Gesellschaftsrecht aktuell 01/13

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1 Gesellschaftsrecht aktuell 01/13 Steuerberater Rechtsanwälte Liebe Leserin, lieber Leser, wir freuen uns, Ihnen in diesem Jahr die erste Ausgabe von Gesellschaftsrecht aktuell zu übersenden. Gesellschaftsrecht aktuell informiert Sie vierteljährlich über neue Entwicklungen im Wirtschaftsrecht, hier insbesondere im Gesellschafts- und Handelsrecht, sowie praxisrelevante Urteile dazu. Ab dieser Ausgabe werden wir ferner in einer neuen Rubrik über interessante Projekte aus unserer wirtschaftsrechtlichen Praxis berichten. Ich wünsche Ihnen eine interessante Lektüre, verbunden mit den besten Wünschen für ein gesundes, frohes und erfolgreiches neues Jahr. Ihr Dirk Schwenn Inhaltsübersicht I. Neue Entwicklungen im Wirtschaftsrecht Seite Kontakt/Anfragen Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte 1. Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess 2 2. Festhalten am Überschuldungsbegriff 2 II. Aktuelle Urteile 1. Keine Eintragungsfähigkeit der Amtsniederlegung eines GmbH-Alleingeschäftsführers 2 2. Keine Anmeldeberechtigung des ehemaligen GmbH-Alleingeschäftsführers in Bezug auf sein Ausscheiden 3 3. Keine Anmeldeberechtigung des Prokuristen in Bezug auf das Ausscheiden eines GmbH-Geschäftsführers 3 4. Rechtsscheinhaftung bei Bezeichnung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als GmbH 4 5. Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen gegen nicht in die Gesellschafterliste eingetragene Person 4 6. Zulässigkeit einer Phantasiefirma für einen Einzelkaufmann ( E.D. e.k. ) 5 Dr. Dirk Schwenn Fachanwalt für Handels- u. Gesellschaftsrecht Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / info@schomerus.de III. Projekte aus der Praxis 6 Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. Gesellschaftsrecht aktuell 01/13 Seite 1

2 I. Neue Entwicklungen im Wirtschaftsrecht 1. Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess Mit dem Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess hat der Gesetzgeber beschlossen, ab dem 1. Januar 2014 auch im Zivilverfahren Pflichten zur Rechtsbehelfsbelehrung zu schaffen. Nach Ansicht des Gesetzgebers erschwert das Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung den Bürgern die Orientierung im gerichtlichen Instanzenzug. Zur Vermeidung unzulässiger, insbesondere aber nicht fristgerecht eingelegter Rechtsbehelfe, sei es daher sinnvoll, die Bürger bereits in der anfechtbaren Entscheidung über den statthaften Rechtsbehelf zu informieren. Die Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung betrifft grundsätzlich nur Verfahren, in denen kein Anwaltszwang besteht. Eine Belehrungspflicht besteht auch gegenüber Zeugen und Sachverständigen. Eine unterbliebene oder fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung wird im Rahmen eines Widereinsetzungsantrags berücksichtigt. 2. Festhalten am Überschuldungsbegriff Der Gesetzgeber hält auch über den 31. Dezember 2013 hinaus an dem geltenden Überschuldungsbegriff des 19 Abs. 2 InsO fest. Danach kann auch in Zukunft eine positive Fortführungsprognose die Überschuldung ausschließen. Der Überschuldungsbegriff wurde im Zusammenhang mit der Finanzmarktkrise geändert und zuletzt mit dem Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24. September 2009 bis zum 31. Dezember 2013 verlängert. Danach sollte wieder der alte Überschuldungsbegriff gelten. Der Gesetzgeber befürchtete im Falle einer Rückkehr zum alten Überschuldungsbegriff jedoch, dass lebensfähige Unternehmen in ein Insolvenzverfahren gedrängt werden könnten. Da sich der aktuelle Überschuldungsbegriff in der Praxis bewährt hat, entschloss sich der Gesetzgeber zu einem Festhalten am geänderten Überschuldungsbegriff. II. Aktuelle Urteile 1. Keine Eintragungsfähigkeit der Amtsniederlegung eines GmbH-Alleingeschäftsführers Das OLG München bestätigt in einer Entscheidung vom 29. Mai 2012 die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Unwirksamkeit und fehlenden Eintragungsfähigkeit der Amtsniederlegung