Die Kontrolle von Wasserentgelten und Wassergebühren aus der Sicht kommunaler Unternehmen

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Thilo Althaus
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1 Die Kontrolle von Wasserentgelten und Wassergebühren aus der Sicht kommunaler Unternehmen Dr. Andreas Zuber, VKU Geschäftsführer Recht, Finanzen und Steuern EnReg, 7. Workshop zum Wasserrecht,

Inhalt 1. Die 8. GWB-Novelle 2. Kartellrechtliche Kontrolle über Wassergebühren - Notwendigkeit kartellrechtlicher Kontrolle - Verfassungsrechtliche Zulässigkeit 3.

2 Inhalt 1. Die 8. GWB-Novelle 2. Kartellrechtliche Kontrolle über Wassergebühren - Notwendigkeit kartellrechtlicher Kontrolle - Verfassungsrechtliche Zulässigkeit 3. Einzelfragen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle über Wasserpreise - Zu berücksichtigende Interessen - Rechtfertigung durch nicht zurechenbare Umstände - Erheblichkeitszuschlag - Sofortige Vollziehbarkeit 2

3 Die 8. GWB-Novelle - Neuordnung des Wasserkartellrechts» Derzeit findet sich besondere Missbrauchskontrolle für Wasserversorger in den Übergangsvorschriften; Verweis auf die 103 ff GWB 1990» Durch die GWB-Novelle werden die Vorschriften in den aktuellen Gesetzestext überführt; grundsätzlich keine inhaltlichen Änderungen beabsichtigt.» Damit bleibt es bei dem grundsätzlichen Systembruch: Die 31 ff GWB-E sind keine Verbotsgesetze, sondern nur Eingriffsermächtigungen» In der parlamentarischen Beratung sind Regelungen eingefügt werden, die über eine 1:1-Überführung der alten Vorschriften hinausgehen. 3

4 Die 8. GWB-Novelle - Neue Inhalte» Gesetzesbegründung zu 31 b GWB-E:» Durch die unveränderte Übernahme der Benehmensregelung in Absatz 2 wird zusätzlich zur Bindung der Kartellbehörden an Fachgesetze, -verordnungen und normen sowie Entscheidungen anderer Fachbehörden sichergestellt, dass neben ökonomischen auch sonstige Gesichtspunkte und Prinzipien, insbesondere des Umwelt- und Gesundheitsschutzes, der Sicherung der Trinkwasserqualität (einschließlich rechtlich verbindlicher Minimierungsgebote und Verpflichtungen zur Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik) sowie der Versorgungssicherheit, hinreichend berücksichtigt werden. 4

5 Die 8. GWB-Novelle - Neue Inhalte» Explizite Verankerung der Kostenkontrolle auch in 31 Abs. 4 GWB-E:» Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn [ ] ein Wasserversorgungsunternehmen Entgelte fordert, die die Kosten in unangemessener Weise überschreiten; anzuerkennen sind die Kosten, die bei einer rationellen Betriebsführung anfallen.» Unterschied zu 29 GWB?» Der Vorschlag des Bundesrats zur Ergänzung des 130 Abs. 1 GWB In Bezug auf öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge findet eine kartellrechtliche Missbrauchskontrolle nicht statt wurde vom Parlament nicht aufgegriffen. 5

6 Die 8. GWB-Novelle - Neue Inhalte» Beschwerde gegen die Anordnung der Rückerstattung der aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten erwirtschafteten Vorteile hat aufschiebende Wirkung.» Gesetzesbegründung: Die betroffenen Unternehmen hätten sonst bei einem späteren Obsiegen regelmäßig nur sehr geringe Chancen, die rückerstatteten Vorteile von einer Vielzahl von Empfängern zurück zu erhalten.» Möglichkeit der Verpflichtungszusagen, die durch Verfügung für verbindlich erklärt werden, wird auch im Rahmen der besonderen Missbrauchskontrolle über Wasserversorger eröffnet (Ergänzung in 32 b GWB).» 19 GWB wird durch besondere Verweisung in Abs. 3 auch für Wasserversorger, die Demarkationsverträge, ausschließliche Konzessionsverträge, Preisbindungsverträge und Verbundverträge abschließen, für anwendbar erklärt. 6

7 Kartellrechtliche Kontrolle über Wassergebühren - Systematik der Kontrolle? 7

8 Kartellrechtliche Kontrolle über Wassergebühren Notwendigkeit der Kontrolle» Monopolkommission, Sondergutachten 63: Unabhängig vom Eingreifen der sektorspezifischen Regulierung oder der spezifischen Missbrauchsaufsicht im Rahmen des GWB ist gesetzlich zu verankern, dass Wasserentgelte sowohl in Form von Preisen als auch von Gebühren vom Wettbewerbsrecht erfasst sind. 8

9 Kartellrechtliche Kontrolle über Wassergebühren Notwendigkeit der Kontrolle (Folien von Prof. Justus Haucap/ Dr. Reif EnReg Workshop vom ) 9

10 Kartellrechtliche Kontrolle über Wassergebühren Beurteilung nach derzeitigem Recht» BGH, Entscheidung vom , Niederbarnim: Auch Körperschaften des öffentlichen Rechts sind Unternehmen i.s. des 59 GWB, wenn und soweit sie wirtschaftlich tätig sind. Sie können deswegen Adressaten von Auskunftsbeschlüssen sein.» Grundsätzlich keine Überprüfung öffentlich-rechtlicher Gebühren, aber: Ob dieser Grundsatz auch dann Geltung beanspruchen kann, wenn die öffentlich-rechtliche und die privatrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehung wie im Fall der Wasserversorgung weitgehend austauschbar sind [ ], oder ob wegen dieser Besonderheit öffentlich-rechtlich organisierte Wasserversorger auch bei öffentlichrechtlicher Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zu ihren Abnehmern in Übereinstimmung mit der Auffassung des Bundeskartellamts grundsätzlich als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne anzusehen sind, ist aber bislang nicht geklärt.» Nochmals aufgegriffen in der Entscheidung Stadt Wetzlar vom

11 Kartellrechtliche Kontrolle über Wassergebühren Verfassungsrechtliche Grenzen» Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG verleiht Bund nur Kompetenz zur Gesetzgebung zur Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung; öffentlich-rechtlich ausgestaltete Versorgung stellt keine wirtschaftliche Machtstellung im Sinne des GG dar.» Bundesbehördliche Einwirkung im Bereich der kommunalen Selbstverwaltung bedarf immer auch einer verfassungsrechtlichen Legitimation.» Kartellrechtliche Gebührenkontrolle führt zu einer Verschiebung der Kompetenzen von Ländern und Bund und zu einer Verengung politischer Entscheidungsspielräume. 11

12 Einzelfragen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle Zu berücksichtigende Interessen» Wasser ist kein handelbares Wirtschaftsgut wie jedes andere, sondern vielmehr ein Erbe, das eine nachhaltige, d.h. sparsame, pflegliche und vorsorgende Bewirtschaftung auch im Interesse nachfolgender Generationen verlangt.» Gesetzesbegründung:» Einbeziehung ökonomischer und sonstiger Gesichtspunkte und Prinzipien, insbesondere des Umwelt- und Gesundheitsschutzes, der Sicherung der Trinkwasserqualität (einschließlich rechtlich verbindlicher Minimierungsgebote und Verpflichtungen zur Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik) sowie der Versorgungssicherheit. 12

13 Einzelfragen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle Rechtfertigung durch nicht zurechenbare Umstände» Im Rahmen der kartellrechtlichen Beurteilung ist eine differenzierte Betrachtung der Handlungen der kommunalen Anteilseigner notwendig. Im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung kann die Kommune auch Entscheidungen zu den Bedingungen der Wasserversorgung treffen, die als objektive Umstände zu qualifizieren sind.» BKartA in der BWB-Entscheidung:» Erforderlich ist demnach eine Einzelfallprüfung, wie sich die Gebietskörperschaft gegenüber einem außenstehenden Unternehmen verhalten würde. In Anwendung dieser Grundsätze sind kostenwirksame hoheitliche Vorgaben für die Qualität des Wassers, die Sicherung der Löschwasserversorgung und ähnliche Gemeinwohlregulierungen in der Regel ohne weiteres als externe Umstände anzusehen. Bei Wasserentnahmeentgelten, Konzessionsabgaben u.ä. ist dies jedoch bereits fraglich und im Einzelfall zu prüfen. 13

14 Einzelfragen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle Erheblichkeitszuschlag» BKartA in der BWB-Entscheidung:» Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Höhe des Erheblichkeitszuschlags sich insbesondere an der Intensität des (Rest-)Wettbewerbs orientieren kann. [ ] Angesichts der Tatsache, dass BWB ein rechtlich abgesichertes natürliches Monopol besitzt, ist auch nach dieser Praxis aus Sicht der Beschlussabteilung kein Erheblichkeitszuschlag gerechtfertigt. Aus den gleichen Gründen wird die Berücksichtigung eines zusätzlichen Erheblichkeitszuschlags auch im Rahmen der Feststellung eines Preismissbrauchs im Sinne des 19 Abs. 1 i.v.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB abgelehnt.» Aber: BGH in Wasserpreise Calw :» Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Erheblichkeitszuschlag geboten, weil der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält und es dafür eines erheblichen Abstands zwischen dem von der Betroffenen geforderten Preis und dem niedrigeren wettbewerbsanalogen Preis bedarf. Dabei kann, wenn der sachliche Markt von einer Monopolsituation geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten. 14

15 Einzelfragen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle Sofortige Vollziehbarkeit» BKartA in der BWB-Entscheidung: Öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung ist gegeben, wenn die Kartellbehörde das Fordern missbräuchlicher Preise feststellt und durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung die Fortsetzung des Missbrauchs verhindern will. Nach gefestigter Rechtsprechung des Kammergerichts besteht immer überwiegendes öffentliches Interesse, wenn es um Fordern missbräuchlich überhöhter Preise geht.» Die Praxis des Kammergerichts stützte sich unter anderem auch ausdrücklich darauf, dass sich die Verhältnisse auf den betroffenen Märkten schnell veränderten und die Verfügung ansonsten nicht praktisch wirksam würde (Fälle betrafen Benzinpreise und Preisbindung bei Elektronikartikeln).» Inzwischen wieder besonderes öffentliches Interesse an Währungsstabilität betroffen? 15

16 RA Dr. Andreas Zuber Geschäftsführer Recht, Finanzen, Steuern Verband kommunaler Unternehmen e.v. Invalidenstraße Berlin Fon +49(0) Fotonachweis: Siemens, istockphoto.com/jashlock, Daniel Ernst/Fotolia.de 16

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