B E S C H L U S S. In dem Vergabenachprüfungsverfahren. der xxx, - Antragstellerin (ASt) -

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1 VERGABEKAMMER SCHLESWIG-HOLSTEIN beim Ministerium für Wissenschaft, Wirtschaft und Verkehr Reventlouallee 2-4, Kiel B E S C H L U S S Az.: VK-SH 12/09 In dem Vergabenachprüfungsverfahren der xxx, - Antragstellerin (ASt) - Verfahrensbevollmächtigte: xxx, gegen xxx, - Antragsgegner (AG) - Verfahrensbevollmächtigte: xxx, betreffend das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren Vergabe von SPNV- Leistungen Netz Nord 2011 bis 2021, Los A

2 hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein am durch die Vorsitzende Regierungsdirektorin Tahal, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Dr. Engel und das geschäftsführende Vorstandsmitglied Dr. Alberts als ehrenamtlichen Beisitzer beschlossen: 1. Das Verfahren wird eingestellt. 2. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr in Höhe von xxx festgesetzt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die ihnen entstandenen Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung tragen die Beteiligten selbst. Die Gebühr ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig. Mit der Gebühr wird der Kostenvorschuss in Höhe von verrechnet. Die den Vorschuss übersteigende Gebühr in Höhe von xxx wird nach der Bestandskraft dieser Entscheidung von der Geschäftsstelle eingefordert. Gründe: I. Die LVS Schleswig-Holstein landesweite Verkehrsgesellschaft mbh (LVS) schrieb im Auftrag des Landes Schleswig-Holstein mit europaweiten Bekanntmachungen im EU-Amtsblatt vom Schienenpersonennahverkehrsleistungen im so genannten Netz Nord europaweit aus. Der Vertragsgegenstand wurde in drei Lose aufgeteilt. Für das vorliegende Verfahren war lediglich das Los A von Bedeutung. Die Verdingungsunterlagen sahen unter Ziffer II.7 auch die Zulassung von Nebenangeboten vor. Unter Ziffer III.3 der Verdingungsunterlagen wurde darauf hingewiesen, 2

3 dass Nebenangebote ausdrücklich gewünscht seien. Außerdem wurden in Ziffer III.3 der Verdingungsunterlagen genauere Mindestanforderungen für die Nebenangebote aufgeführt. In Ziffer II.9 der Verdingungsunterlagen war vorgesehen, den Zuschlag auf dasjenige Angebot zu erteilen, das die zu bestellenden Verkehrsleistungen vollständig umfasst und unter Berücksichtigung aller Umstände das wirtschaftlichste Angebot beinhaltet. Die Bewertung erfolgt nach einem Bewertungsschema (siehe Anlage 2): Die Bestellung von Nebenangeboten richtet sich nach den Kriterien des Hauptangebotes, als zusätzliches Kriterium werden die geänderten Leistungen/Qualitäten/Serviceangebote gegenüber dem Hauptangebot berücksichtigt. Diese werden dabei nach der Logik des Bewertungsschemas (Anlage 2) objektiv bewertet. Weitere Kriterien für die Wertung der Angebote ließen sich der Anlage 2 entnehmen, als da waren Ausgleichsbetrag, Ausgleichsbetrag für Leistungsänderungen, Fahrzeugqualität, zusätzliche Sitzplatzkapazitäten, Förderung, Änderung durch Qualität Nebenangebot. In der Anlage 2 waren mehrere Excel-Tabellen aufgeführt, die von den Bietern auszufüllen waren. Die Excel-Tabellen waren zum Teil mit Punktwerten hinterlegt, deren Bedeutung sich zum Teil aus der Kommentierung der relevanten Zellen des Excel-Programms ergaben. Innerhalb der bis zum laufenden Angebotsfrist gaben für das hier relevante Los A vier Bieter, u.a. die Antragstellerin und die xxx, Haupt-, Neben- sowie zum Teil Kombinationsangebote ab. Mit Schreiben vom erhob die Antragstellerin eine Rüge und forderte die Auf- und Bereitstellung eines festen Bewertungsschemas für die Wertung der Nebenangebote. Anderenfalls läge ein Verstoß gegen 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A vor. Diese Rüge wies der Antragsgegner vertreten durch die von ihr beauftragte LVS mit Schreiben vom zurück. Sie führte aus, die Wertung der Nebenangebote ergebe sich aus Ziffer II.9 Abs. 3 der Verdingungsunterlagen. Weitergehende Krite- 3