des geschäftsführenden Alleingesellschafters. Nach dieser Rechtsprechung ist die Amtsniederlegung eines geschäftsführenden GmbH- Alleingesellschafters nicht im Handelsregister eintragungsfähig, solange kein neuer Geschäftsführer bestellt worden ist. Dem liegt der zutreffende Gedanke zu Grunde, dass anderenfalls die GmbH handlungsunfähig würde (OLG München, Beschluss vom , 31 Wx 188/12). Amtsniederlegung durch GmbH- Alleingeschäftsführer eintragungsfähig, sofern auch neuer Geschäftsführer bestellt wurde. Die vorliegende Entscheidung zeigt, dass die Gerichte die Amtsniederlegung oder Abberufung von Alleingesellschafter-Geschäftsführern sehr kritisch beurteilen, wenn kein neuer Geschäftsführer bestellt wird. Gesellschaftsrecht aktuell 01/13 Seite 2

3 Im Zweifel wird eine solche Amtsniederlegung bzw. ein entsprechender Gesellschafterbeschluss als rechtsmissbräuchlich angesehen, sofern nicht auch bereits ein neuer Geschäftsführer bestellt worden ist. 2. Keine Anmeldeberechtigung des ehemaligen GmbH-Alleingeschäftsführers in Bezug auf sein Ausscheiden Das OLG Bamberg hatte über die Frage zu entscheiden, ob ein GmbH-Alleingeschäftsführer, der sein Amt niedergelegt hat, gegenüber dem Handelsregister anmeldeberechtigt ist, wenn die Anmeldung kurz nach der Amtsniederlegung erfolgt. Diese Frage hat das OLG Bamberg in Übereinstimmung mit anderen Entscheidungen von Oberlandesgerichten verneint, und zwar auch dann, wenn zwischen Amtsniederlegung und Anmeldung ein enger zeitlicher Zusammenhang bestehe. Zur Begründung führt das Gericht aus, dass die Anmeldebefugnis gemäß den 39 Abs. 1, 78 GmbHG ausschließlich dem Geschäftsführer zustehe, der sein Amt zum Zeitpunkt der Anmeldung im vorliegenden Fall aber bereits niedergelegt habe. Ferner weist das Oberlandesgericht darauf hin, dass es der Geschäftsführer selbst in der Hand habe, eine für ihn aus der genannten Rechtsprechung folgende unglückliche Situation zu vermeiden, indem er das Wirksamwerden der Amtsniederlegung vom Eingang der Anmeldung beim Registergericht oder der Eintragung im Handelsregister abhängig macht (OLG Bamberg, Beschluss vom , 1 W 29/12). Amtsniederlegung des GmbH- Geschäftsführers kann so ausgestaltet werden, dass der Geschäftsführer selber anmeldeberechtigt ist. Ein Wechsel in der Geschäftsführung einer GmbH ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Zuständig hierfür ist die Geschäftsführung. Auch der einzige Geschäftsführer einer GmbH ist nach erfolgter Amtsniederlegung nicht mehr berechtigt, sein Ausscheiden selber anzumelden. In solchen Konstellationen ist dem Geschäftsführer anzuraten, dass er das Wirksamwerden seiner Amtsniederlegung vom Eingang der Anmeldung beim Registergericht oder der Eintragung im Handelsregister abhängig macht, diese also miteinander verknüpft. 3. Keine Anmeldeberechtigung des Prokuristen in Bezug auf das Ausscheiden eines GmbH-Geschäftsführers Das OLG Düsseldorf befasste sich mit der Frage, ob ein Prokurist berechtigt ist, das Ausscheiden eines GmbH-Geschäftsführers zum Handelsregister anzumelden. Nach Feststellung des OLG Düsseldorf kann die Anmeldung im Einzelfall durch einen Bevollmächtigten erfolgen. Der gesetzlich vorgesehene Umfang von Prokuren und Handlungsvollmachten reiche als Bevollmächtigung für die Anmeldung des Ausscheidens eines GmbH-Geschäftsführers jedoch nicht aus, denn es handele sich bei der Anmeldung des Ausscheidens eines Geschäftsführers vor dem Hintergrund der Organstellung des Geschäftsführers um ein sog. Grundlagengeschäft. Nach Auffassung des Oberlandesgerichtes kann den Interessen des ausscheidenden Geschäftsführers dadurch ausreichend Rechnung getragen werden, dass er das Wirksamwerden der Niederlegung seines Amtes vom Eingang der Anmeldung beim Registergericht oder der Eintragung selbst abhängig machen könne oder er eine separate Vollmacht an den Prokuristen erteilen könne (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , I-3 Wx 296/11). Ausscheiden des GmbH-Geschäftsführers kann grundsätzlich nicht durch Prokuristen angemeldet werden. Gesellschaftsrecht aktuell 01/13 Seite 3

4 Man kann durchaus die kritische Frage stellen, weshalb die Niederlegung des Amtes durch einen Geschäftsführer der GmbH ein Grundlagengeschäft der Gesellschaft darstellen soll, handelt es sich doch in erster Linie um ein Rechtsgeschäft des Geschäftsführers (also nicht um ein Rechtsgeschäft der Gesellschaft). Vor dem Hintergrund, dass sich die Entscheidung des OLG Düsseldorf jedoch auf der Linie anderer Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte bewegt, sollte für die Praxis berücksichtigt werden, dass Handelsregisteranmeldungen von Prokuristen betreffend das Ausscheiden eines GmbH-Geschäftsführers von den Registergerichten abgewiesen werden. Eine Ausnahme wird man nur für den Fall annehmen dürfen, wenn der Geschäftsführer den Prokuristen zur Anmeldung seines Ausscheidens separat bevollmächtigt hat. 4. Rechtsscheinhaftung bei Bezeichnung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als GmbH Der BGH hatte in dieser Entscheidung zu klären, welche Rechtsfolgen es nach sich zieht, wenn eine Person, die für eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) handelt, den falschen Rechtsformzusatz GmbH verwendet. Der BGH führt in seinem Urteil aus, dass bei Verwendung der Bezeichnung GmbH der Geschäftsverkehr über die im Vergleich zur GmbH geringere Kreditwürdigkeit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) getäuscht werde. Deshalb hafte der Handelnde dem Vertragspartner persönlich. Diese Haftung ist allerdings nicht unbeschränkt, sondern besteht in Höhe der Differenz zwischen dem tatsächlichen Stammkapital der Unternehmergesellschaft und dem Mindeststammkapital einer GmbH (BGH, Urteil vom , II ZR 256/11). Bei einer falschen Bezeichnung der Firmierung der UG (haftungsbeschränkt) droht Haftung. Eine Unternehmergesellschaft muss nach 5 a Abs. 1 GmbHG abweichend von 4 GmbHG in der Firma die Bezeichnung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) führen. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist es für den Rechtsverkehr von wesentlicher Bedeutung, dass das zumeist sehr geringe Stammkapital der Unternehmergesellschaft als Variante der GmbH den Rechtsverkehr klar und deutlich offen gelegt wird. Dies hat zur Folge, dass bei einer unklaren oder sogar falschen Verwendung der Firmierung der Unternehmergesellschaft eine Rechtscheinhaftung greift. 5. Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen gegen nicht in die Gesellschafterliste eingetragene Person In einem vom Hanseatischen OLG Bremen entschiedenen Fall ging es um die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, der auf den Ausschluss eines GmbH- Gesellschafters gerichtet war. Im Vorfeld hatte dieser Gesellschafter seinen Anteil an einen anderen Gesellschafter verkauft, der dadurch auch als neuer Alleingesellschafter in das Handelsregister eingetragen worden war. Der Alleingesellschafter focht jedoch den Verkaufsvertrag wegen arglistiger Täuschung an und stellte sich daher auf den Standpunkt, dass der Verkäufer damit wieder in die ursprüngliche Gesellschafterstellung eingetreten sei. Gesellschaftsrecht aktuell 01/13 Seite 4

5 Dem widersprach das Gericht und stellte stattdessen die Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses fest. Hierzu führt es aus, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Gesellschafterbeschlusses nicht in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eintragen gewesen sei und nur diese maßgeblich sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Anfechtung, denn nach der Rechtsprechung des BGH führten die Nichtigkeits- und Anfechtungsvorschriften nicht dazu, dass der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft rückwirkend in seine alte Rechtsposition eingesetzt werde. Die Gesellschaft sei vielmehr verpflichtet, unabhängig von der wahren Rechtslage, jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen habe, solange als solchen zu behandeln, bis die Rechtsänderung im Handelsregister nachgewiesen sei (Hanseatischen OLG Bremen, Urteil vom , 2 U 43/11). Maßgeblich für die Gesellschafterstellung ist die Gesellschafterliste. Kommt es zu Veränderungen im Gesellschafterkreis ist darauf zu achten, dass diese Veränderung in Form einer geänderten Gesellschafterliste gegenüber dem Registergericht angezeigt werden. Hierfür sind nach 40 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführer verantwortlich. Diese Verantwortung verschiebt sich allerdings auf den Notar, wenn dieser an einem Veränderungsvorgang mitgewirkt hat. In diesem Fall muss der Notar die geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen. 6. Zulässigkeit einer Phantasiefirma für einen Einzelkaufmann ( E.D. e.k. ) Das OLG München hatte darüber zu entscheiden, ob ein Anspruch auf Eintragung der Firma E.D. e.k. in das Handelsregister besteht, wobei die Bezeichnung E.D. keine Beziehung zu der hinter dem Unternehmen stehenden natürlichen Person aufwies. Das zuständige Amtsgericht hatte eine Eintragung der Firma in das Handelsregister verweigert, da ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot gemäß 18 Abs. 2 HGB vorliege. Nach dieser Vorschrift darf die Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrkreise wesentlich sind, irrezuführen. Demgegenüber ist nach Feststellung des OLG München eine Irreführung durch den Namen E.D. nicht gegeben. Nach dem 1998 reformierten Handelsrecht seien den Unternehmen größere Wahlmöglichkeiten bei der Bildung aussagekräftiger und werbewirksamer Firmen eingeräumt worden. Daher seien seitdem auch Phantasie-, Sach- und Personalfirmen oder Mischformen zulässig (OLG München, Beschluss vom , 31 Wx 415/12). Phantasiefirmen auch beim Einzelkaufmann weitgehend zulässig. Bei der Auswahl oder Änderung einer Firma sollte stets geprüft werden, ob ein Verstoß gegen das Irreführungsgebot des 18 Abs. 2 HGB vorliegen könnte. Hierbei sind jedoch nach der Rechtsprechung großzügige Maßstäbe anzulegen. Gesellschaftsrecht aktuell 01/13 Seite 5

6 III. Projekte aus der Praxis Die Ed. Züblin AG hat zum Oktober 2012 die vier Niederlassungen sowie die Namensrechte der insolventen Torkret Substanzbau AG mit rund 200 Mitarbeitern erworben. Verkäufer war der Insolvenzverwalter Peter-Alexander Borchardt. Die Ed. Züblin gehört zur Strabag-Gruppe. Torkret Substanzbau ist im Bereich der Sanierung von Bauwerken tätig. Die rechtliche Beratung der Transaktion erfolgte durch Schomerus & Partner. Die Federführung lag bei Herrn Dr. Dirk Schwenn. Herr Dr. Schwenn hat Herrn Borchardt bereits in der Vergangenheit mehrfach bei Transaktionen aus der Insolvenz beraten bzw. unterstützt. Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Deichstraße Hamburg Postfach Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / info@schomerus.de Partnerschaftsgesellschaft Amtsgericht Hamburg PR 361 Kai W. Voß Rainer Inzelmann Dr. F. Michael Boemke Prof. Dr. Bernhard Schwarz Steuerberater Thomas Krüger Fachanwalt für Steuerrecht Wieland Kirch Manfred Lehmann Dr. Nadja Sievers Rechtsanwältin Mediatorin Rainer Schöndube Kontakt In allen Fragen des Gesellschafts- und Wirtschaftsrechts stehe ich Ihnen gern zur Verfügung: Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Dr. Dirk Schwenn Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Deichstraße Hamburg Dr. Dirk Schwenn Fachanwalt für Handels- u. Gesellschaftsrecht Jens Kindt Heide Bley Rechtsanwältin Steuerberaterin Fachberaterin für Internationales Steuerrecht Dr. Otto-Ferdinand Graf Kerssenbrock Jörg Bolz CPA (IL US) Fachberater für Internationales Steuerrecht Dr. Christian Freudenberg Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Dr. Mario Wagner Steuerberater Karin Häßler Steuerberaterin Fachberaterin für Internationales Steuerrecht Tel. Sekretariat: / (Susan Kahnert) dirk.schwenn@schomerus.de Haftungsausschluss Gesellschaftsrecht aktuell ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir übernehmen mit der Herausgabe und Übersendung dieses Rundschreibens keine Haftung. Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Dirk Schwenn Stand: Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. Gesellschaftsrecht aktuell 01/13 Seite 6