Anmerkungen des ZKA im Nachgang zur Anhörung zum Entwurf eines Merkblattes zu 2a KWG am 28. Januar 2008 bei der BaFin in Bonn

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1 ZENTRALER KREDITAUSSCHUSS MITGLIEDER: BUNDESVERBAND DER DEUTSCHEN VOLKSBANKEN UND RAIFFEISENBANKEN E.V. BERLIN BUNDESVERBAND DEUTSCHER BANKEN E.V. BERLIN BUNDESVERBAND ÖFFENTLICHER BANKEN DEUTSCHLANDS E.V. BERLIN DEUTSCHER SPARKASSEN- UND GIROVERBAND E.V. BERLIN-BONN VERBAND DEUTSCHER PFANDBRIEFBANKEN E.V. BERLIN Frau Abteilungspräsidentin Frauke Menke BA3 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Graurheindorfer Straße Bonn Berlin, den 18. Februar 2008 Burgstraße 28 AZZKA: KWG AZBdB: Cl-Lk/Ha Anmerkungen des ZKA im Nachgang zur Anhörung zum Entwurf eines Merkblattes zu 2a KWG am 28. Januar 2008 bei der BaFin in Bonn Sehr geehrte Frau Menke, im Nachgang zur Anhörung der ZKA-Verbände zum Entwurf eines Merkblattes zu 2a KWG senden wir Ihnen wie besprochen unsere Lösungsvorschläge zu den noch offenen Teilbereichen ( 2a Abs. l Nr. 3 KWG/MaRisk und 2a Abs. 3 und Abs. 6 KWG/Dokumentationspflichten). Wir möchten uns ferner für die konstruktive Diskussion in der Anhörung bedanken, die bereits zur Klärung einiger Punkte beigetragen hat. Zu den Lösungsvorschlägen im Einzelnen: 1. 25a Abs. l und Abs. la KWG/MaRisk Die bisherigen Diskussionen haben gezeigt, dass bezüglich 25a Abs. l und Abs. l a KWG zwischen zwei Ebenen zu unterscheiden ist, die eng miteinander verknüpft sind und deshalb nicht losgelöst voneinander betrachtet werden können:

2 -2- Erstens ist zu klären, welche Anforderungen an das Risikomanagement auf Gruppenebene von allen Institutsgruppen eingehalten werden müssen, auch wenn sie von 2a KWG keinen Gebrauch machen. Zweitens ist zu klären, welche Voraussetzungen hinsichtlich eines (Gruppen-)Risikomanagements von jenen Institutsgruppen zu erfüllen sind, die die Erleichterungen des 2a KWG in Anspruch nehmen wollen. Hierbei ist zudem zwischen jenen Gruppen zu unterscheiden, die die Erleichterungen des 2a KWG auch im Hinblick auf 25a Abs. l Satz 3 Nr. l KWG (Risikomanagement) in Anspruch nehmen wollen und solchen, die 2a KWG nur für die Zwecke der 10 bzw. 13/13a KWG (Solvenzvorschriften, Großkreditvorschriften) zu nutzen beabsichtigen. Für die erstgenannte Gruppe ist eine praxistaugliche Regelung zur Nutzung des 2a KWG für die Zwecke des 25a Abs. l Satz 3 Nr. l KWG zu finden. Dies betrifft insbesondere die Frage nach einer - von uns für unumgänglich gehaltenen - Möglichkeit der Teilanwendung des Waivers. Da diese Fragen aufeinander aufbauen, ist die Basis für deren Beantwortung eine einvernehmliche Regelung zu den allgemeinen Anforderungen an das Risikomanagement auf Gruppenebene. Insofern muss für alle genannten Konstellationen zunächst Klarheit darüber herrschen, welche Anforderungen des 25a Abs. l Satz 3 Nr. l KWG unter vertretbarem Aufwand überhaupt auf Gruppenebene erfüllt werden können. Wir schlagen deshalb vor, gegebenenfalls zunächst das Fachgremium MaRisk damit zu betrauen. Die kurzfristige Veröffentlichung des Merkblattes würde in der vorliegenden Form mehr Fragen aufwerfen, als damit beantwortet werden könnten, und hilft letztlich weder der Aufsicht noch den Instituten. Das wird auch in den folgenden Ausführungen der Abschnitte l. l und l.2 deutlich, die sich auf die o. g. Problemstellungen beziehen. 1.1 Allgemeine Hinweise des Merkblattentwurfs Die Überschrift zu Abschnitt II. Allgemeine Hinweise, die für 2a KWG insgesamt gelten" impliziert, dass es in diesem Abschnitt lediglich um Anforderungen für Institute geht, die von 2a KWG Gebrauch machen. Die Einleitung zu Unterabschnitt b) ( 25a Abs. l a KWG ist unabhängig von der Inanspruchnahme der Waiv er-regelung grundsätzlich zu beachten. Die Einrichtung eines gruppenweiten Risikomanagements nach 25a Abs. l a KWG beim übergeordneten Unternehmen umfasst folgende Elemente:...") steht dazu jedoch im

3 -3- Widerspruch und muss so interpretiert werden, dass es im folgenden um Anforderungen gehen soll, die für alle Bankengruppen - unabhängig von der Nutzung des Waivers - gelten. Wie bereits in der Anhörung ausgeführt, sind wir der Auffassung, dass das Merkblatt keine Ausführungen zu den allgemeinen - für alle Institute geltenden - MaRisk-Anforderungen auf Gruppenebene enthalten sollte. Vielmehr sollte sich das Merkblatt allein aufgrund seiner Zweckbestimmung auf die Erörterung jener speziellen Anforderungen beschränken, die aus 2a KWG resultieren und deren Adressatenkreis nur eine eingeschränkte Anzahl von Institutsgruppen ist. Die im aktuellen Entwurf enthaltenen fünf Spiegelstriche auf den Seiten 2 und 3 sind an dieser Stelle deplaziert und führen darüber hinaus zu Unklarheiten, da sie in dieser Form noch nicht einmal im Fachgremium MaRisk erörtert wurden, das sich grundsätzlich mit allen diesbezüglichen Auslegungs- und Änderungsfragen befasst. Das Waiver-Merkblatt stellt zudem nicht den richtigen Ort für die Konkretisierung von MaRisk-Anforderungen dar, die für alle Institutsgruppen gelten a Abs. l KWG/Nähere Ausgestaltung der Anwendung des Waivers Das Merkblatt beschäftigt sich mit der Konkretisierung der Frage, welche Anforderungen von Instituten erfüllt sein müssen, die den Waiver nutzen wollen. Dabei ist die, von der Aufsicht begrüßenswerterweise anerkannte, Tatsache zu berücksichtigen, dass es Institute geben wird, die den Waiver lediglich für die 10 und 13/13a KWG, nicht jedoch für den 25a Abs. l Satz 3 Nr. l KWG nutzen möchten. Diese unterschiedlichen Sachverhalte sollten sich konsequenterweise auch in der Formulierung der Anforderungen des Merkblattes widerspiegeln. Beschränkte Anwendung des Waivers auf die 10 und 13/13a KWG Sofern der Waiver nur für die 10 und 13/13a KWG genutzt werden soll, halten wir das MaRisk-Verfahren nach AT 2.1 Tz. l MaRisk mit Bezug auf die Anforderung des 2a Abs. l Nr. 3 KWG sehr wohl für ausreichend. Der Formulierung weitergehender Anforderungen bedarf es nicht. Anwendung des Waivers auch hinsichtlich 25a Abs. l Satz 3 Nr. l KWG Es ist dagegen einleuchtend, dass im Falle der Inanspruchnahme des Waivers für 25a Abs. l Satz 3 Nr. l KWG allein die Einhaltung des MaRisk-Verfahrens nach

4 -4- AT 2.1 Tz. l MaRisk nicht ausreicht, um die Anforderung des 2a Abs. l Nr. 3 KWG zu erfüllen. Allerdings sind wir der Ansicht, dass die in den bereits erwähnten fünf Spiegelstrichen auf den Seiten zwei und drei des Merkblattes enthaltenen Anforderungen aufgrund ihrer Formulierung auch für diesen Fall (und somit erst recht für den vorangegangenen Fall) deutlich zu weit gehen, da sie sich nicht aus 2a Abs. l Nr. 3 KWG herleiten lassen. 2a Abs. l Nr. 3 KWG verlangt lediglich, dass das nachgeordnete Institut in die Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation der Risiken" des übergeordneten Institutes einbezogen ist. Die Forderungen nach der Festlegung einer Strategie auf Gruppenebene" bzw. der Sicherstellung der Risikotragfähigkeit in der Institutsgruppe" (erster und zweiter Spiegelstrich) gehen über diese Anforderung bereits deutlich hinaus. Dies gilt erst recht für die Einrichtung von aufbau- und ablauforganisatorischen Regelungen für die Institutsgruppe" (dritter Spiegelstrich) im Sinne einer gruppenweit einheitlichen Implementierung der BTO-Vorschriften der MaRisk. Hier stellt sich die Frage, inwieweit aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen überhaupt auf die Gruppenebene verlagert werden können. Die in den fünf Spiegelstrichen enthaltenen Anforderungen lassen sich auch nicht mit dem Hinweis darauf rechtfertigen, dass sie ohnehin schon von allen Bankengruppen eingehalten werden müssten, denn nach unserem Verständnis und nach den Diskussionen im Fachgremium MaRisk sind zur Erfüllung der Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation auf Gruppenebene lediglich das MaRisk-Verfahren" (AT 2.1. Tz. l MaRisk) sowie eine Konzernrevision (AT 4.4 Tz. 6 MaRisk) erforderlich. Im Fachgremium MaRisk herrschte jederzeit Konsens zwischen Kreditwirtschaft und Aufsicht, dass keine Umsetzung der für ein einzelnes Institut geltenden Vorschriften auf Gruppenebene erforderlich ist. Sofern seitens der Aufsicht Diskussionsbedarf hinsichtlich der gesetzlichen Anforderungen an die Strategie auf Gruppenebene, die Sicherstellung der Risikotragfähigkeit in der Institutsgruppe und die Einrichtung von aufbau- und ablauforganisatorischen Regelungen für die Institutsgruppe gesehen wird, sollte zunächst im Fachgremium MaRisk erörtert werden, inwieweit diese Anforderungen durch die Umsetzung der MaRisk auf Ebene der Einzelinstitute erfüllt werden können. Es stellt sich allerdings die Frage, wie eine praktikable Nutzung des Waivers aussehen kann (mit der zugleich gewährleistet wird, dass die MaRisk insgesamt erfüllt werden). Die vollständige Umsetzung der MaRisk auf Gruppenebene und die damit einhergehende vollständige Befreiung von der Einhaltung der MaRisk auf Einzelinstitutsebene sind in der Praxis unrealistisch. In diesem Fall könnte der Waiver faktisch nicht genutzt werden, was nicht im Sinne des Normengebers sein kann.

5 -5- Die MaRisk stellen ein komplexes und sehr vielschichtiges Regelwerk dar. Dies umfasst so verschiedene Bereiche wie den ICAAP (AT 4.1), allgemeine Anforderungen bezüglich der Organisationsrichtlinien, der Personal- und IT-Ausstattung, des Notfallkonzeptes sowie des Neu-Produkt-Prozesses (AT 5 bis 8), Anforderungen an die Aufbau- und Ablauforganisation im Kredit- und Handelsgeschäft (BTO), Anforderungen an die Risikosteuerungs- und -controllingprozesse (BTR) sowie Anforderungen an die Interne Revision (BT 2). Diese Bereiche eignen sich in sehr unterschiedlichem Maße für eine Verlagerung bzw. Vereinheitlichung auf Gruppenebene; dies gilt insbesondere für die Regelungen zur Aufbau- und Ablauforganisation. Wir begrüßen nachdrücklich den Ansatz der Aufsicht, dass die Institute entscheiden können, ob sie auf Einzelinstitutsebene von der Anwendung aller unter 2a KWG fallenden Normen absehen wollen oder nur von einzelnen. Diesem Ansatz folgend sollte daher auch hinsichtlich 25a Abs. l Satz 3 Nr. l KWG eine Teilanwendung des Waivers zugelassen werden. Dies sollte unter zwei Voraussetzungen möglich sein. Erstens müssen die MaRisk in der Gruppe insgesamt eingehalten werden (d. h. in dem Maße, wie das nachgeordnete Institut von der Befreiung Gebrauch macht, müssen die MaRisk auf übergeordneter Gruppenebene erfüllt sein). Zweitens darf die Aufteilung zwischen übergeordnetem und nachgeordneten Unternehmen nicht so ausgestaltet sein, dass die Wirksamkeit des Risikomanagements beeinträchtigt wird. Wie bereits in der Anhörung am 28. Januar 2008 in Ihrem Hause erörtert, dürfte dies bspw. unstreitig für den Bereich der Kollektivsteuerung der Bausparkassen gelten, die zusätzlich den speziellen Regelungen des Bausparkassengesetzes unterliegen. Der Verbleib der Kollektivsteuerung auf Ebene des Einzelinstitutes steht einem wirksamen Risikomanagement nicht entgegen. Eine abschließende Festschreibung von Bereichen, die nicht getrennt werden dürfen und somit gemeinsam auf das übergeordnete Institut verlagert werden müssen, halten wir aus praktischen Gründen (unterschiedliche Organisationsformen, Vielzahl von Schnittstellen zwischen den Bereichen, dynamische Weiterentwicklung der Risikomanagementsysteme) nicht für möglich. Aufgrund seiner fachlichen Expertise schlagen wir vor, mit dieser Frage auch das Fachgremium MaRisk zu betrauen. 2. 2a Abs. 3 und Abs. 6 KWG/Dokumentationspflichten Nach dem Wortlaut von 2a Abs. 3 i. V. m. Abs. 6 Satz 2 KWG ist ein übergeordnetes Unternehmen, das die Befreiung nach Abs. l in Anspruch nimmt, verpflichtet, anlassbezogen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Waivers vorliegen, und das

6 -6- Ergebnis der Prüfung zu dokumentieren. Ferner ist die Dokumentation der Aufsicht auf Anforderung vorzulegen. Nach dem Entwurf des Merkblattes ist wesentlicher Bestandteil dieser Prüfungs- und Dokumentationspflicht dass ein übergeordnetes Waiver-Institut jederzeit darlegen kann, in welchem Umfang seine Tochterunternehmen adäquate und insbesondere frei verfügbare Eigenmittel bereitstellen können. Dadurch soll ermittelt werden, ob die Gruppe insgesamt über ausreichende Eigenmittel verfügt, die zu einem gegebenenfalls unterkapitalisierten Tochterunternehmen fließen können. Wir möchten hierzu folgende Punkte anmerken: Hervorzuheben ist, dass die Auslegung im Merkblatt deutlich über die gesetzlichen Anforderungen hinausgeht und die Institute daher unverhältnismäßig und damit unzulässig belasten würde. Das Gesetz fordert ausdrücklich eine institutsinterne und lediglich anlassbezogene Prüfung. Die dazu erstellte Dokumentation ist der Aufsicht auf Anforderung vorzulegen. Daraus kann keine kontinuierliche Verpflichtung der Institute zur jederzeitigen Darlegungspflicht hinsichtlich der individuellen Kapitalsituation aller Gruppenunternehmen abgeleitet werden. Vielmehr stellt der Gesetzgeber auf Anlässe ab, die - wie der Entwurf des Merkblattes zu Recht erläutert - aus wesentlichen Änderungen in der Konzernstruktur, Änderungen der Beteiligungsverhältnisse oder Änderung der Risikomanagementprozesse" resultieren. Da das Gesetz keine Anforderung zum kontinuierlichen institutsinternen Melde- und Überwachungsprozess erhebt, ist das Merkblatt in Anlehnung an die gesetzlichen Anforderungen entsprechend anzupassen. Auch in der Sache gibt es für den im Merkblatt zum Ausdruck kommenden Gedanken einer kontinuierlichen Prüfungspflicht keine Notwendigkeit beziehungsweise keine Rechtfertigung. Es ist äußerst unwahrscheinlich, dass es auf Grund der Inanspruchnahme des Waivers zu einer Unterkapitalisierung des Mutterinstitutes kommen kann. Gegen die Annahme einer solchen Gefahr spricht schon die Tatsache, dass das freie Kapital innerhalb der Gruppe im Rahmen der Kapitalsteuerung in die Mutter transferiert wird. Dies geschieht etwa zur Sicherung von Dividendenzahlungen, zur Erlangung eines bestmöglichen Ratings und auch zur Gewährleistung einer höchstmöglichen Einlagensicherung.

7 -7- Der freie Mittelfluss und die adäquate Verteilung der Mittel innerhalb der Gruppe werden dabei durch das Kapitalmanagement, gesellschaftsrechtliche Vorgaben und Corporate Governance-Regeln gewährleistet. Im Rahmen des Kapitalmanagements werden die wesentlichen Tochterunternehmen erfasst sowie bedeutsame Ereignisse, wie etwa die Gründung eines Tochterinstitutes, die wesentliche Erhöhung der Risiken des Tochterinstitutes oder die Expansion eines Tochterunternehmens, besonders abgebildet. Wir weisen ferner daraufhin, dass der Aufsicht bereits Daten und Informationen vorliegen, wie etwa Q ZU-Meldungen oder Teilkonzernmeldungen nach loa Abs. 14 KWG, die einen gewissen Überblick über die Verteilung der Risiken und des Kapitals im Konzern ermöglichen. Unabhängig von diesen inhaltlichen Anmerkungen möchten wir daraufhinweisen, dass im Merkblatt-Entwurf als Zwecksetzung der anlassbezogenen Prüfungs- und Dokumentationspflicht auf die Gefahr einer Unterkapitalisierung der Tochterunternehmen abgestellt wird, wenn das übergeordnete Unternehmen den Waiver in Anspruch nimmt. Auf Basis der Anhörung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Aufsicht in diesem Fall die Gefahr einer Unterkapitalisierung der Mutter sieht, die durch Mitteltransfer von den Töchtern auszugleichen wäre. Die Ausführungen im Merkblatt sollten daher entsprechend klargestellt werden. Wir würden es sehr begrüßen, wenn Sie unsere Anmerkungen berücksichtigen könnten. Gern stehen wir Ihnen für weitere Gespräche und Rückfragen zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Für den Zentralen Kreditausschuss Bundesverband deutscher Banken tichaela Zattler ~~"~ Dr. Christian Schwülen