4 rien zur Bewertung der Nebenangebote wären nicht festgelegt worden. Darüber meinte die LVS, es wäre angesichts der Vielfältigkeit möglicher Nebenangebote nicht möglich, zusätzliche abstrakte Kriterien zur Bewertung der Nebenangebote zu benennen. Nach Auswertung aller Angebote hinsichtlich des Loses A entschied die Antragsgegnerin, dass das wirtschaftlichste Angebot das Nebenangebot 4 der xxx sein sollte. In der Reihung rangierte die Antragstellerin unter Berücksichtigung der Nebenangebote auf Platz 8. Unter Berücksichtigung lediglich der Hauptangebote hätte die Antragstellerin Platz 3 der Reihung belegt (s. Ziffer 11, 14.1 Vergabevermerk i.v.m. Anlage 30). Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Juli 2009 mit, er beabsichtige, den Zuschlag für das Los A auf das Nebenangebot 4 der xxx zu erteilen. Die Antragstellerin rügte dann mit zwei Schreiben vom 13. Juli 2009 gegenüber dem Antragsgegner die beabsichtigte Zuschlagserteilung unter Verweis auf ein Dumpingangebot der xxx und die unzureichende Beschreibung der Wertungskriterien für die Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen. Zudem wurde auf die unzureichende Begründung für die Nichtberücksichtigung verwiesen. Diese Rüge wies der Antragsgegner am 15. Juli 2009 zurück und teilte die Nichtberücksichtigungsgründe mit. Zudem teilte der Antragsgegner mit, dass er bei den Nebenangeboten der Antragstellerin die Änderung der Qualität im Vergleich zu den Hauptangeboten durch die Vergabe von Punkten gewertet hätte. Die Antragstellerin rügte dann mit Schreiben vom 16. Juli 2009 gegenüber dem Antragsgegner abermals die Wertung der Nebenangebote anhand eines Punktesystems. Es wäre vergaberechtswidrig, wenn das Punktesystem entweder erst in Kenntnis der Angebote festgelegt wurde oder, soweit es bereits vor Angabe der Angebote aufgestellt wurde, den Bietern nicht bekannt gemacht wurde. 4

5 Mit Schreiben vom stellte die Antragstellerin dann einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein. Sie führte in dem Vergabenachprüfantrag ihre Begründungen aus den Rügeschreiben aus. Sie meinte, dass das Bewertungssystem in Bezug auf die Nebenangebote gegen die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung gemäß 97 Abs. 1 und 2 GWB verstießen. Zudem wäre das Transparenzgebot nicht eingehalten worden. Die Antragstellerin beantragte unter anderem, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Bieter erneut unter Bekanntgabe der für die Wertung der Nebenangebote maßgeblichen Kriterien und Bewertungsmethoden zur Abgabe von Angeboten aufzufordern. Die Vergabekammer erteilte mit Schreiben vom 21. Juli 2009 sowie vom 7. August 2009 rechtliche Hinweise. Die Vergabekammer teilte mit, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Denn keinesfalls hätte die Antragstellerin einen Anspruch auf Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen. Selbst wenn die Auffassung der Antragstellerin bezüglich der Wertungskriterien hinsichtlich der Nebenangebote zutreffend wäre, könne dies allenfalls dazu führen, dass die Nebenangebote nicht gewertet werden dürften. Folge wäre dann, dass die Antragstellerin ebenfalls keine Aussicht auf den Zuschlag hätte, da sie unter Zugrundelegung nur der Hauptangebote in der Reihung an Platz 3 stünde. Schließlich wären auch die in Rede stehenden 9a und 25a VOL/A, auf die sich die Antragstellerin stütze, vorliegend sehr wahrscheinlich nicht anwendbar. Darüber hinaus äußerte die Vergabekammer die Auffassung, dass sich die Bewertungskriterien auch hinsichtlich der Nebenangebote ausreichend aus den Verdin- 5

6 gungsunterlagen ergäben. Eine weitere Konkretisierung der Bewertungskriterien wäre nicht möglich gewesen. Mit Schreiben vom hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen. Wegen des sonstigen Sachverhalts und des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die beigezogenen Vergabeakten und die eingereichten Schriftsätze verwiesen (vgl. 117 Abs. 3 VwGO, 313 Abs. 2 ZPO). II. Die Entscheidung ergeht auf der Grundlage des GWB in der Fassung vom 15. Juli 2005, zuletzt geändert durch das dritte Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft vom 17. März 2009, BGBl S Die ab dem 24. April 2009 geltenden Neuregelungen im Vierten Teil des GWB (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009, BGBl 2009 S. 790), das heißt auch die Neuregelungen zur Kostenentscheidung in 128 Abs. 3 GWB, sind für das streitgegenständliche Nachprüfungsverfahren nicht anzuwenden, da das dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegende Vergabeverfahren vor dem 24. April 2009 begonnen hat ( 131 Abs. 8 GWB in der Fassung vom 20. April 2009). Nach der Rücknahme des Antrags war das Verfahren einzustellen; zugleich waren die sich aus der Rücknahme des Nachprüfungsantrags insoweit ergebenden Rechtsfolgen hinsichtlich der Kosten auszusprechen. 1. Die Gebühr wird auf xxx Euro festgesetzt. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Zwar hat nach 128 Abs. 3 Satz 1 GWB a.f. ein Beteiligter die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer jedoch wie im vorliegenden Fall ohne Entscheidung zur Sache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Ver- 6

7 gabekammer entstandenen Kosten zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom , X ZB 14/03). Dies gilt ebenso für die Antragsrücknahme als Unterfall der Erledigung (BGH, Beschluss vom X ZB 22/05). Denn ein in 128 Abs. 3 Satz 1 GWB a.f. vorausgesetztes Unterliegen eines Beteiligten liegt regelmäßig nur vor, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird also das Nachprüfungsverfahren auf andere Weise (wie hier durch Rücknahme des Antrags und Einstellung des Verfahrens) beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat, nach 128 Abs. 1 Satz 2 GWB und nicht nach 128 Abs. 3 Satz 1 GWB a.f.. Mangels einer ausdrücklichen Regelung in 128 GWB bei der Festlegung, welcher Verfahrensbeteiligte im Falle einer Antragsrücknahme die Kosten der Vergabekammer zu tragen hat, findet über 128 Abs. 1 Satz 2 GWB die allgemeine kostenrechtliche Regelung des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) Anwendung. Gemäß 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG ist derjenige zur Zahlung der Kosten verpflichtet, der eine Amtshandlung veranlasst hat oder zu dessen Gunsten sie vorgenommen wird, mithin im vorliegenden Fall die ASt, weil sie durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Im Rahmen der Kostenentscheidung ist für Billigkeitserwägungen kein Raum (vgl. erkennende Kammer, Beschluss vom , VK-SH 14/04, IBR 2004, 1099, m.w.n.). Daraus folgt, dass die ASt Kostenschuldnerin der gemäß 128 Abs. 1 GWB a.f. zu entrichtenden Gebühr sowie der notwendigen Auslagen der Vergabekammer ist (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Verg 1/01; OLG Naumburg, Beschluss vom , 1 Verg 5/01; Glahs in Reidt /Stickler /Glahs, Vergaberecht, 2. Auflage, 2003, Rn. 16 zu 128, m.w.n.). Das Nachprüfungsverfahren nach 107 ff. GWB ist gebührenpflichtig. Die Gebühr beträgt mindestens Euro und soll den Betrag von Euro nicht überschreiten ( 128 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). 7

8 Zur Bemessung ihrer Gebühren wendet die Kammer eine Gebührenstaffel an, wonach die in 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von Euro bei Auftragswerten bis zu EUR anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch lineare Interpolation (Gebühr = Euro + [ Euro Euro] / [70 Mio. Euro Euro] x [Auftragsvolumen Euro]) ermittelt wird. Mit der Anknüpfung an die jeweilige Auftragssumme wird nicht nur der wirtschaftlichen Bedeutung der im Nachprüfungsverfahren zu kontrollierenden Auftragsvergabe Rechnung getragen, sondern zugleich auch der personelle und sachliche Aufwand, den die Vergabekammer zur Erledigung des Nachprüfungsbegehrens aufzuwenden hat, in hinreichender Weise berücksichtigt. Denn in aller Regel steigt mit der Höhe der Auftragsumme auch die Komplexität und Schwierigkeit des Streitfalles in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht und mithin auch der zur Bewältigung des Nachprüfungsverfahrens erforderliche Aufwand der Vergabekammer. Lediglich dann, wenn im Einzelfall der Sach- und Personalaufwand aus dem Rahmen dessen fällt, was ein Nachprüfungsantrag der betreffenden wirtschaftlichen Größenordnung und Bedeutung üblicherweise mit sich bringt, muss dem durch eine angemessene Erhöhung oder Herabsetzung der in der Gebührenstaffel ausgewiesenen Basisgebühr Rechnung getragen werden (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Verg 28/04, m.w.n.). Unter dieser Prämisse gilt hier Folgendes: Der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für alle Verfahrensbeteiligten. Das wird bereits durch das potentielle streitgegenständliche Auftragsvolumen für das Los A in Höhe von ca. xxx Mio. Euro deutlich (s. Ziffer 4 Vergabevermerk i.v.m. Anlage 3, es wird von einer jährlichen Abgeltung von xxx Mio. Euro ausgegangen). Von daher erscheint der Kammer vorliegend zunächst eine Gebühr nach der oben beschriebenen Berechnungsmethode in Höhe von Euro als angemessen, da hier der o.g. Höchstauftragswert von 70 Mio. Euro deutlich überschritten wird. Gemäß 128 Abs. 2 Satz 2 GWB a.f. kann die Gebühr aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Fall 8

9 ist der sachliche und personelle Verwaltungsaufwand bei der Vergabekammer als unterdurchschnittlich anzusehen. Die Antragsrücknahme erfolgte zwar erst nach Akteneinsicht, allerdings noch vor einer Beiladung und einer mündlichen Verhandlung. Daher erscheint eine Ermäßigung der Gebühr auf ein halb, mithin auf xxx Euro angemessen. Die Ermäßigung der Gebühr auf ein halb berücksichtigt dabei noch nicht die Maßgabe des 128 Abs. 3 Satz 3 GWB. Danach ist im Fall der Antragsrücknahme die Hälfte der Gebühr zu entrichten, wodurch nochmals der reduzierte Verwaltungsaufwand Berücksichtigung findet. Von daher wird die Gebühr in Höhe von xxx Euro auf xxx Euro reduziert. Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen. 2. Die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung trägt jeder der Beteiligten selbst. Grundsätzlich gilt der allgemeine Kostengrundsatz, dass derjenige, der wegen eines Verfahrens, das er anstrengt oder an dem er sich beteiligt, etwas aufwendet, diese Auslagen selbst zu tragen hat (statt aller BGH, Beschluss vom X ZB 29/08 m.w.nachw.). Daher kommt nach 128 Abs. 4 GWB a.f. eine Erstattung von Kosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, nur ausnahmsweise in Betracht und zwar dann, wenn dies gesetzlich vorgeschrieben ist. a. Dementsprechend kann der AG seine Aufwendungen nicht erstattet verlangen. Das GWB a.f. sieht (im Gegensatz zu 128 Abs. 4 Satz 3 GWB der Neufassung) eine Erstattung von Auslagen, die der AG im Verfahren vor der Vergabekammer gehabt hat, gerade nicht vor, weil dieses Verfahren nicht durch eine für den AG günstige Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und Einstellung des Nachprüfungsverfahrens geendet hat. In einem solchen Fall ist auch keine entsprechende Anwendung anderer Kostenvorschriften, etwa von 155 Abs. 2 VwGO oder 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten, wonach im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller verpflichtet ist, die Kosten zu 9

10 tragen, zu denen nach 162 Abs. 1 VwGO bzw. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung erwachsenen Kosten gehören. Aus 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB a.f. ist zu schließen, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen anderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach 128 Abs. 2 GWB getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme nicht vorgesehen ist (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom X ZB 29/08; Beschluss vom , X ZB 22/05, X ZB 24/05, X ZB 25/05 und X ZB 26/05, IBR 2006, 113, VergabeR 2006, 73). Zudem enthält 120 LVwG ebenso wie 80 VwVfG keine Kostenregelung für die Antragsrücknahme, anders als etwa Art. 80 BayVwVfG (vgl. OLG München, Beschluss vom , Verg 23/05, IBR 2006, 167) oder 80 Abs. 1 Satz 6 ThürVwVfG (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom , /06-ESA-S, IBR 2006, 419). b. Der AG hat auch nicht die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt zu tragen. Dies folgt aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB a.f. Nur in den Fällen, in denen die Anrufung der Vergabekammer erfolgreich ist, kann eine entsprechende Erstattung Platz greifen. Die ist bei einer Antragsrücknahme gerade nicht der Fall (s.o.). Rechtsbehelfsbelehrung Gemäß 116 Abs. 1 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Sie wäre innerhalb einer Notfrist von 2 Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht, Gottorfstraße 2, Schleswig, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten: 10

11 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten ( 117 Abs. 4 GWB) Tahal Dr. Engel Dr. Alberts 11