. a. O., S li. Sp.). Wer einen Sanierungsberater aufsucht, weil er ernsthaft an eine Sanierungsmöglichkeit glaubt und den Sanierer für seine Dienste bezahlt, hat nicht den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung, so dass 133 Abs. 1 InsO ausscheidet. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Bezahlung erst erfolgt, nachdem die Sanierung erkennbar gescheitert ist. Ärztliche Leistungen werden nach der GOÄ bzw. GOZ jeweils einzeln und in unterschiedlicher Höhe vergütet. Wenn Ärzte anfechtungs-rechtlich nach 142 InsO privilegiert werden wollen, müssen sie mithin ihre Leistungen innerhalb des jeweils letzten Monats abrechnen. Was Rechtsanwälten und Steuerberatern zugemutet wird, müssen auch Ärzte hinnehmen (vgl. Ganter, a. a. O., S re. Sp.). Nach 8 Abs. 1 KHEntgG kann das Krankenhaus eine angemessene Vorauszahlung verlangen, wenn und soweit ein Krankenversicher-ungsschutz nicht nachgewiesen wird. Ab dem 8 Tag des Krankenhausaufenthalts kann das Krankenhaus eine angemessene Abschlagszahlung verlangen, deren Höhe sich an den bisher erbrachten Leistungen in Verbindung mit der Höhe der voraussichtlich zu zahlenden Entgelte zu orientieren hat. Zahlt der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für vom Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbrachte Arbeitsleistungen, liegt grundsätzlich ein Bargeschäft vor (vgl. BAG, ZIP 2011, 2366).

15 15 5. Keine drittschützende Pflicht des Steuerberaters, im Rahmen seines allgemeinen Beratungsmandats auf eine Insolvenzgefahr hinzuweisen. BGH Urteil vom IX ZR 64/12, ZIP 2013, 829 ff. BGB 675; GmbHG 64 Satz 1 1. Das steuerberatende Dauermandat von einer GmbH begründet bei üblichem Zuschnitt keine Pflicht, die Mandantin bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz auf die Pflicht Ihres Geschäftsführers hinzuweisen, eine Überprüfung in Auftrag zu geben oder selbst vorzunehmen, ob Insolvenzreife besteht. 2. Eine entsprechende drittschützende Pflicht trifft den steuerlichen Berater auch gegenüber dem Geschäftsführer der Gesellschaft nicht. Aus der allgemeinen steuerlichen Beratung der GmbH folgt nicht Pflicht des Beraters, die Gesellschaft bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers ist, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolvenzreife eingetreten ist und ggfs. gemäß 15 a InsO Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt werden muss. Eine Unterdeckung in der vom Steuerberater erstellten Bilanz kann allenfalls einen indiziellen Hinweis auf die möglicherweise drohende oder bereits eingetretene Überschuldung geben, sie weist diese aber nicht aus. Der Steuerberater ist weder kraft seines überlegenden Wissens, noch aus vertraglicher Nebenpflicht, den Mandanten vor Schaden zu bewahren, verpflichtet, den Geschäftsführer einer GmbH darüber aufzuklären, dass er verpflichtet sei, zur Klärung der Insolvenzreife weitere Maßnahmen einzuleiten. Das Wissen des steuerlichen Beraters steht vielmehr hinter dem des Geschäftsführers zurück, der nicht nur die reinen Zahlen kennt, sondern auch die für eine Fortführungsprognose maßgeblichen weiteren Umstände.

16 16 Dem Steuerberater ist es aufgrund der Erstreckung seines Berufsbildes gemäß 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG zwar grundsätzlich gestattet, entsprechende Aufgaben wahrzunehmen, wenn er den Auftrag dazu hat (vgl. BGH Z 193, 297), deshalb ist diese berufsrechtlich zulässige Sonderberatung aber noch nicht Inhalt jedes steuerlichen Dauermandats. Vielmehr ist es originäre Aufgabe des Geschäftsführers, die Zahlungsunfähigkeit und eine etwaige Überschuldung des von ihm geleiteten Unternehmens im Auge zu behalten und auf evtl. Anzeichen für eine Insolvenzreife zu reagieren (vgl. OLG Celle, ZInsO 2011, 1004, 1005). Etwas anderes gilt, wenn der Steuerberater vertraglich zugesagt hat, eine derartige Prüfung vorzunehmen, wobei eine solche ausdrückliche Prüfungspflicht auch mündlich und stillschweigend erfolgen kann (vgl. BGH vom , ZIP 2012, 1353). Dann kann der worst case für einen Steuerberater eintreten, wenn ein Mandantengespräch nur beiläufig auch die Frage der Insolvenzantragstellung berührt und die Gerichte im Nachhinein dieses Gespräch dahingehend bewerten, dass es hierdurch zur vertraglichen Hauptleistungspflicht des Steuerberaters wurde, den Mandanten umfassend über die Insolvenzantragspflicht aufzuklären (so z. B. BGH, NZI 2012, 853). Es reicht hierbei aus, wenn der Mandant die Frage stellt, ob er unter den gegebenen Umständen einen Insolvenzantrag stellen muss und sich der Steuerberater hierzu unmittelbar äußert. Wenn der Steuerberater eine Verpflichtung zur Insolvenzantragsstellung verneint, dürfte bereits ein Prüfvertrag in dem vom BGH in seiner Entscheidung vom genannten Sinne zustande gekommen sein. Auf einen solchen Prüfvertrag finden nach Auffassung des BGH jedoch nicht die Vorschriften des Dienstvertragsrechts der 611, 675 BGB, wie beim Steuerberatervertrag, sondern die Vorschriften des Werkvertragsrechts gemäß 631 ff. BGB und im Hinblick auf mögliche Schadenersatzansprüche somit 634 Nr. 4 BGB i. V. m. 636, 280, 281, 283 BGB Anwendung. Damit schuldet der Steuerberater nicht nur eine Dienstleistung als solche, sondern auch einen vertraglich geschuldeten Erfolg, nämlich eine richtige Auskunft über die Verpflichtung zur Insolvenz-antragsstellung. Der BGH

17 17 behandelt damit den Steuerberater genauso, wie den Wirtschaftsprüfer bei der Erstellung eines Jahresabschlusses bzw. bei den Architekten bei der Prüfung von Schluss- und/oder Abschlagsrechnungen (vgl. BGH NZI 2012, 853 m. Hinw. auf NJW 2000, 1107). Deshalb sollte dem Mandanten schriftlich bestätigt werden (bzw. sollte man sich von dem Mandanten schriftliche bestätigen lassen), dass mit der Bilanzbesprechung keine Prüfungsleistungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH erbracht und keine verbindlichen Auskünfte erteilt worden sind. Zudem gibt es auch die Möglichkeit der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses. Dabei sind allerdings die Rechtsprechung und die Vorschriften des BGB zum generellen Haftungsausschluss gem. 305 ff. BGB zu beachten (vgl. zur Sittenwidrigkeit eines Haftungsausschlusses eines Sanierungs-beraters OLG Celle, NJW 2003, 3638 sowie die berufsrechtlich eng auszulegenden Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten gemäß 67 a StBerG). Bei dieser Gelegenheit muss auch geklärt werden, wer eigentlich Mandant des Beraters ist. Der Insolvenzeröffnungsantrag ist Pflicht des Geschäftsführers, da er als Organ der GmbH handelt. Erscheint der Geschäftsführer bei einem Berater, um dessen Einschätzung einzuholen, ist das in beiden Rollen denkbar: Einerseits als natürliche Person, die ihre Pflichten zu erkennen trachtet; andererseits als Organ der GmbH. Von dieser Unterscheidung hängt ab, wer das Mandat erteilt. Die Person des Mandanten hat erhebliche Konsequenzen, wie z. B. bei der Schweigepflicht. Nur der Mandant verfügt über die Schweigepflicht seines Beraters. Wird eine GmbH beraten, so kann der jeweilige Geschäftsführer von der Verschwiegenheit Dispens erteilen. Im Falle der Insolvenz geht diese Befugnis auf den Insolvenzverwalter über. Die Vorstellung, ein Insolvenzverwalter könnte später den Rechtsanwalt oder Steuerberater der GmbH darüber befragen, ob er dem Geschäftsführer rechtzeitig und klar dessen Insolvenzantragspflicht nahe gebracht hat, löst bei Geschäftsführern verständlicherweise Störgefühle aus.

18 18 Typischerweise ist auch nur der Mandant verpflichtet, die anwaltlichen Gebühren zu entrichten. Bringt der Geschäftsführer allerdings eine Kostenübernahmeerklärung der GmbH mit, so können Mandant und (zusätzlicher) Kostenschuldner auseinanderfallen. Zudem müssen die persönlichen Interessen des Geschäftsführers in dieser Phase nicht unbedingt gleich laufen mit denen der GmbH. Wird neben dem schon Jahre andauernden Beratungsmandat der GmbH eine punktuelle Einzelberatung des GmbH-Geschäftsführers als natürliche Person übernommen, so kann sich hieraus eine Konstellation ergeben, in der eine Interessenkollision ( 43 a BRAO) oder gar ein Parteiverrat (sofern ein Rechtsanwalt für die Beratung in beiden Angelegenheiten verantwortlich zeichnet), 356 StGB, vorliegt. Den Inhalt und Umfang des Mandats einzugrenzen, ist eine der ersten Maßnahmen, die jeder Berater bei Eingang einer neuer Sache treffen muss. Deshalb sind Mandatsbestätigungsschreiben außerordentlich wichtig (vgl. hierzu: Prof. Römermann, Steuerberater: Geborene Mittäter bei Insolvenzverschleppung? GmbHR 2013, 513 ff.). Es gibt aber auch Fallkonstellationen, bei denen der Geschäftsführer in den Schutzbereich eines Steuerberatervertrages einbezogen ist und der Geschäftsführer dann Schadenersatzansprüche gegen den Steuerberater geltend machen oder diese Ansprüche an den Insolvenzverwalter zur Geltendmachung abtreten kann. Ein Dritter kann in den Schutzbereich vertraglicher Pflichten einbezogen sein, wenn der geschützte Dritte mit der Hauptleistung des Schutzpflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommt, zu dieser Leistungsnähe ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hinzutritt und dem Schutzpflichtigen die Einbeziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar ist. Zudem muss der Dritte für diese Haftungserstreckung selbst schutzwürdig sein (vgl. u. a. BGH, Urteil vom , ZIP 2011, 2475). Eine Einbeziehung des Geschäftsführers in den Schutzbereich des Vertrages zwischen der Gesellschaft und dem Steuerberater konnte in dem hier

19 19 besprochenen Fall zwar nicht generell verneint werden, vorliegend fehlte es aber schon an einer Hinweis- und Warnfunktion des steuerlichen Beraters gegenüber der Insolvenzschuldnerin, so dass eine Haftung des Beklagten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter bereits daran scheiterte, dass dem beklagten Steuerberater aus dem mit der GmbH abgeschlossenen allgemeinen Steuerberatungsvertrag keine Schutzpflichten hin-sichtlich der Aufklärung über eine möglicherweise bestehende Insolvenzantragspflicht traf. Die Inanspruchnahme von Beratern wegen psychischer Beihilfe zur Insolvenzverschleppung war kein Gegenstand des hier vorgestellten Urteils, soll an dieser Stelle aber kurz angesprochen werden: Unter psychischer Beihilfe werden in diesem Zusammenhang Konstellationen verstanden, in denen der Steuerberater erkennt, dass ein Geschäftsführer pflichtwidrig den Insolvenzantrag nicht stellt und er weiter steuerlich berät. Hier geht es also nicht um eine fehlende oder falsche Beratung. Erkennt der Berater die Insolvenzreife und das Fehlen eines gebotenen Insolvenzantrages, so muss er keinesfalls das Mandat niederlegen (vgl. hierzu OLG Köln vom , DStRE 2011, 1109 und LG Stuttgart vom , Beck RS 2011, 03075). Aufgabe von Beratern ist es nämlich nicht, die aus Ihrer Sicht gebotenen Handlungen ihrer Mandanten selbst - und ggfs. gegen den Widerstand des Mandanten - auszuführen. Berater sind nicht Geschäftsführer, sondern sie erteilen aufgrund ihrer fachlichen Expertise Rat, was dieser zu tun oder zu lassen habe. Es ist das Recht jedes Mandanten, die Beratung zu missachten und die Folgen zu tragen. Hieraus kann dem Berater kein Vorwurf gemacht werden (vgl. hierzu Prof. Römermann, a. a. O., S. 519).

20 20 6. Zur Insolvenzanfechtung bei Rückzahlung von Staffel-Gesellschafter-darlehen zur Vorfinanzierung von Sozialversicherungsbeiträgen. Urteil des BGH vom IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734 InsO 129 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2, 143; BGB Gewährt ein Gesellschafter seiner Gesellschaft fortlaufend zur Vorfinanzierung der von ihr abzuführenden Sozialversicherung-beiträge Kredite, die in der Art eines Kontokorrentkredits jeweils vor Erhalt des Nachfolgedarlehens mit Hilfe öffentlicher Beihilfen abgelöst werden, ist die Anfechtung wie bei einem Kontokorrentkredit auf die Verringerung des Schuldsaldos im Anfechtungszeitraum beschränkt. 2.. FALL: Die beklagte Stadt ist Alleingesellschafterin der Schuldnerin. Auf deren Antrag vom eröffnete das Amtsgericht am das Insolvenz-verfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Die Beklagte hatte der Schuldnerin am ein Darlehen in Höhe von ,00 gewährt, welches am zurückgezahlt wurde. Ein weiteres Darlehen vom tilgte die Schuldnerin bereits am Danach gewährt die Beklagte der Schuldnerin jeweils monatlich weitere 10 Darlehen zwischen Februar und November Die Darlehenshöhe betrug dabei zwischen ,00 und ,00. Alle Darlehen wurden jeweils im Folgemonat zurückgezahlt. Mit seiner Klage fordert der Insolvenzverwalter die Tilgungsbeträge der genannten 12 Darlehen aus dem letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung in Höhe von insgesamt ,00 zur Masse zurück. Gemäß 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist auch die Tilgung kurzfristiger Überbrückungskredite anfechtbar, die ein Gesellschafter der Insolvenz-schuldnerin gewährt hat. Die Klage ist jedoch nur in Höhe von ,00 begründet.

21 21 In einem echten Kontokorrent mit Kreditobergrenze scheidet eine Gläubigerbenachteiligung durch einzelne Rückführungen aus, weil ohne Sie die Kreditmittel, die der Schuldner danach tatsächlich wieder erhalten hat, ihm nicht mehr zugeflossen wären. Anfechtbar sind solche Rückführungen daher nicht in ihrer Summe, sondern nur bis zur eingeräumten Kreditobergrenze. Diese Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall. Die einheitlich angelegte Vermögenszuwendung kann nicht mangels formaler Führung einer laufenden Rechnung und Kreditlinie sinnwidrig in voneinander unabhängige Einzeldarlehen zerlegt werden. Denn sonst würde der Masse mehr zurückgewährt, als die Schuldnerin jemals hatte. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Kreditverhältnis in der Art eines Kontokorrents durch wechselseitige Aus- und Rückzahlungen innerhalb einer Kreditobergrenze verlief und der verfolgte Zweck, der Schuldnerin nur die zur Abführung der monatlich anfallenden Sozialversicherungsbeiträge benötigten Mittel vorzuschießen, allein durch die hier monatlich gewährten Darlehen verwirklicht werden konnte. Da jeweils nur vorrübergehend Liquidität benötigt wurde und ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Zahlung und Rückzahlung bestand, erfolgte die Abwicklung des Darlehens absprachegemäß in der Art eines Kontokorrents. Es sollten gerade keine Kreditmittel dauerhaft zur freien Verwendung überlassen werden.

22 22 7. Zusammenfassung von Einzelkrediten zu Kontokorrentkrediten. BGH, Beschluss vom IX ZR 116/13, Beck RS 2014, InsO 135 Abs. 1 Nr. 2 Mehrere kurzfristig gewährte Gesellschafterdarlehen können nur in Ausnahmefällen als einheitliches Kreditverhältnis im Sinne eines Kontokorrentkredits angesehen werden. FALL: Der Beschwerdeführer war mit einem Gesellschaftsanteil von 48 % des Haftkapitals Mitgesellschafter der Schuldnerin. Mit Darlehensvertrag vom gewährte er der Schuldnerin ein Darlehen über ,00, das diese fristgerecht am zurückzahlte. Am gewährte der Beklagte der Schuldnerin wiederum ein Darlehen, nunmehr in Höhe von ,00. Auch dieses Darlehen wurde vertragsgerecht am zurückgezahlt. Am wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Insolvenzverwalter verlangt Rückzahlung der geleisteten Beträge und stützt sich hierbei auf 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Im Gegensatz zu dem Urteil des BGH vom (IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734) handelte es sich vorliegend nicht um eine Vielzahl einander ablösender Staffelkredite, sondern lediglich um zwei unabhängige Darlehensverträge. Beide Darlehen waren nicht auf einen bestimmten Zweck, sondern den allgemeinen Liquiditätsbedarf der Schuldnerin bezogen. Ein sachlicher Grund, die Darlehen zu stückeln, war nicht gegeben. Somit sind die Grundsätze der Entscheidung des BGH vom auf solche Fälle nicht anwendbar.

23 23 8. Haftung des Geschäftsführers: Zahlung an einen Gesellschafter nach bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit. BGH, Urteil vom II ZR 298/11, GmbHR 2013, 31 ff. GmbHG 64 Satz 3 1. Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinne des 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits Zahlungsunfähig ist. 2. Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen. 3. Im Fall des 64 Satz 3 GmbHG kann die Gesellschaft die Zahlung an den Gesellschafter verweigern. 64 Satz 3 GmbH verlangt die Verursachung der Zahlungsunfähigkeit und stellt nicht auf die Vertiefung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ab. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass in Satz 3 mit dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit etwas anderes, als in Satz 1 und 17 Abs. 2 Satz InsO gemeint sein sollte und fällige Gesellschafterforderungen herausgerechnet werden sollten. Wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, hat der Geschäftsführer den Anspruch des Gesellschafters nicht zu befriedigen, sondern Insolvenzantrag zu stellen, 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO. Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass der Anwendungsbereich von 64 Satz 3 GmbH damit zu klein ist. Folgende Anwendungsfälle verbleiben: Zum einen sind Fälle betroffen, in denen durch die Zahlung an den Gesellschafter die Deckungslücke in der Liquiditätsbilanz von unter 10 % auf über 10 % erweitert wird, vgl. hierzu BGH vom IX ZR 123/04, GmbHR 2005, 1117.

24 24 Zum anderen sieht der BGH einen Anwendungsbereich in der Verhinderung von unrechtmäßigen Vermögensverschiebungen - also etwa die Zahlung auf im insolvenzrechtlichen Sinne nicht fällige oder einem Rücktritt unterliegende Gesellschafter-forderungen. Darüber hinaus sieht der BGH den Anwendungsbereich des 64 Satz 3 GmbHG etwa auch eröffnet, wenn eine Zahlung an den Gesellschafter zwar an und für sich nicht zur Zahlungsunfähigkeit führt, externe Kreditgeber aber ihre Kredite von einer (Mit-) Finanzierung durch die Gesellschafter abhängig gemacht haben und nunmehr ihrerseits Kredite fällig stellen - also gewisser-maßen die mittelbare Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit. Liegen die Voraussetzungen des 64 Satz 3 GmbHG (ausnahmsweise einmal) vor, führt dies zu einem Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter. Dies deshalb, weil der Gesellschafter selbst nicht nach 64 GmbHG zur Erstattung verpflichtet ist. Eine Erstattungspflicht des Gesellschafters kann zwar aus 30, 31 GmbHG (diese Vorschriften greifen aber nur, wenn das Stammkapital angegriffen wird), einer Existenz-vernichtungshaftung oder aus einer späteren Insolvenzanfechtung gemäß 129 ff InsO herrühren, damit werden aber nicht alle Fälle einer gegen 64 Satz 3 GmbHG verstoßenden Zahlung erfasst. Müsste die Gesellschaft also an den Gesellschafter zahlen, obwohl zugleich der Geschäftsführer gem. 64 Satz 3 GmbHG zur Erstattung verpflichtet wäre, würde der Gesellschafter seine Forderung letztendlich vom Geschäftsführer erhalten. Der Gesellschaft muss daher, wie der BGH festgestellt hat, ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen. Der Geschäftsführer kann auch nicht durch die Gesellschafterversammlung - ggfs. also etwa durch den Alleingesellschafter, der die Zahlung begehrt - angewiesen werden, eine Zahlung entgegen 64 Satz 3 GmbHG vorzunehmen, 64 Satz 4 i. V. m. 43 Abs. 3 Satz 3 GmbH.

25 25 9. Haftung des Geschäftsführers: Haftung wegen Insolvenzverschleppung für Mängelgewährleistungskosten. BGH Urteil vom II ZR 130/10, GmbHR 2012, 899 ff. GmbHG i. d. F. vor Abs. 1 (jetzt InsO 15 a); BGB 823 Abs. 2, 249. Der Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht umfasst auch solche Schäden des Neugläubigers, die durch eine fehlerhafte Bauleistung der insolvenzreifen Gesellschaft am Bauwerk verursacht werden und von dieser wegen fehlender Mittel nicht mehr beseitigt werden können. FALL: Die Kläger hatten eine GmbH beauftragt, an Ihrem Haus eine Außendämmung anzubringen. Die Werkleistung der GmbH wurde abgenommen und bezahlt. Später stellten sich dann erhebliche Mängel heraus, so dass letztendlich ein erheblicher Schadenersatzanspruch gegenüber der GmbH zu Gunsten der Kläger tituliert wurde. Über das Vermögen der GmbH wurde sodann viele Jahre nach Abschluss des Werkvertrages und Fertigstellung des Bauobjekts das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Kläger nahmen den Geschäftsführer auf Schadenersatz in Anspruch, und zwar in Höhe des gegen die GmbH titulierten Schadenersatzanspruches sowie der gegenüber der GmbH angefallenen Rechtsverfolgungskosten. Nach den Feststellungen des OLG war die GmbH im Zeitpunkt des Vertragesabschlusses mit den Klägern am bereits überschuldet. Der Beklagte als damaliger Geschäftsführer hatte keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH kann nach 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG a. F., 15 a InsO nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm

26 26 erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht - oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung. Da der Schutzzweck der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht u. a. darin besteht, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden, sind nur solche Schäden ersatzpflichtig, die mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang stehen, BGH vom , BGH Z 164, 50 (60). Dieser Schutzbereich ist im Streitfall entgegen der Auffassung des OLG betroffen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des geleisteten Werklohnes, für den Sie keine Gegenleistung erhalten haben. Da der Beklagte nicht rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt hat, haben die Kläger mit der GmbH einen Vertrag geschlossen und an die unerkannt insolvenzreife Gesellschaft den Werklohn bezahlt. Eine werthaltige Gegenleistung haben Sie hierfür nicht erhalten. Die GmbH hat den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt. Nach 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die mangelhafte Herstellung des Werkes ist ein Unterfall der Nichterfüllung, vgl. Busche in Palandt, BGB, 71. Aufl., 633 Rz 1 und 3 und Vor 633 Rz 1. Das geschützte und durch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht beeinträchtigte negative Interesse der Kläger ist darauf gerichtet, den Zustand wieder herzustellen, der bestand, bevor sie mit der insolvenzreifen Gesellschaft einen Werkvertrag geschlossen haben. Die Kläger haben also einen Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Werklohns, für den sie keine Gegenleistung erhalten haben. Die Kläger haben dagegen keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages für die Mängelbeseitigung. Denn dieser Anspruch wäre auf den Ersatz des positiven Schadens gerichtet. Der Schutzbereich der verletzten Insolvenzantragspflicht umfasst aber auch solche Kosten, die dem Neugläubiger wegen der Verfolgung seiner Zahlungsansprüche gegen die insolvenzreife Gesellschaft entstanden sind, vgl. BGH vom , ZIP

27 , Die Rechtsverfolgungskosten des Prozesses gegen die GmbH sind mithin ebenfalls erstattungsfähig. Ggfs. ist der Beklagte zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Insolvenzmasse der GmbH zu verurteilen (Insolvenzquote).

28 Zur Berücksichtigung gestundeter und von der Vollziehung ausgesetzter Steuerforderungen bei Prüfung der Zahlungsunfähigkeit. BGH, Urteil vom IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289 ff. InsO 17, 18, 133 Absatz 1; AO 222, 361 Leitsätze des Gerichts: 1. Setzt die Finanzbehörde die Vollziehung eines Steuerbescheides wegen ernstlicher Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit aus, fordert sie den festgesetzten Betrag für die Dauer der Aussetzung nicht mehr ernsthaft ein. 2. Ist eine unstreitige Forderung für eine begrenzte Zeit gestundet oder nicht ernsthaft eingefordert, kann sie bei der Prognose, ob drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegt, gleichwohl zu berücksichtigen sein (Fortführung von BGH ZIP 2013, 79). FALL (auszugsweise): Auf Antrag vom stundete das Finanzamt den Betrag in Höhe von ,88 unter Auflagen am bis Ende Juni Weitere Stundungsanträge lehnte das Finanzamt im Oktober 2004 zunächst ab. Am bewilligte das Finanzamt rückwirkend für die Zeit vom bis zum die Stundung der inzwischen auf ,57 angewachsenen Rückstände. In der Zeit von 2001 bis zum leistete die Schuldnerin zur Rückführung ihrer Darlehnsverbindlichkeiten bei der beklagten Bank insgesamt ,72, die der klagende Insolvenzverwalter unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung zurückverlangt. Mit Ablauf der Stundung der Steuerforderungen Ende Juni 2004 war die Schuldnerin zahlungsunfähig, weil sie ihre Zahlungen eingestellt hatte (vgl. BGH vom , ZIP 2013, 2015). Bei der Finanzbehörde bestanden zu diesem Zeitpunkt offene Steuerforderungen in Höhe von ,00, welche die Schuldnerin dauerhaft nicht begleichen konnte, so dass diese später zur Insolvenztabelle angemeldet wurden.

29 29 Soweit das Finanzamt am dann doch die Stundung rückwirkend für die Zeit vom bis zum bewilligte, konnte dies an der vorangegangenen Zahlungseinstellung nichts mehr ändern. Maßgebend für die Beurteilung der Anfechtungsvoraussetzungen ist nach 140 Absatz 1 InsO der Zeitpunkt, in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung des Schuldners eintreten. Ist zu diesem Zeitpunkt wie dies vorliegend bei allen bis zum geleisteten Zahlungen der Fall war noch keine Stundung erfolgt, so liegt eine Zahlungseinstellung vor. Die später rückwirkend bewilligte Stundung war nicht geeignet, die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. In der Zeit nach dem war trotz der rückwirkenden Stundung der Steuerforderungen weiterhin zu mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne von 18 Absatz 2 InsO gegeben. Dies reicht aus, um die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach 133 Absatz 1 InsO zu begründen (vgl. BGH vom , ZIP 2014, 183). Auf Grund der Befristung der Stundung bis zum musste die Schuldnerin davon ausgehen, dass die Finanzbehörde ihre Forderungen wenn auch mit einem kurzen zeitlichen Aufschub weiter geltend machen würde. Deshalb waren diese Forderungen bei einer im Januar 2006 anzustellenden Liquiditätsprognose zu berücksichtigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (vgl. BGH vom , ZIP 2006, 1261). Die Annahme des Berufungsgerichts, Steuerverbindlichkeiten seien für die Dauer der Aussetzung der Vollziehung bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht als fällige Forderungen im Sinne des 17 Absatz 2 InsO zu bewerten seien, trifft zu. Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen, 18 Absatz 2 InsO. Um dies festzustellen, ist eine Prognoseentscheidung zu treffen, in die auch solche Zahlungspflichten einzubeziehen sind, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum nicht sicher, aber überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. BGH ZIP 2014, 183). So können Verbindlichkeiten aus einem Darlehn nicht nur dann eine

30 30 drohende Zahlungsunfähigkeit begründen, wenn der Anspruch auf Rückzahlung durch eine bereits erfolgte Kündigung auf einen bestimmten in der Zukunft liegenden Zeitpunkt fällig gestellt ist, sondern auch dann, wenn auf Grund gegebener Umstände überwiegend wahrscheinlich ist, dass eine Fälligstellung im Prognosezeitpunkt erfolgt (vgl. BGH ZIP 2013, 79). Dem entsprechend sind auch die streitbefangenen Steuerverbindlichkeiten nur dann in die Prognoseberechnung einzubeziehen, wenn auf Grund gegebener Umstände überwiegend wahrscheinlich ist, dass sie im Prognosezeitraum uneingeschränkt durchsetzbar werden. Bestehen bezüglich ihrer Berechtigung dagegen ernsthafte Zweifel, die sie als offen erscheinen lassen, und ist deshalb eine Aussetzung der Vollziehung erfolgt oder ein Stillhalteabkommen geschlossen worden, so sind sie bei der Prognoseberechnung nicht zu berücksichtigen.

31 Exkurs: Rechtssichere Gestaltung eines Rangrücktritts zur Beseitigung der Überschuldung einer Gesellschaft. Seit Inkrafttreten des MoMiG am ist der Rangrücktritt gesetzlich geregelt und zwar in 19 Abs. 2 Satz 2 InsO. Rechtsfolge eines wirksam vereinbarten Rangrücktritts ist, dass die betreffenden Forderungen des Gläubigers im Rahmen der Feststellung der Überschuldung nicht bei den Verbindlichkeiten. zu berücksichtigen sind. Dies gilt sowohl für Gesellschafter als Gläubiger der GmbH, als auch für Drittgläubiger. Der Rangrücktritt ist ein Vertrag zwischen der Gesellschaft und Ihrem Gläubiger, auch wenn vielfach selbst in den Gesetzesmaterialien zum MoMiG die Bezeichnung Rangrücktrittserklärung verwendet wird. Ein einfacher Rangrücktritt reicht jetzt aus. Ausreichend ist gemäß 19 Abs. 2 InsO Der Nachrang. hinter den in 39 Abs. 1 Nr. 1 5 InsO bezeichneten Forderungen, d. h. in den Rang des 39 Abs. 2 InsO und daher vor 199 Satz 2 InsO. Es darf keine Befristung des Rangrücktritts bzw. eine einseitige Aufhebungsmöglichkeit vorgesehen werden. Die Befristung des Rangrücktritts ist schädlich, weil sie lediglich eine vorrübergehende Stundung darstellt und deshalb zwar im Liquiditätsstatus bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung nicht zu berücksichtigen, wohl aber im Überschuldungsstatus zu passivieren ist, vgl. Henkel in Vallender/Undritz, Praxis des Insolvenzrechts, 2012, Kap. 4, Rz 129 und Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, 19 Rz 120. Lösung: Die Besserungsabrede. Die Besserungsabrede sollte in der Gestalt formuliert werden, dass der Gläubiger Zahlungen nur nachrangig nach allen anderen Gläubigern aus etwaigen Zukünftigen Jahresüberschüssen, Bilanzgewinnen und Liquidationsüberschüssen, oder sonstigem freien Vermögen