Auslagerung von Anlageverwaltungsfunktionen

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1 Seite 225 Auslagerung von Anlageverwaltungsfunktionen Die Folgen der Finanzkrise zwingen die Asset-Management-Branche nicht nur dazu, neue Marktstrategien zu entwickeln, sondern sich auch strukturell zu verändern schenkt man jüngsten Studien Glauben. Danach können in Zukunft nur noch diejenigen Anbieter profitabel wachsen, die sich auf ihre Kernkompetenzen fokussieren. Dabei gebe es erkennbares Aufholpotenzial, wenn es darum geht, die Kernkompetenz herauszustellen, um im Wettbewerbsumfeld bestehen zu können. Diese Neuorientierung bedingt freilich, dass zahlreiche Aufgaben und Funktionen, die bislang selbst vom Asset Manager übernommen worden sind, auf Dritte ausgelagert werden. Der nachfolgende Beitrag will der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit sowie den Chancen und Risiken einer Auslagerung von Dienstleistungen der Finanzdienstleistungsbranche i. w. S. nachgehen und dabei auch die jüngsten regulatorischen Entwicklungen und deren Auswirkungen auf Auslagerungssachverhalte aufzeigen. Dr. Ulf Klebeck, RA I. Do what you can do best outsource the rest Dem Motto do what you can best outsource the rest ist die Finanzdienstleistungsindustrie schon seit jeher gefolgt. Die jüngsten Veränderungen auf den Finanzmärkten und damit einhergehend die Erwartungen ihrer Kunden, sprich: Kapitalanleger, haben das Umdenken der Asset Management-Industrie hin zu einem Fokus auf die eigenen Kernkompetenzen verstärkt. Welche Dienstleistungen ein Vermögensverwalter in-house, also durch eigene Mitarbeiter des Unternehmens, oder im Wege des Outsourcings durch spezialisierte Drittunternehmen erbringen wird, ist zuvörderst eine ökonomische Frage. 1 Aus rechtlicher Sicht wurde das Thema Outsourcing bislang v. a. von der steuer(recht)lichen Warte aus betrachtet genauer: mit Blick auf die umsatzsteuerrechtliche Behandlung der Fondsverwaltung und Anlageberatung. 2 Kautelarjuristisch hat zuletzt Jesch die vertraglichen Beziehungen für einen klassischen Fall der Auslagerung von bestimmten Finanzdienstleistungen analysiert für sog. Private-Label-Fonds in Form der Master- bzw. Service-KAG-Strukturen. 3 Wenig(er) Beachtung fanden im Verhältnis hierzu bislang die aufsichtsrechtlichen Fragen nach der Zulässigkeit und Reichweite der Auslagerung von Finanzdienstleistungen i. w. S. auf spezialisierte Drittunternehmen (sog. Auslagerungsunternehmen). 4 Mit Inkrafttreten der AIFM-Richtlinie, 5 die den Anforderungen an die Auslagerung von bestimmten Funktionen eines Fondsmanagers 6 eines alternativen Investmentfonds 7 einen eigenen Artikel widmet, 8 wird sich die Frage nach dem Ob und Wie der Auslagerung nunmehr auch für die Alternative Investmentbranche stellen, die bislang nicht im direkten Visier der Regulierer und Aufseher war. 9 Der deutsche Gesetzgeber ist dazu aufgerufen, diese Richtlinie bis Juli 2013 in das nationale Recht umzusetzen. 1 Vgl. Dieterich, Outsourcing bei Kapitalanlagegesellschaften, 2004, S. 9 ff. 2 Hierzu jüngst etwa Hahne, BB 2011, 1830 ff.; Stöber, UR 2011, 765 ff.; Posegga, DStR 2010, 1418 ff.; Weißbrodt/ Michalke, BB 2010, 2604 ff. 3 Jesch, RdF 2012, 14 ff. 4 Soweit ersichtlich, sind neben den einschlägigen Kommentaren v. a. folgende zu finden: Campbell, ZBB 2008, 148 ff.; Hanten, ZBB 2003, 291 ff.; Eyles, WM 2000, 1217 ff.; Hanten/ Görke, BKR 2007, 489 ff.; sowie Dieterich, Outsourcing bei Kapitalanlagegesellschaften, 2004, und Frank, in: Hartmann (et al.), Outsourcing und Insourcing in der Finanzwirtschaft, 3. Aufl. 2010, S. 61 ff.; mit Blick auf das Schweizer Recht vgl. Pelli, Die Delegation von Aufgaben bei offenen kollektiven Kapitalanlagen gemäß KAG, RL 2011/61/ EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der RL 2003/41/ EG und 2009/65/ EG und der VO (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABlEU, , L 174/1; hierzu statt vieler Möllers/ Harrer/ Krüger, WM 2011, 1537 ff.; Spindler/ Tancredi, WM 2011, 1393 ff. und 1441 ff.; Klebeck, DStR 2009, 2154 ff.; Weiser/ Jang, BB 2011, 1219 ff.; Wallach, RdF 2011, 80 ff.; Kramer/ Recknagel, DB 2011, 2077 ff. 6 Zur Definition des Verwalters von AIF, kurz: AIFM, vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. b): AIFM ist jede juristische Person, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, einen oder mehrere AIF zu verwalten. 7 Zur Definition des alternativen Investmentfonds, kurz: AIF, vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a): AIF ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen einschließlich seiner Teilfonds, der (i) von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gem. einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und (ii) keine Genehmigung gem. Art. 5 der RL 2009/65/ EG benötigt. 8 Dazu im Einzelnen noch unten unter III. 9 Hierzu wie auch zu dem in dieser Allgemeinheit nicht zutreffenden Vorwurf der Regulierungslosigkeit der Alternative Investment-Industrie bereits Klebeck, DStR 2009, 2154 ff.

2 Seite 226 Dies gibt Anlass, nicht nur einen Überblick über die bestehenden Möglichkeiten der Auslagerung von Finanzdienstleistungen i. w. S. zu geben, sondern v. a. auch der Frage nachzugehen, wie sich die neuen europarechtlichen Vorgaben der AIFM-RL in das bisherige System einfügen (könnten). II. Aufsichtsrechtliche Bestandsaufnahme 1. Einführung Die deutsche Finanzmarktregulierung gleicht auf den ersten Blick einem Flickenteppich. 10 Ob es hierfür einen inneren Grund gibt, es historisch gewachsen, es lediglich einem europarechtlich getriebenen, punktuellen Anpassungsbedarf folgt, oder ob es von allem etwas ist, ist Sache des Betrachters. Entsprechend verteilt sind auch die einzelnen Vorschriften betreffend der Auslagerung von jeweils näher bestimmten Finanzdienstleistungen auf Drittunternehmen. Gemeinsames Ziel dieser Vorschriften ist einerseits, die wirtschaftlich notwendige und sinnvolle Delegation von Dienstleistungen anzuerkennen, andererseits aber auch eine effektive Aufsicht des jeweiligen Regulierungsadressaten nicht zu untergraben. Mit anderen Worten: die Auslagerung von Finanzdienstleistungen darf nicht zu einer Auslagerung der aufsichtsrechtlichen Verantwortung führen v. a. nicht auf Unternehmen, die nicht der gleichen bzw. überhaupt einer Aufsicht unterliegen. So einheitlich der Grundgedanke, so uneinheitlich sind die einzelnen Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Auslagerung. Dies soll im Folgenden aufgezeigt werden. 2. Auslagerung nach 25a KWG Nach 25a Abs. 2 KWG dürfen Institute i. S. d. 1 Abs. 1b KWG, also Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, grundsätzlich diejenigen Aktivitäten und Prozesse, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind, auf ein anderes Unternehmen auslagern. Voraussetzung ist, dass angemessene Vorkehrungen abhängig von Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Auslagerung getroffen worden sind, um übermäßige zusätzliche Risiken durch die Auslagerung zu vermeiden. 11 Konkretisiert werden die in 25a Abs. 2 KWG gesetzlich festgelegten Tatbestandsvoraussetzungen wie auch die Anforderungen an eine Auslagerung durch das BaFin-Rundschreiben 11/2010 (BA) Mindestanforderungen an das Risikomanagement MaRisk. 12 Danach soll tatbestandlich eine aufsichtsrechtlich relevante Auslagerung vorliegen, wenn ein anderes Unternehmen mit der Wahrnehmung solcher Aktivitäten und Prozesse im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen beauftragt wird, die ansonsten vom Institut selbst erbracht würden. 13 Grundsätzlich sollen nach Ansicht der BaFin alle Aktivitäten und Prozesse auslagerbar sein, solange dadurch die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation gem. 25a Abs. 1 KWG nicht beeinträchtigt wird. Der Kernbereich nicht auslagerungsfähiger Tätigkeiten soll erst dann betroffen sein, wenn die Auslagerung letztlich zu einer Delegation der Verantwortung der Geschäftsleitung an das Auslagerungsunternehmen führt, 25a Abs. 2 S. 4 KWG. Die Leitungsaufgaben der Geschäftsleitung sind nicht auslagerbar. Dabei wird nach wohl herrschender Ansicht das Leiten als Tätigkeit verstanden nicht ausgeschlossen sind dabei die Auslagerung von Funktionen bzw. Organisationseinheiten, auf die die Geschäftsleitung bei der Wahrnehmung ihrer Leitungsaufgaben zurückgreift. 14 Insoweit dürfen auch Funktionen mit Ermessensoder Entscheidungsspielraum auf ein Drittunternehmen delegiert werden. 15 Nach Ansicht der BaFin ist für das tatbestandliche Vorliegen einer Auslagerung nicht mehr entscheidend, dass es sich dabei um Funktionen handelt, die für die Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wesentlich sind. Der Verzicht auf die Wesentlichkeit einer Funktion als Auslagerungstatbestandsmerkmal meint jedoch nicht, dass es auf die bislang vorgenommene Abgrenzung von unwesentlichen und wesentlichen Auslagerungen nicht (mehr) ankommen soll. 16 Vielmehr soll das auslagernde Institut auf der Grundlage einer Risikoanalyse eigenverantwortlich festlegen, welche Auslagerungen von Aktivitäten und Prozessen unter Risikogesichtspunkten wesentlich sind. Bei nicht wesentlichen Auslagerungen sollen lediglich die allgemeinen Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation gem. 25a Abs. 1 KWG zu beachten sein. 17 Bei wesentlichen Auslagerungen hat das auslagernde Institut zum einen bei einer Beendigung der Auslagerungsvereinbarung 10 Zur Großbaustelle Kapitalmarktrecht Assmann, in: Assmann/ Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, 1, Rn. 21 ff. 11 Zu den Zielen auch Braun, in: Boos/ Fischer/ Schulte-Mattler (Hrsg.), KWG, 3. Aufl. 2008, 25a, Rn. 585 ff.; Fischer, in: Schimansky/ Bunte/ Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, 128, Rn Abrufbar unter und dort unter Veröffentlichungen. 13 AT 9 Ziff. 1 der MaRisk; hierzu auch Fischer, in: Schimansky/ Bunte/ Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, 128, Rn. 72, der insoweit von einer Betriebsnotwendigkeit für das verbleibende Bankgeschäft spricht. 14 Vgl. hierzu m. w. N. auch Campbell, ZBB 2008, 148, 158 f. 15 Vgl. zum Streitstand vor Inkrafttreten des FRUG zum und unter Geltung des Auslagerungsrundschreibens 11/2001 Campbell, ZBB 2008, 148, 151; Eyles, WM 2000, 1217, 1225 ff. 16 So auch Fischer, in: Schimansky/ Bunte/ Lwowski (Hrsg.), Bankrechts- Handbuch, 4. Aufl. 2011, 128, Rn AT 9 Ziff. 3 der MaRisk.

3 Seite 227 Vorkehrungen zu treffen, um die Kontinuität und Qualität der ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse auch nach Beendigung zu gewährleisten. 18 Zum anderen hat das auslagernde Unternehmen die mit wesentlichen Auslagerungen verbundenen Risiken angemessen zu steuern und die Ausführung der ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse ordnungsgemäß zu überwachen. 19 Um dies sicherzustellen, soll der Auslagerungsvertrag insbes. Vereinbarungen zur Konkretisierung der auszulagernden Tätigkeiten und Funktionen, zu Kontroll- und Informationsrechten sowie ggf. Weisungsrechten durch das auslagernde Institut enthalten. 20 Eine Absichts- und Vollzugsanzeige der Auslagerung und damit einhergehend das früher erforderliche Vertragsprüfungsverfahren, bei dem die Aufsichtsbehörde die Entwürfe der Auslagerungsverträge auf ihre aufsichtsrechtliche Unbedenklichkeit überprüfte, ist nicht mehr vorgesehen Delegation nach 33 Abs. 2 und 3 WpHG Diesen prinzipienbasierten Ansatz verfolgt die BaFin auch bei Auslagerungssachverhalten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen i. S. d. 2 Abs. 4 WpHG: Nach 33 Abs. 2 WpHG müssen diese bei einer Auslagerung von Aktivitäten und Prozessen sowie von Finanzdienstleistungen 22 die Anforderungen nach 25a Abs. 2 KWG und damit auch die Vorgaben des MaRisk einhalten. 23 Auch hier wird man im Einzelfall prüfen müssen, ob es sich bei der auszulagernden Tätigkeit um eine solche handelt, die im Zusammenhang mit der Durchführung von Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen steht. 24 Entsprechend ist die aufsichtsrechtlich relevante Auslagerung auch von dem sonstigen Fremdbezug von Dienstleistungen abzugrenzen, welcher lediglich mit den allgemeinen Anforderungen an die Ordnungsmässigkeit der Geschäftsorganisation im Einklang stehen muss. Eine Dauerhaftigkeit der Auslagerung ist nach dem Wortlaut des 33 Abs. 2 WpHG ebenso wenig wie nach 25a Abs. 2 KWG und AT 9 der MaRisk erforderlich. Dabei stellt sich die Frage, ob und inwieweit auch eine einmalige Inanspruchnahme von Dienstleistungen wie auch kurzfristige Auslagerungen vom Tatbestand der Auslagerung erfasst sind. 25 Nach zutreffender Ansicht der BaFin soll der einmalige oder gelegentliche Fremdbezug von Dienstleistungen wie etwa der Kauf, Kantinenbetrieb oder einzelne Beratungsleistungen nicht vom Auslagerungstatbestand erfasst sein. 26 Die Beauftragung einer externen Rechtsanwaltskanzlei mit der Erstellung eines Rechtsgutachtens soll ebenfalls keine aufsichtsrechtlich nach 33 Abs. 2 WpHG relevante Auslagerung darstellen. Fraglich ist indes, wie es sich bei einer ständigen Beratung durch eine Rechtsanwaltskanzlei oder einer über einen längeren Zeitraum vereinbarten Betreuung eines Grossmandats verhält. 27 Freilich wird man hier auch darauf abstellen können, dass ohnehin nur solche Tätigkeiten relevant sind, die von dem Institut selbst wahrgenommen werden dürfen. So ließe sich auch eine externe Rechtsberatung sinnvoll abgrenzen. Mit den darüber hinausgehenden Vorgaben des 33 Abs. 2 S. 2 und 3 WpHG, wonach die Auslagerung nicht die Rechtsverhältnisse des Unternehmens zu seinen Kunden und seine Pflichten sowie die Voraussetzungen, unter denen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Erlaubnis nach 32 KWG erteilt worden ist, verändern darf, sollen die Vorgaben des Art. 14 Abs. 1 lit. b d) der MiFID-Durchführungs-Richtlinie 28 umgesetzt werden. 29 Letztlich geht es dabei v. a. um das Verbot der (Total-) Auslagerung von Verantwortungen des beaufsichtigten Unternehmens. Besonderheiten gelten nach 33 Abs. 3 WpHG, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Finanzportfolioverwaltung für Privatkunden i. S. d. 31a Abs. 3 WpHG an ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat 30 auslagern will. Eine Auslagerung auf ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat ist nur zulässig, wenn (1) das Auslagerungsunternehmen für die auszulagernde Dienstleistung im Drittstaat zugelassen oder registriert ist und von einer Behörde beaufsichtigt wird, die mit der Ba Fin eine hinreichende Kooperationsvereinbarung unterhält, 31 oder (2) die Auslagerungsvereinbarung bei der BaFin angezeigt und von ihr nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums beanstandet 18 AT 9 Ziff. 5 der MaRisk. 19 AT 9 Ziff. 7 der MaRisk; hierzu auch Braun, in: Boos/ Fischer/ Schulte- Mattler (Hrsg.), KWG, 3. Aufl. 2008, 25a, Rn. 625 ff. 20 Vgl. die nicht abschliessende Aufzählung nach AT 9 Ziff. 6 der MaRisk. 21 Vgl. zum früheren Recht Campbell, ZBB 2008, 148, 153 f. 22 Richtigerweise gemeint sind wohl Wertpapierdienstleistungen; hierzu auch Fuchs, in: Fuchs (Hrsg.), WpHG, 2009, 33, Rn Kritisch zu dieser nicht unproblematischen Verweisungstechnik Fuchs, in: Fuchs (Hrsg.), WpHG, 2009, 33, Rn Vgl. zu den institutstypischen Dienstleistungen auch Fett, in: Schwark/ Zimmer (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, 33 WpHG, Rn. 52; Hanten/ Görke, BKR 2007, 489, 490 f. 25 Hierzu auch Hanten/ Görke, BKR 2007, 489, 490 f.; Gennen/ Schreiner, CR 2007, 757, 759; Campbell, ZBB 2008, 148, 155 f. 26 Hierzu auch Fischer, in: Schimansky/ Bunte/ Lwowski (Hrsg.), Bankrechts- Handbuch, 4. Aufl. 2011, 128, Rn. 73 m. w. Bsp. 27 Vgl. Campbell, ZBB 2008, 148, 156; Eyles, WM 2000, 1217, RL 2006/73/ EG der Kommission vom zur Durchführung der RL 2004/39/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten RL. 29 So Fett, in: Schwark/ Zimmer (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, 33 WpHG, Rn Sprich: Nicht-EWR-Staat. 31 Die Liste der ausländischen Aufsichtsbehörden, mit denen die BaFin eine angemessene Kooperationsvereinbarung unterhält, ist auf abrufbar.

4 Seite 228 worden ist. 32 Mit anderen Worten: für Auslagerungssachverhalte mit Drittstaatenbezug soll letztlich die bereits bekannte Absichtsund Vollzugsanzeige und damit einhergehend eine Unbedenklichkeitsprüfung durch die BaFin eingreifen Outsourcing nach 16 InvG Auch Kapitalanlagegesellschaften können nach 16 InvG bestimmte Dienstleistungen und Funktionen auf Drittunternehmen zum Zwecke einer effizienteren Geschäftsführung auslagern, genauer solche Aufgaben, die für die Durchführung der Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaft, kurz: KAG, wesentlich sind. Die Wesentlichkeit der Auslagerung soll dabei anders als für die Institute nach 25a Abs. 2 KWG sowie 33 Abs. 2 WpHG entsprechend dem BaFin-Rundschreiben 5/2010 (WA) vom zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften InvMaRisk 34 Tatbestandsmerkmal der Auslagerung sein. 35 Eine aufsichtsrechtlich nach 16 InvG relevante Auslagerung soll dann vorliegen, wenn ein anderes Unternehmen mit der Wahrnehmung von Aufgaben beauftragt wird (Auslagerungsunternehmen), die zur Durchführung der Geschäfte der Gesellschaft wesentlich sind und die ansonsten von der Gesellschaft selbst erbracht würden. 36 Wenn es nach AT 9 Ziff. 3 der InvMaRisk heisst, dass grundsätzlich unter den Voraussetzungen des 16 InvG alle Aufgaben auslagerungsfähig sind, sind nach herrschender Auffassung damit auch Funktionen bzw. Tätigkeiten mit Ermessens- und Entscheidungsspielraum gemeint. Grenze ist freilich auch hier, dass die Auslagerung nicht zu einer Delegation der Verantwortung der Geschäftsleitung an das Auslagerungsunternehmen führen darf. 37 Der frühere Grundsatz, dass das Fondsmanagement einer Kapitalanlagegesellschaft nicht auf Anlageausschüsse oder Asset-Management-Gesellschaften ausgelagert werden darf, 38 lässt sich in dieser Allgemeinheit und unter dem derzeit geltenden Recht nicht mehr vertreten. Notwendig ist, dass die Auslagerung zum Zweck einer effizienteren Geschäftsführung erfolgt. Dies soll etwa dann der Fall sein, wenn dies zu einer Qualitätsverbesserung oder zu einer Einsparung von Kosten führt. 39 Die auslagernde Gesellschaft hat dies entsprechend nachvollziehbar zu begründen sowie zu dokumentieren. Ferner ist erforderlich, dass das Auslagerungsunternehmen unter Berücksichtigung der ihm übertragenen Aufgaben über die entsprechende Qualifikation verfügt und in der Lage ist, die übernommenen Aufgaben ordnungsgemäß wahrzunehmen. 40 Soweit eine Auslagerung die Portfolioverwaltung betrifft, dürfen damit nach 16 Abs. 2 S. 1 InvG nur Unternehmen betraut werden, die für die Zwecke der Vermögensverwaltung zugelassen sind und einer wirksamen öffentlichen Aufsicht unterliegen. 41 In der Praxis kann diese Anforderung bei einer Auslagerung auf Unternehmen in Drittstaaten zu Problemen führen insbes. dann, wenn das Aufsichtsregime des Drittstaates keine gesonderte aufsichtsrechtliche Zulassung für Vermögensverwalter vorsieht. Die Praxis hat sich mit der Billigung der deutschen Aufsicht hierbei vielfach der sog. Anlageberaterlösung bedient. 42 Danach wird nicht die Portfolioverwaltung auf ein externes Drittunternehmen oder aber auch auf eine andere Konzerngesellschaft mit Sitz in einem Drittstaat 43 delegiert, sondern vielmehr dieses Unternehmen lediglich als Anlageberater beauftragt. Der Berater soll Vorschläge bzw. Empfehlungen zur Kapitalanlage bzw. Vermögensverwaltung abgeben, über welche das Management der Kapitalanlagegesellschaft befindet. Die Letztentscheidung bleibt dagegen bei der Kapitalanlagegesellschaft. Will die KAG den Anlageempfehlungen folgen, kann sie diese entweder selbst oder das Drittunternehmen im Namen der Kapitalanlagegesellschaft ausführen. 44 Der Einwand, dass in einer solchen Gestaltung das nicht regulierte Drittunternehmen de facto doch die Anlageentscheidung trifft, lässt sich nicht von der Hand weisen; dies hängt aber letztlich von der Ausgestaltung im Einzelfall ab. 32 Nach der Ansicht von Fett, in: Schwark/ Zimmer (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, 33 WpHG, Rn. 62, soll hier ein Zeitraum von einem Monat für angemessen sein. Nach Ablauf dieses Monats sollte das auslagernde Unternehmen von der Zulässigkeit seines Vorhabens ausgehen dürfen. 33 Kritisch zur Verwaltungspraxis der BaFin, die diese beiden Alternativen mitunter vermischt, Fett, in: Schwark/ Zimmer (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, 33 WpHG, Rn. 62; Fuchs, in: Fuchs (Hrsg.), WpHG, 2009, 33 Rn. 178 ff. 34 Abrufbar unter und dort unter Veröffentlichungen. 35 Vgl. Steck, in: Berger/ Steck/ Lübbehüsen (Hrsg.), InvG/ InvStG, 2010, 16 InvG, Rn. 9 ff., der den Rechtsgedanken des BaKred-Rundschreibens 11/2001, welches zu 25a Abs. 2 KWG a. F. ergangen ist, hier entsprechend anwendet. Danach soll es um solche Sachverhalte gehen, die bankaufsichtlich relevante Risiken begründen können. 36 Vgl. AT 9 Ziff. 1 der InvMaRisk. 37 Vgl. AT 9 Ziff. 3 der InvMaRisk mit dem zusätzlichen Hinweis, dass die Gesellschaft schließlich ihre Aufgaben nicht in einem Umfang übertragen darf, der sie zu einer Briefkastenfirma werden lässt. 38 Zu dem überholten Schreiben der BaKred vom Campbell, ZBB 2008, 148, 151; Eyles, WM 2000, 1217, Vgl. Steck, in: Berger/ Steck/ Lübbehüsen (Hrsg.), InvG/ InvStG, 2010, 16 InvG, Rn. 9 ff. 40 Vgl. AT 9 Ziff. 3 der InvMaRisk. 41 Ebenso die Vorgaben des Art. 13 Abs. 1 lit. c) der RL 2009/65/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (im Nachfolgenden: OGAW-Richtlinie ); hierzu auch Steck, in: Berger/ Steck/ Lübbehüsen (Hrsg.), InvG/ InvStG, 2010, 16 InvG, Rn Hierzu auch mit Blick auf das BaKred-Schreiben vom Campbell, ZBB 2008, 148, Zur Frage, ob und inwieweit die aufsichtsrechtlichen Vorgaben auf Konzernsachverhalte, sprich: die Auslagerung von Funktionen auf Tochterbzw. Schwestergesellschaften innerhalb eines Konzerns, Anwendung finden, vgl. Eyles, WM 2000, 1217, 1222 f. 44 Hierzu auch Campbell, ZBB 2008, 148, 151; Hanten, ZBB 2003, 291, 293 ff.

5 Seite 229 Bei einem Auslagerungssachverhalt mit Drittstaatenbezug sind zudem die regulatorischen Vorgaben in dem jeweiligen Drittstaat zu beachten. So hat etwa jüngst die schweizerische Finanzmarktaufsichtsbehörde, FINMA, darauf hingewiesen, dass es im Fall einer Delegation der Anlageentscheide durch eine ausländische Fondsleitung sprich: Kapitalanlagegesellschaft bzw. Verwaltungsgesellschaft auf einen Schweizer Vermögensverwalter nicht selten vorkommt, dass sowohl die Gesellschaft im Ausland als auch die Gesellschaft in der Schweiz personell identisch besetzt sind. In solchen Fällen stelle sich v. a. die Frage, bei welcher Gesellschaft es sich letztlich um eine leere Hülle handelt, welche ihre aufsichtsrechtlichen Anforderungen nicht mehr selber erfüllen kann. Sofern ein Schweizer Anlageberater hinzugezogen wird und dieser wie auch die ausländische Gesellschaft personell identisch besetzt ist, stellt sich aus Sicht des Drittstaates die Frage, ob der vermeintliche Anlageberater tatsächlich nur beratend in die Vermögensverwaltung einbezogen wird, oder ob er faktisch die Anlageentscheide trifft. 45 Mit Blick auf das deutsche Investmentrecht gelten die vorgenannten Beschränkungen des 16 Abs. 2 InvG indes nur für den Fall der Portfolioverwaltung von Finanzinstrumenten. So verstanden wurden bislang zahlreiche Fälle von vorneherein nicht von den aufsichtsrechtlichen Vorgaben erfasst v. a. dann, wenn die im Portfolio enthaltenen Titel nicht als Finanzinstrumente qualifizieren. Dies gilt etwa für das Management von Private Equity-Fonds bzw. die Verwaltung des Private Equity-Programms einer Master- KAG. Nach wohl herrschender Ansicht gelten bislang v. a. Anteile an geschlossenen Fonds nicht als Finanzinstrumente i. S. d. WpHG ( 2 Abs. 2b WpHG) und i. S. d. KWG ( 1 Abs. 11 KWG). 46 Ob und inwieweit sich dies und insbes. die Verwaltungspraxis durch die Erweiterung des Begriffes Finanzinstrument auf Vermögensanlagen i. S. d. 1 Abs. 2 VermAnlG nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts 47 ändern wird, bleibt abzuwarten. III. Auslagerung nach Art. 20 der AIFM-Richtlinie 1. EU-Regulierung der Alternative Investment-Branche Änderungen könnten sich vor dem Hintergrund des Inkrafttretens der AIFM-Richtlinie, die vom nationalen Gesetzgeber der Mitgliedstaaten bis Juli 2013 umzusetzen ist, ergeben. Nach der AIFM-Richtlinie sollen sämtliche Verwalter bzw. Manager von alternativen Investmentfonds, mit anderen Worten von allen Fonds, die nicht bereits durch die OGAW-Richtlinie europaweit reguliert sind, für den Vertrieb und Verwaltung ihrer Fonds einer europaweit geltenden Regulierung unterliegen sowie Erlaubnis benötigen. