Inhalt. Ausgabe August 2004

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1 Ausgabe August 2004 Inhalt Die Anfechtung aufgrund vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung nach 133 Abs. 1 InsO Chancen für den Insolvenzverwalter und Risiken für die Vollstreckungsgläubiger Seite 2 Die verschärfte Haftung des Insolvenzverwalters und die Folgen für das Insolvenzgericht Die Sicherheitenbewertung und -verwertung im Hinblick auf 13 c UStG Die geschäftsführerlose GmbH im Eröffnungsverfahren Zur Neuregelung des Wettbewerbsrechts Seite 4 Seite 5 Seite 6 Seite 7 Rechtsprechungsübersicht Insolvenzrecht 1. Insolvenzeröffnungsverfahren 2. Verwalterab- und neuwahl 3. Natürliche Personen (Notar), Vermögensfall 4. Masseverbindlichkeiten 5. Anfechtung nach der InsO 6. Lastschrifteinzug 7. Urlaubsansprüche 8. Verwaltungsvergütung 9. Verwalterhaftung 60, 61 InsO Seite 7 Gesellschaftsrecht, GmbH 1. Sitzverlegung 2. Kapitalaufbringung 3. Geschäftsführerbestellung Seite 10 Allgemeine Geschäftsbedingungen Seite 11

2 Die Anfechtung aufgrund vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung nach 133 Abs. 1 InsO Chancen für den Insolvenzverwalter und Risiken für die Vollstreckungsgläubiger Wolfgang Piroth Das Ziel der Insolvenzanfechtung nach 129 ff InsO besteht darin, Vermögensverschiebungen im Vorfeld der Insolvenzeröffnung rückgängig zu machen, die in zeitlicher Nähe zur Verfahrenseröffnung oder unter Bedingungen erfolgen, die ein Zurückstehen der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes als gerechtfertigt erscheinen lassen. Damit soll dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger schon im Vorfeld der Insolvenzeröffnung Geltung verschafft werden. Mit der Anfechtung verlegt der Gesetzgeber die Anwendung dieses insolvenzrechtlichen Prinzips unter bestimmten, gestaffelten Voraussetzungen bis zu 10 Jahre vor die Insolvenzeröffnung zurück. 1. Am Einfachsten ist die Anfechtung von Rechtshandlungen, die in den letzten drei Monaten vor bzw. nach einem Insolvenzeröffnungsantrag vorgenommen worden sind. Für diesen Zeitraum greifen die besonderen Anfechtungsbestimmungen der 130, 131 InsO. Die Anfechtung inkongruenter Besicherungen ist dabei leichter möglich als diejenige kongruenter Deckungen. So kann eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine kongruente Deckung in den letzten drei Monaten vor / nach dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ermöglicht hat, angefochten werden, wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit / Insolvenzantrag kannte. Für die Anfechtung einer inkongruenten Deckung reicht es hingegen aus, wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Eine Kenntnis des Gläubigers ist hier nicht erforderlich. Gleiches gilt dann, wenn die Rechtshandlung innerhalb des zweiten und dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zu dieser Zeit zahlungsunfähig war. Eine Kenntnis des Anfechtungsgegners bei inkongruenter Deckung wird gem. 131 Abs.1 Nr. 3 InsO nur für den Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit vorausgesetzt. Bei der Bestimmung der relevanten Zeiträume ist von Bedeutung, dass eine Rechtshandlung regelmäßig erst dann als vorgenommen gilt, wenn ihre rechtlichen Wirkungen eintreten, 140 Abs.1 InsO. Damit hat sich der Gesetzgeber für den spätesten Zeitpunkt entschieden. Dies erleichtert meist die Anfechtung nach 130, 131 InsO, da sie erfahrungsgemäß umso einfacher durchgreift, je näher die angefochtene Rechtshandlung an den Insolvenzantrag heranrückt. Bei der Vorausabtretung künftiger Forderungen hat der Bundesgerichtshof für die Bestimmung des Zeitpunkts der anfechtungsrelevanten Rechtshandlung maßgeblich auf das Entstehen der abgetretenen Forderung abgestellt. Zur Begründung wird angeführt, dass der Zessionar erst mit dem Entstehen der Forderung eine gesicherte Rechtsposition erlange. Für den Fall der Vorausabtretung von Mietzinsansprüchen bedeutet dies, dass die Rechtshandlung erst im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum vorgenommen wird (BGH, ZIP 1997, S. 513 ff). Diese anfechtungsfreundliche Rechtsprechung wurde auch auf andere Fallgestaltungen übertragen. So kommt es etwa bei der Pfändung künftiger Ansprüche aus einem Girovertrag maßgeblich auf den Zeitpunkt des Eingangs der gutgeschriebenen Geldbeträge bei der Bank an (BGH ZIP 1997, S. 737 ff). Etwas anderes gilt für solche Rechtsgeschäfte, die erst in Folge einer Eintragung im Grundbuch / Register wirksam werden, 140 Abs. 2 InsO. Damit für diese Rechtsgeschäfte nicht die Dauer des Eintragungsverfahrens die Anfechtung erleichtert, kommt es hier auf den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Änderung des Grundbuchs / Registers beim Grundbuchamt / Registeramt an, soweit das Rechtsgeschäft nach den allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften im Übrigen also bis auf die noch ausstehende Eintragung wirksam und bindend geworden ist ( 878 BGB) und der Begünstigte den Eintragungsantrag beim Grundbuchamt gestellt hat. 2. Trotz o.g. Grundsätze werden die Rechtshandlungen des Schuldners in einer Vielzahl der Fälle außerhalb des Zeitraums der 130, 131 InsO liegen. Auch derartige Rechtshandlungen sind zwingend einer anfechtungsspezifischen Überprüfung zu unterziehen. Hier kann der Insolvenzverwalter auf die Bestimmung des 133 Abs.1 InsO zurückgreifen, die durch zwei neuere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs erheblich an Bedeutung gewonnen hat. In einer Entscheidung aus dem Jahre 2003 hatte sich der Bundesgerichtshof mit der Frage zu beschäftigen, ob Zahlungen des Schuldners, die dieser zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung an die Gläubigerin leistete, der Insolvenzanfechtung nach 133 Abs. 1 InsO unterfallen (ZInsO 2003, S. 764). Im Ergebnis attestierte der Bundesgerichtshof dem Verwalter die Anfechtungsmöglichkeit nach 143 Abs.1 i.v.m. 133 Abs.1 InsO: Der Umstand, dass der Schuldner nur unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung gezahlt 2

3 habe, rechtfertige keine Gleichsetzung dieser Leistungen mit Vermögenszugriffen, die durch die Vornahme von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgen würden. Vielmehr stehe hier eine (Mitwirkungs-) Handlung des Schuldners im Raume, so dass der Anfechtungszeitraum auf die letzten 10 Jahre vor dem Eröffnungsantrag erweitert werden müsse. Zwar sei die Zahlung des Schuldners, die unter dem Druck der Zwangsvollstreckung gestanden habe, außerhalb des von 131 Abs.1 InsO erfassten Zeitraums nicht als inkongruente Deckung zu werten, so dass nicht auf das Beweisanzeichen der Inkongruenz zum Nachweis eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners zurückgegriffen werden könne. Jedoch sei hier auf die Gesamtumstände der Zahlung abzustellen. Der Schuldner habe gewusst, dass sein Vermögen nicht ausreiche, um über Teilzahlungen an einzelne Gläubiger hinaus alle Gläubiger befriedigen zu können. Der Schuldner habe immer dort bezahlt..., wo es am dringendsten gewesen sei. Dies seien nur Zahlungen an die Gläubiger gewesen, von denen er die Stellung eines Insolvenzantrags befürchtet habe. Einem Schuldner, der die Forderung vorwiegend deshalb erfülle, um den Gläubiger von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, komme es aber in erster Linie nicht auf die Erfüllung der vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten, sondern vielmehr auf die Bevorzugung des Gläubigers an. Deshalb müsse letztlich von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und damit der Anfechtungsmöglichkeit des 133 Abs.1 InsO ausgegangen werden. In einer späteren Entscheidung bekräftigte der Bundesgerichtshof diese Argumentationsstruktur. Der Bundesgerichtshof hatte sich hier mit der Frage zu beschäftigen, ob Zahlungen des Schuldners, die unter dem Druck der Ankündigung eines Insolvenzantrags erfolgen, nach 133 Abs.1 InsO anfechtbar sind (ZInsO 2004, S. 145). Zunächst stellte der Bundesgerichtshof die Zahlungen des Schuldners, die innerhalb des Dreimonatszeitraums erfolgten, auf den Prüfstand des 131 Abs.1 InsO. Im Ergebnis gelangte der Bundesgerichtshof zur Anwendung dieser Anfechtungsnorm. Zur Begründung wurde angeführt, dass dann, wenn der Insolvenzantrag dazu missbraucht werde, um die Ansprüche der übrigen Gläubiger herabzusetzen, der Gläubiger eine Leistung erhalte, die ihm nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung gerade auf diesem Wege nicht zukomme. Soweit die Zahlungen außerhalb des Anfechtungszeitraums des 131 Abs.1 Nr. 2 und Nr. 3 InsO lagen, prüfte der Bundesgerichtshof diese unter dem Blickwinkel des 133 Abs.1 InsO. Zwar traf das Bundesgericht keine abschließende Entscheidung, sondern verwies den Rechtsstreit zur weiteren Sachauf- klärung an das Berufungsgericht zurück. Die Anmerkungen des Bundesgerichtshofs zur grundsätzlichen Anwendung des 133 Abs.1 InsO deuten jedoch auf eine verwalterfreundliche Rechtsprechung hin. Aus der Inkongruenz der Leistungen leitete der Bundesgerichtshof auch Beweiserleichterungen für die Vorsatzanfechtung nach 133 Abs.1 InsO her. So verdränge die Beweislastregel des 133 Abs.1 S. 2 InsO nämlich nicht etwaige Beweiserleichterungen im Rahmen der allgemeinen Beweiswürdigung. Der Umstand, dass der Gläubiger vom Schuldner Leistungen entgegen nehme, obwohl der Gläubiger zuvor zur Begründung des angekündigten Insolvenzantrags erklärt habe, jener sei unter Zugrundelegung des Zahlungsrückstands vermutlich zahlungsunfähig, deute in ganz besonderem Maße darauf hin, dass der Gläubiger sich bewusst eine bevorzugte Befriedigung vor anderen Gläubigern haben verschaffen wollen. Dies seien Anhaltspunkte für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und eine Kenntnis des Gläubigers hiervon. Damit ist für den Bundesgerichtshof die Inkongruenz der Handlung nicht nur ein starkes Beweisanzeichen für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners, sondern auch für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Benachteiligungsvorsatz. 3. Fazit: Die Regelung des 133 Abs.1 InsO gewinnt durch die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erheblich an Bedeutung. Gerade deshalb ist der Insolvenzverwalter bei Leistungen außerhalb des Dreimonatszeitraums gehalten, die näheren Umstände / Hintergründe der Zahlungen aufzuklären. Soweit die Zahlungen im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung bzw. der Androhung der Stellung eines Insolvenzantrags stehen, ist die Anfechtungsmöglichkeit nach 133 Abs.1 InsO stets näher zu prüfen. Die Zahl der auf 133 Abs.1 InsO derzeit gestützten Anfechtungsprozesse dürfte sich zur Menge der erfolgsversprechenden Anfechtungsprozesse wie die Spitze eines Eisbergs zu dessen Masse unter dem Wasser verhalten. Diese These wird zudem gestützt durch einen Vortrag des Vorsitzenden des für Insolvenzrecht zuständigen IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, Dr. Gerhart Kreft, beim ersten deutschen Insolvenzrechtstag in Berlin am 25 / , der sich inhaltlich auf die Ankündigung der neuen Leitlinie der Rechtsprechung des IX. Senats bezog. Entgegen dem Wortlaut des 133 Abs.1 InsO soll zukünftig zur Verwirklichung des Tatbestandes der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung nicht mehr zwingend eine Rechtshandlung des Schuldners Voraussetzung sein. Vielmehr soll auch bei völlig passivem Verhalten des 3

4 Schuldners die Vorsatzanfechtung in Betracht gezogen werden. Sollte es tatsächlich zu einer derartigen Wandlung der Rechtsprechung kommen, würde auf der einen Seite die Anfechtung nach 133 Abs. 1 InsO noch größere Bedeutung bekommen und weitere (erfolgreiche) Anfechtungsprozesse folgen. Auf der anderen Seite würde dies bedeuten, dass die Vollstreckungsgläubiger auch bei passivem Verhalten des Schuldners im Rahmen von Vollstreckungshandlungen erhebliche Gefahr laufen, auch außerhalb des Dreimonatszeitraums des 131 Abs.1 InsO vom Insolvenzverwalter nach 133 Abs. 1 InsO in Anspruch genommen zu werden. Wie die Praxis auf diese Entwicklung reagieren wird, bleibt mit Spannung abzuwarten. Die verschärfte Haftung des Insolvenzverwalters und die Folgen für das Insolvenzgericht Dr. Günter Trutnau In den letzten Monaten sind vermehrt Entscheidungen der Instanzgerichte zur Haftung von Insolvenzverwaltern ergangen. Dabei zeigt sich, dass zunehmend die Problematik der Haftung im Zusammenhang mit der Fortführung des insolventen Unternehmens in den Vordergrund tritt. Das Haftungsrisiko des Verwalters resultiert vornehmlich aus der Gefahr, dass im Rahmen der Betriebsfortführung eingegangene Verbindlichkeiten nicht befriedigt werden können. Haftungsnorm ist hierbei 61 InsO. Bemerkenswert waren hierzu zwei Entscheidungen des OLG Hamm vom (ZIP 2003, S. 1165) und vom (NZI 2003, S. 263), denen der Sachverhalt zugrunde lag, dass der Verwalter bei der Betriebsfortführung eingegangene Verbindlichkeiten wegen eingetretener Masseunzulänglichkeit nicht begleichen konnte. Das OLG Hamm hat in diesen Fällen verlangt, dass der Insolvenzverwalter bei einer Betriebsfortführung einen Liquiditäts- und Finanzplan aufstellt und fortlaufend fortschreibt. Bei der Entscheidung aus November 2002 war diese Voraussetzung aufgrund einer mangelhaften Betriebsbegleitung durch den Verwalter nicht erfüllt. In der Entscheidung aus Januar 2003 waren zwar die Voraussetzungen erfüllt, d.h. zum Zeitpunkt der Eingehung der Verbindlichkeiten war die geforderte Liquiditätsplanung aufgestellt worden. Zu einem Ausgleich der Masseverbindlichkeiten durch den Insolvenzverwalter ist es gleichwohl nicht gekommen, obwohl andere Gläubiger vor dem Eintritt der Masseunzulänglichkeit umfangreich befriedigt worden sind. Das OLG Hamm hat auch hier den Haftungstatbestand des 61 InsO als erfüllt angesehen. Der BGH hat demgegenüber in seiner Revisionsentscheidung vom eine Haftung nur im Rahmen des 60 aufgrund einer pflicht- widrigen Masseverkürzung angenommen (ZIP 2004, S ff). Dadurch ist der sehr strenge Haftungsmaßstab des OLG Hamm relativiert worden. Ob durch die Entscheidung des BGH der Trend zu einer ausufernden Verwalterhaftung vorerst beendet ist, kann offen bleiben. Fest steht jedenfalls, dass die Unternehmensfortführung in der Insolvenz mit erheblichen Risiken für den Verwalter behaftet ist. Dies hat aber auch Rückwirkungen auf die Aufsichtsaufgaben des Insolvenzgerichtes. Schadensrisiken treten nämlich nicht nur für Massegläubiger sondern auch für die Insolvenzmasse insgesamt auf, weil durch eine defizitäre Betriebsfortführung die Insolvenzmasse zu Lasten der Insolvenzgläubiger erheblich geschmälert werden kann. Zu den Aufgaben des Insolvenzgerichtes gehört demzufolge die Prüfung, ob derartige potentielle Schäden ausreichend abgesichert sind. Anlaß zu einer Prüfung besteht einerseits im Hinblick auf die Höhe der vom Verwalter abgeschlossenen Haftpflichtversicherung. Reicht die Versicherungssumme der Haftpflichtversicherung des Verwalters für die in dem Verfahren entstehenden Haftungsrisiken nicht aus, droht den Insolvenzgläubigern eine nicht gedeckte Schadenslücke. Eine weitere gefährliche Dekkungslücke für die Gläubiger kann dadurch entstehen, dass in den meisten Versicherungsverträgen der Haftpflichtversicherer kaufmännische Risiken aus einer Betriebsfortführung nicht abgedeckt werden. Hier kann den Insolvenzgläubigern sogar ein Totalausfall drohen, wenn der Verwalter den Schaden durch eigenes Vermögen nicht abdecken kann. Werden derartige Risiken vom Insolvenzgericht nicht erkannt und nicht geprüft, könnten die Insolvenzgläubiger versuchen, sich über den Weg der Amtshaftung des Insolvenzrichters oder des Rechtspflegers schadlos zu halten. 4

5 Die Sicherheitenbewertung und -verwertung im Hinblick auf 13 c UStG Dr. Andreas Schröder Eine Neuregelung des Umsatzsteuergesetzes hat derzeit noch wenig Beachtung in den rechts- und steuerwissenschaftlichen Veröffentlichungen gefunden. Der Gesetzgeber hat neue Regelungen in das UStG aufgenommen, die die Sicherheitspositionen der Sicherunggläubiger von sicherungsabgetretenen und verpfändeten Forderungen im Vergleich zur alten Rechtslage erheblich verschlechtert. Dies betrifft vor allem die Globalzessionen der Banken und die verlängerten Eigentumsvorbehalte der Lieferanten. Gem. 13 c UStG haftet ein Abtretungsempfänger oder Pfandrechtsgläubiger gegenüber dem Finanzamt für die in der sicherungsabgetretenen oder verpfändeten Forderung enthaltene Umsatzsteuer, wenn der Unternehmer, der diesen Anspruch abgetreten oder verpfändet hat, die Umsatzsteuer bei Fälligkeit nicht oder nicht vollständig entrichtet hat und der Sicherungsgläubiger den Forderungserlös vereinnahmt hat. Nach der gesetzlichen Begründung für die Neuregelung des 13 c UstG soll durch die zusätzliche Haftung des Abtretungs- / Verpfändungsgläubigers ein Gesamtschuldverhältnis im Sinne des 44 AO begründet werden. Die Auswirkungen dieser neuen Regelung werden sich hauptsächlich im Insolvenzfall des Abtretungsempfängers zeigen, obwohl die Neuregelungen nicht speziell auf den Insolvenzfall zugeschnitten sind. Dazu ein Beispiel: Der Insolvenzverwalter zieht eine vor Insolvenzeröffnung entstandene Forderung gegen einen Drittschuldner, die an eine Bank vor Insolvenzeröffnung sicherungsabgetreten worden ist, in Höhe von 116,00 ein. Nachdem der Insolvenzverwalter die ihm gesetzlich zustehende Feststellungs- und Verwertungskostenpauschale (9 %) in Höhe von 10,44 in Abzug gebracht hat, kehrt er einen Betrag in Höhe von 105,56 an die Bank aus. Von dem erhaltenen Betrag hat die Bank an das Finanzamt einen Betrag in Höhe von 16 abzuführen, so dass ihr nur ein Betrag in Höhe 89,56 verbleibt. Die gesetzliche Begründung für die Neuregelung lautet, dass Umsatzsteuerausfälle vermieden werden sollen, die dadurch entstehen, dass der abtretende Unternehmer finanziell nicht mehr in der Lage ist, die von ihm geschuldete Umsatzsteuer zu entrichten, weil der Abtretungsempfänger die Umsatzsteuer eingezogen hat. Diese Begründung geht natürlich an dem in der Praxis am häufigsten auftretenden Fall der Insolvenz des Unternehmers vorbei. Der Insolvenzverwalter wäre ja gerade bei sicherungsabgetretenen Forderungen in der Lage, die in der eingezogenen Forderung enthaltene Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen. Es besteht nur für den Insolvenzverwalter keine Verpflichtung, diese Umsatzsteuer abzuführen, weil der Umsatzsteuertatbestand bereits vor Insolvenzeröffnung verwirklicht worden ist und somit eine einfache Insolvenzforderung des Finanzamtes darstellt. Jedenfalls ist nach dem Wortlaut der Regelung der Insolvenzfall erfasst. Die neue Regelung wird in der Praxis und der Wissenschaft neue Fragen aufwerfen. Eine davon lautet, ob sich der Sicherungsgläubiger wegen der möglichen Haftungsinanspruchnahme des Finanzamtes zusätzlich in dem Vermögen des Sicherungsgebers absichern darf. Der große Senat des Bundesgerichtshofes hatte in seinem Beschluss vom (WM 1998, Seite 227) nach jahrelangen Streitigkeiten auch unter den einzelnen Senaten des Bundesgerichtshofes abschließend festgestellt, dass die Deckungsgrenze für das Entstehen eines Freigabeanspruches des Sicherungsgebers unter Berükksichtigung von Kosten für Verwaltung und Verwertung der Sicherheit, bezogen auf den realisierbaren Wert der Sicherungsgegenstände, 110 % der gesicherten Forderung betragen darf. Bei Forderungen sei von dem Nennwert der abgetretenen Forderungen auszugehen. Nach den Feststellungen des großen Senates des Bundesgerichtshofes entsteht ein Freigabeanspruch des Sicherungsgebers dann, wenn 150 % des Sicherungswertes der ab- getretenen Forderungen überschritten wird. Da die Deckungsgrenze bei abgetretenen Forderungen bei 110 % liegt, entsteht der Freigabeanspruch erst bei einer Übersicherung von 165 % der zu sichernden Forderungen. Konsequenterweise müsste man nunmehr die Deckungsgrenze von 110 % um die jeweils geltende Umsatzsteuer (derzeit 16 %) anheben. Der Freigabeanspruch des Sicherungsgläubigers entstünde somit bezogen auf die Deckungsgrenze in Höhe von 126 % erst bei einer Übersicherung von 189 % der zu sichernden Forderung. Entsprechende Berechnungen müssten bei der anfänglichen Übersicherung (dazu BGH NJW 01, 1417) zu Grunde gelegt werden. Es ist davon auszugehen, dass die Insolvenzmasse im Ergebnis die Umsatzsteuer wirtschaftlich zu tragen hat, weil die betroffenen Sicherungsgläubiger erst dann verpflichtet sind, Sicherheiten freizugeben bzw. Übererlöse auszuzahlen, wenn zusätzlich zu ihren Forderungen auch das Finanzamt befriedigt ist. Letztlich stellt dies eine indirekte Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger dar. 5

6 Die geschäftsführerlose GmbH im Eröffnungsverfahren Dr. Johannes Graute, Fachanwalt für Insolvenzrecht Gemäß 14 Abs. 2 InsO ist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer juristischen Person deren gesetzlicher Vertreter zu hören. Dies ist bei einer GmbH der Geschäftsführer ( 35 Abs. 1 GmbHG). Auch die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses ( 30 Abs. 2 InsO) erfolgt an den Geschäftsführer. Probleme treten daher dann auf, wenn der Geschäftsführer einer GmbH in der Krise es vorzieht, sein Amt niederzulegen oder aus anderen Gründen ausscheidet. Grundsätzlich kann ein Geschäftsführer jederzeit fristlos sein Amt niederlegen. Es spielt dabei auch keine Rolle, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder der Anstellungsvertrag Kündigungsfristen vorsieht (BGHZ 121, 257, 261). Dies gilt für Alleingeschäftsführer ebenso wie für geschäftsführende Gesellschafter und Fremdgeschäftsführer (Scholz / Schneider GmbHG, 38 RdNr. 87 m. w. N.). Heftig umstritten ist aber die Frage, ob dieser Grundsatz auch bei einer rechtsmißbräuchlichen Amtsniederlegung gilt. Hierzu hat der BGH noch keine Entscheidung getroffen. In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, daß der Grundsatz der sofortigen Wirksamkeit der Amtsniederlegung aus Rechtssicherheits- und Verkehrsschutzgründen ausnahmslos gelten müsse (Hachenburg- Stein GmbHG, 38 Rdnr. 137 m. w. N.). Demgegenüber wird nach der Gegenmeinung eine Amtsniederlegung zur Unzeit als rechtsmißbräuchlich und damit unwirksam angesehen, wenn der einzige Geschäftsführer sein Amt ohne wichtigen Grund niederlegt und keinen Nachfolger vorschlägt (Scholz / Schneider 38 Rdnr. 90). Nach der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist die Amtsniederlegung nur rechtsmißbräuchlich und damit unwirksam, wenn der einzige Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter einer GmbH nicht gleichzeitig einen neuen Geschäftsführer bestellt (OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144; Bay- ObLG GmbHR 1999, 980; OLG Hamm GmbHR 1989, 35, 36). Dieses Ergebnis wird überzeugend mit dem Interesse der Allgemeinheit an der HandIungsfähigkeit der Gesellschaft begründet. Der alleinige Geschäftsführer und Alleingesellschafter könnte sich andernfalls den Verpflichtungen entziehen, die mit dem Amt eines Geschäftsführers verbunden sind (z. B. 64 GmbHG, 807 ZPO, 34, 69 AO). Ist die Amtsniederlegung somit nach den vorgenannten Kriterien rechtsmißbräuchlich, wird die Gesellschaft nach wie vor durch den Geschäftsführer vertreten. Bei einer wirksamen Amtsniederlegung oder einer Amtsenthebung des einzigen Geschäftsführers hat die GmbH keinen gesetzlichen Vertreter. In diesem Fall fehlt es an der Prozeß- fähigkeit. Dabei spielt es keine Rolle, ob die GmbH einen Prokuristen hat. Der Prokurist ist nämlich nicht gesetzlicher Vertreter. Er kann daher einen prozessunfähigen Kaufmann, für den kein gesetzlicher Vertreter existiert, nicht vertreten. Das gleiche gilt für eine Handelsgesellschaft, die keinen organschaftlichen Vertreter hat (RGZ 66, 240, 243 f; HGB Großkommentar Joost 49 RdNr. 41; Münchener Kommentar zum HGB Lieb/Krebs 49 a RdNr. 2). Wenn die GmbH nicht wirksam vertreten und damit prozessunfähig ist, kommt die Zustellung nur an einen vom Registergericht zu bestellenden Notgeschäftsführer in Betracht (OLG Köln ZIP 2000, 280, 283; Haarmeyer /Wutzke / Förster Handbuch zur Insolvenzordnung Kapitel 3 RdNr. 149; Frankfurter Kommentar / Schmerbach 8 RdNr. 9; Uhlenbruck InsO-Kommentar 8 RdNr. 9). Analog 29 BGB kann jeder Gläubiger der GmbH die Bestellung eines Notgeschäftsführers beantragen (Palandt / Heinrichs BGB-Kommentar 29 RdNr. 4 m. w. N.). Demgegenüber ist ein vom Gericht bestellter Gutachter oder vorläufiger Insolvenzverwalter hierzu nicht berechtigt, da seine Rechte und Pflichten durch die Bestellung eines Notgeschäftsführers nicht unmittelbar beeinflußt werden. Falls es nicht zur Bestellung eines Notgeschäftsführers kommt, muß der Insolvenzantrag als unzulässig abgewiesen werden, da der Eröffnungsbeschluss an die prozessunfähige Gesellschaft nicht zugestellt werden kann (OLG Köln ZIP 2000, 280). Im Schrifttum wird daneben vertreten, daß in Fällen der Prozeßunfähigkeit der Schuldnergesellschaft auch eine Ersatzzustellung in den Geschäftsräumen nach 178 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO oder eine Zustellung durch Niederlegung nach 180 ZPO möglich sei (Haarmeyer / Wutzke / Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, Kapitel 3 RdNr. 149; Uhlenbruck, InsO-Kommentar, 8 RdNr. 8). Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Die Vorschriften über die Ersatzzustellung und Niederlegung sollen lediglich den Zugang an einen Adressaten erleichtern. Sie können daher nicht gelten, wenn von vorne herein feststeht, daß der Adressat der zuzustellenden Sendung nicht prozessfähig ist. 6

7 Zur Neuregelung des Wettbewerbsrechts Dr. Johannes Graute, Fachanwalt für Insolvenzrecht Am ist die Novelle des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in Kraft getreten. Das neue UWG setzt die am mit der Abschaffung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung begonnene Modernisierung des Wettbewerbsrechts fort. Nach früherem Recht waren Preisnachlässe und Rabatte grundsätzlich unzulässig. Auch Zugaben waren grundsätzlich verboten. Nach dem wurde häufig darüber gestritten, ob der Unternehmer nunmehr zulässige Rabatte oder einzelne zulässige Sonderangebote gewährte oder eine unzulässige Sonderveranstaltung ( 7 UWG a.f.) durchführte. Wenn bei dem Kunden der Eindruck entstand, dass der Einzelhändler nicht nur einzelne Sonderangebote gewährte, sondern eine zeitlich begrenzte Aktion außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs durchführte, handelte es sich um eine grundsätzlich unzulässige Sonderveranstaltung im Sinne vom 7 Abs. 1 UWG. Zulässige Ausnahmen waren lediglich die Winter- und Sommerschlussverkäufe sowie Jubiläumsverkäufe zur Feier des 25-jährigen Bestehens eines Unternehmens. Als Sonderveranstaltung waren außerdem gemäß 8 UWG a.f. Räumungsverkäufe wegen Umbaus oder Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs zulässig. Solche Räumungsverkäufe mussten allerdings zuvor bei der IHK angemeldet werden ( 8 Abs. 3 UWG). In der Neufassung des UWG ist das Sonderveranstaltungsrecht der 7 und 8 UWG a.f. ersatzlos gestrichen worden. Daraus folgt, dass Sonderverkäufe jeglicher Art nun zulässig sind. Auch Räumungsverkäufe können grundsätzlich uneingschränkt und ohne Anmeldung bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer durchgeführt werden. Zu beachten ist dabei allerdings das Irreführungsverbot des 5 UWG n. F. Danach ist eine Werbung mit einem Räumungsverkauf irreführend, wenn die Preise tatsächlich nicht reduziert sind oder eine Räumung nicht beabsichtigt ist. Vergleichbar ist auch der Hinweis auf eine Geschäftsaufgabe irreführend und damit unzulässig, wenn das Geschäft nicht aufgegeben werden soll. Rechtsprechungsübersicht Thorsten Snyders, Fachanwalt für Insolvenzrecht Insolvenzrecht 1. Insolvenzeröffnungsverfahren 1.1 Das für Rechtsmittel im Insolvenzverfahren geltende Enumerationsprinzip schließt eine sofortige Beschwerde des Schuldners nicht aus, die sich gegen eine dem Gesetz fremde, in den grundrechtlich geschützten räumlichen Bereich des Schuldners eingreifende Maßnahmen wendet. Das Insolvenzgericht ist im Eröffnungsverfahren nicht befugt, den mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragten Sachverständigen zu ermächtigen, die Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Gegen eine entsprechende Anordnung steht dem Schuldner auch dann die sofortige Beschwerde zu, wenn sich die Hauptsache erledigt hat; in diesem Fall kann mit dem Rechtsmittel die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung beantragt werden. BGH, Beschluss vom , IX ZB 133/03 (LG Köln) + (ZIP 2004, 915) 1.2. Eine örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts, in dessen Bezirk der Geschäftsführer der nicht mehr wirtschaftlich tätigen, aber noch im Zuständigkeitsbereich eines anderen Insolvenzgerichts im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen seinen allgemeinen Wohnsitz hat, kommt jedenfalls nicht allein wegen der Mitnahme der Geschäftsunterlagen der Schuldnerin an den Wohnsitz des Geschäftsführers in Betracht. Das Insolvenzgericht darf das Verfahren allenfalls dann an das Wohnsitzgericht des Geschäftsführers verweisen, wenn es zuvor von Amts wegen ermittelt und positiv festgestellt hat, dass am Sitz des Geschäftsführers tatsächlich eine Abwicklung der Gesellschaft stattfindet und diese nicht nur substanzlos behauptet wird; bestehen Anzeichen für eine gewerbsmäßige Firmenbestattung, denen das Insolvenzgericht vor einer Verweisung im Rahmen des 5 InsO auch nachzugehen hat, kommt eine Verweisung gar nicht in Betracht. Der Verweisungsbeschluss ist willkürlich und damit nicht bindend, wenn das Insolvenzgericht, das gemäß 3 Abs. 1 Satz 1 InsO für den Sitz der Schuldnerin zuständig ist, ohne eine weitere Sachaufklärung seine Zuständigkeit verneint und das 7

8 Verfahren auf Antrag des letzten Geschäftsführers der Schuldnerin an das Insolvenzgericht verweist, bei dem dieser seinen Geschäftssitz hat. OLG Celle, Beschluss vom , 2 W 108 / 03 (rechtskräftig; AG Hannover / AG Berlin-Charlottenburg) (ZIP 2004, 1022) 1.3. Die Verweisung des Insolvenzverfahrens durch das aufgrund des Sitzes der GmbH örtlich zuständige Insolvenzgericht an ein anderes Insolvenzgericht, in dessen Bezirk der Schuldner vermeintlich den Mittelpunkt seiner selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit hat, ist nicht bindend, wenn die Verweisung ohne eigene Ermittlungen und Erkenntnisse zu dieser wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgt ist und der Schuldner seine wirtschaftliche Betätigung tatsächlich schon lange Zeit vor der Stellung des Insolvenzantrags aufgegeben hat. OLG Celle, Beschluss vom , 2 W 123/03, GmbHR 2004, 502 = ZinsO 2004, 397 (rechtskräftig; AG Weilheim) (ZIP 2004, 1024) 2. Verwalterabwahl und -neuwahl Die Bestellung eines in der ersten Gläubigerversammlung auf Vorschlag eines Großgläubigers gewählten, fachlich geeigneten Insolvenzverwalters kann versagt werden, wenn objektive Anhaltspunkte für eine Interessenkollision vorliegen, hier: Zugehörigkeit zu einer Anwaltssozietät, die von dem Großgläubiger zahlreiche, z. T. noch nicht abgeschlossene Mandate erhalten hatte. BGH, Beschluss vom , IX ZB 154/03 (LG Stralsund) (ZIP 2004, 1113) 3. Natürliche Person (Notar), Vermögensverfall Die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Notars begründete Vermutung des Vermögensverfalls kann nicht schon dadurch als widerlegt angesehen werden, dass die Gläubigerversammlung die vorläufige Fortführung des Notariats beschließt und den Insolvenzverwalter beauftragt, einen Insolvenzplan auszuarbeiten und vorzulegen. Im Verfahren über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Amtsenthebung des Notars bleiben auch dann Umstände, die nach dem Ausspruch der Amtsenthebung eingetreten sind, unberücksichtigt, wenn die Vollziehung der Amtsenthebung vom Gericht bis zu seiner Entscheidung ausgesetzt worden ist (Fortführung von BGHZ 149, 230, 231). BGH, Beschluss vom , NotZ 23 / 03 (OLG Dresden) (ZIP 2004, 1006) 4. Masseverbindlichkeiten Ansprüche des Arbeitnehmers aus einem vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Altersteilzeitvertrag stellen unabhängig davon, ob sich der Arbeitnehmer noch in der Arbeitsphase oder schon in der Freistellungsphase befindet, Masseverbindlichkeiten i.s.d. 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO dar. Arbeitsentgeld im Sinne des Altersteilzeitvertrages ist auch das um die Aufstockungsbeträge erhöhte Arbeitsentgelt. Masseverbindlichkeiten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen jedenfalls dann keine neuen Masseverbindlichkeiten i.s.d. 202 Abs. 2 Nr. 2 InsO dar und werden daher von dem Vollstreckungsverbot nach 210 InsO erfasst, wenn die sich aus dem gegenseitigen Vertrag ergebende Leistung des anderen Teils nicht der Masse zugute gekommen ist. LAG Düsseldorf, Urteil vom , 4 (8) Sa 686 / 03 (nicht rechtskräftig; ArbG Oberhausen) (ZIP 2004, 817) 5. Anfechtung nach der InsO 5.1. Eine tarifvertraglich zur Einziehung von Sozialkassenbeiträgen der Arbeitgeber ermächtigte Stelle kann auch insoweit als Anfechtungsgegnerin zur Rückgewähr verpflichtet sein, als sie fremdnützig eingezogene Beiträge an die hierzu berechtigten Sozialkassen ausgekehrt hat. BGH, Urteil vom , IX ZR 70/03 (LG Wiesbaden) (ZIP 2004, 862) 5.2. Ist Gemeinschuldnerin eine GmbH, so hat diese eine Rechtshandlung in Gläubigerbenachteiligungsabsicht vorgenommen, wenn der Alleingesellschafter der GmbH den Geschäftsführer oder den Liquidator zu der Rechtshandlung angewiesen und dabei in Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt hat. BGH, Urteil vom , IX ZR 305/00 (KG) (ZIP 2004, 957) 5.3. Die Verrechnung von Gutschriften durch eine Bank ist inkongruent, wenn diese keinen fälligen Zahlungsanspruch hatte, insbesondere der Kontokorrentkredit nicht gekündigt war. Die Vereinbarung, wonach der Kredit täglich fällig sein soll, führt nicht zu einer kongruenten Deckung, wenn die Bank den Kredit mit jeder weiteren Verfügung prolongiert hat. OLG Düsseldorf, Urteil vom , I-12 U 43 / 03 (nicht rechtskräftig; LG Düsseldorf) (ZIP 2004, 1008) 8

9 5.4. Zieht der Gläubiger eine seinem Schuldner von einem Drittschuldner gewährte inkongruente Sicherheit an sich, indem er sich von dem Schuldner dessen gegen den Drittschuldner gerichteten Anspruch nebst Sicherheit abtreten lässt, liegt auch in der Person des Gläubigers eine inkongruente Sicherheit vor. Das Gleiche gilt, wenn der Gläubiger sich von dem Schuldner den Anspruch abtreten und von dem Drittschuldner die Sicherheit gewähren lässt. BGH, Urteil vom , IX ZR 160 / 02 (OLG Schleswig) (ZIP 2004, 1060) 6. Lastschrifteinzug Der Insolvenzzweck rechtfertigt nicht den Widerspruch des Insolvenzverwalters gegen Lastschriften auf dem Konto des Schuldners. Der Insolvenzverwalter kann für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen, als sie dem Schuldner bei Eröffnung des Verfahrens zustehen (Bestätigung von Senat NJW 1985, 865). Daher sind weder der Schuldner noch der vorläufige Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren zum Widerspruch gegen eine Lastschrift berechtigt, nur um hiermit ausreichende Mittel für eine Eröffnung des Verfahrens zu sichern. Das gilt auch für übertragene Urlaubsansprüche und für Ansprüche auf Ersatz für verfallenen Urlaub. Die vertragliche Festlegung von Ausschlussfristen zur Geltendmachung des gesetzlichen Mindesturlaubs ist mit 13 Abs. 1 BurlG unvereinbar. BAG, Urteil vom , 9 AZR 95 / 03 (LAG Hannover) (ZIP 2004, 1013) 8. Verwaltervergütung Anfechtungsansprüche sind in die Berechnungsgrundlage der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einzubeziehen, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter sich mit den anfechtbaren Vorgängen nennenswert befasst, d.h. diese ermittelt und festgestellt hat. Dem steht nicht entgegen, dass Anfechtungsansprüche erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen, weil sie wirtschaftlich bereits zum Wert des Vermögens gehören, das der Verwaltung des vorläufigen Insolvenzverwalters unterliegt. LG Köln, Beschluss vom , 19 T 6 / 04 (rechtskräftig, AG Köln) (ZIP 2004, 961) Der Widerspruch gegen eine Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren ist selbst beim Fehlen einer Einzugsermächtigung nicht gerechtfertigt, wenn der Schuldner dem Kreditinstitut statt dessen einen Abbuchungsauftrag erteilt hatte. OLG Hamm, Urteil vom , 27 U 130 / 03 (nicht rechtskräftig; LG Siegen) (ZIP 2004, 814) 7. Urlaubsansprüche Vom Grundsatz der Haftungsbeschränkung eines Betriebserwerbers in der Insolvenz (vgl. BAG vom AZR 459 / 01, ZIP 2003, 222 = AP Nr. 10 zu 113 InsO = EzA BGB 613a Nr. 211) werden Urlaubsansprüche nicht erfasst, soweit sie nicht einem Zeitpunkt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeordnet werden können. BAG, Urteil vom , 9 AZR 347/03 (LAG Mainz) + (ZIP 2004, 1011) 9. Verwalterhaftung, 60, 61 InsO Eine Schadensersatzpflicht des Insolvenzverwalters nach 61 InsO besteht nur für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten. Bei Abschluss eines Vertrages kommt es für den Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit regelmäßig darauf an, ob der anspruchsbegründende Tatbestand materiell-rechtlich abgeschlossen ist. Im Einzelfall kann der Zeitpunkt je nach den vertraglichen Ansprachen auch nach Vertragsschluss liegen. Ein Ausfallschaden nach 61 InsO ist jedenfalls dann eingetreten, wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und nicht zu erwarten ist, dass die Altmassegläubiger in absehbarer Zeit Befriedigung erhalten werden. 61 InsO gewährt einen Anspruch auf das negative Interesse. Geht ein Betrieb in der Insolvenz über, hat der Betriebserwerber für die Erfüllung bestehender Urlaubsansprüche einzutreten. Der Insolvenzverwalter haftet einem Massegläubiger nach 60 InsO, wenn er die Masse pflichtwidrig verkürzt. Ein Schaden, der Massegläubigern durch eine pflichtwidrige Masseverkürzung des Insolvenzverwalters vor Anzeige der 9

10 Masseunzulänglichkeit entsteht, ist grundsätzlich ein Einzelschaden, der von den Gläubigern während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann. BGH, Urteil vom , IX ZR 48/03 (OLG Hamm) + (ZIP 2004, 1107) Gesellschaftsrecht, GmbH 1. Sitzverlegung Die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes einer in Deutschland gegründeten GmbH ins Ausland (hier: Portugal) kann nicht in das deutsche Handelsregister eingetragen werden (vgl. Bay- ObLGZ 1992, 113 = ZIP 1992, 842 = NJW-RR 1993, 43). Die neuere Rechtsprechung des EuGH über den Verstoß von nationalen Zuzugsbeschränkungen für EU-ausländische Kapitalgesellschaften gegen die Niederlassungsfreiheit (vgl. zuletzt ZIP 2002, 2037 Überseering und ZIP 2003, 1885 Inspire Art) hat hieran nichts geändert. BayObLG, Beschluß vom , 3Z BR 175 / 03 (LG München I) (ZIP 2004, 806) 2. Kapitalaufbringung 2.1 Im Kapitalaufbringungssystem der GmbH bildet der Kapitalerhöhungsbeschluss die maßgebliche Zäsur. Voreinzahlungen auf die künftige Kapitalerhöhung haben schuldtilgende Wirkung nur dann, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Fassung des Erhöhungsbeschlusses noch als solcher im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist. Dem steht es nicht gleich, dass auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft eingezahlt wird und die Bank nach Verrechnung der Gutschrift eine Verfügung über den Einlagebetrag zulässt (Klarstellung von Senatsurt. vom II ZR 98 / 95, ZIP 1996, 1466). BGH, Urteil vom , II ZR 210 / 01 (OLG Frankfurt / M.) + (ZIP 2004, 849) Der Rückzahlungsanspruch wird nicht dadurch erfüllt, dass der Gesellschafter eine Zahlung an die Gesellschafter mit der Bestimmung erbringt, damit auf die Verpflichtung zur Einzahlung der Stammeinlage leisten zu wollen. Der Gesellschafter schuldet deshalb nicht nur die Rückzahlung der rechtsgrundlosen Ausschüttung; er bleibt daneben auch zur Zahlung der Stammeinlage verpflichtet, wenn er eine rechtsgrundlos vorgenommene Gewinnausschüttung zur Zahlung auf die Stammeinlagepflicht verwendet. Die Rückzahlung der Ausschüttung hat nicht zugleich Tilgungswirkung für die Stammeinlagepflicht. OLG Stuttgart, Urteil vom , 14 U 23 / 03 (rechtskräftig; LG Tübingen) (ZIP 2004, 909) 2.3 Die Stammeinlageverpflichtung wird durch eine am selben Tag über ein Konto der (Vor-) GmbH abgewickelte, der Höhe nach identische Barein- und Barauszahlung nicht getilgt, wenn es sich bei dem Zahlungsvorgang entweder um eine bloße Hin- und Herzahlung oder um eine Zahlung aus Mitteln der Gesellschaft handelt. BGH, Urteil vom , II ZR 7 / 02 (OLG München) (ZIP 2004, 1046) 3. Geschäftsführerbestellung Die Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers unter einer auflösenden Bedingung ist zulässig. Das Recht, die Beendigung der Geschäftsführerstellung nach dem Eintritt der Bedingung geltend zu machen, kann verwirkt werden. OLG Stuttgart, Urteil vom , 14 U 58 / 03 (nicht rechtskräftig; LG Ulm) (ZIP 2004, 951) 2.2 Fehlt dem Jahresabschluss einer GmbH der Anhang, so sind der Jahresabschluss und der darauf beruhende Gewinnverwendungsbeschluss nichtig. Eine danach rechtsgrundlos vorgenommene Ausschüttung an die Gesellschafter ist zurückzuzahlen. Die Verpflichtung eines Gesellschafters, die restliche Stammeinlage zu bezahlen, wird nicht dadurch erfüllt, dass er Mittel der Gesellschaft zur Zahlung verwendet, die ihm rechtsgrundlos als Gewinnausschüttung ausgezahlt worden sind. 10

11 Allgemeine Geschäftsbedingungen 1. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Leasinggebers enthaltene Klausel Gibt der LN (Leasingnehmer) das Leasingobjekt nicht zurück, so hat er für jeden angefangenen Monat der nicht erfolgten Rückgabe die im Leasingvertrag vereinbarte Leasingrate als Nutzungsentschädigung zu bezahlen. ist wegen unangemessener Benachteiligung des Leasingnehmers nach 9 Abs. 2 Nr 1 AGBG (jetzt 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) unwirksam, weil sie mit einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des 557 Abs. 1 Satz 1 BGB a.f. (jetzt 546a Abs. 1 BGB) nicht zu vereinbaren ist. BGH, Urteil vom , VIII ZR 103 / 03 (OLG Karlsruhe) (ZIP 2004, 858) 2. Die Verpflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam. Der Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. (im Anschluss an BGH, Urteil vom , BGHZ 151, 229 = ZIP 2002, 1690) 3. Die ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach dem 31. Dezember 2002 geschlossen worden sind, nicht mehr in Betracht. Das gilt auch für Verträge, bei denen ein öffentlicher Auftraggeber nicht beteiligt ist. BGH, Urteil vom , VII ZR 453 / 02 (OLG Frankfurt/M.) (ZIP 2004, 1004) 11

12 Ansprechpartner Essen Leipzig Dr. Günter Trutnau, Rechtsanwalt Telefon: Thorsten Snyders, Rechtsanwalt Telefon: Dr. Johannes Graute, Rechtsanwalt Telefon: Dr. Andreas Schröder, Rechtsanwalt Telefon: Wolfgang Piroth, Rechtsanwalt Telefon: Robert Baude, Rechtsanwalt Telefon: Adresse: Paulinerweg Leipzig Telefon: Telefax: Adresse: Kettwiger Straße 32/ Essen Telefon: Telefax: Erfurt Dr. Günter Trutnau, Rechtsanwalt Telefon: IMPRESSUM Verantwortlicher Redakteur_Wolfgang Piroth Herausgeber_Heinemann & Partner, Rechtsanwälte Gestaltung_HelbigComposing! Druckerei_Mediapex, Essen Adresse: Hans-Sailer-Str. 10/ Erfurt Telefon: Telefax: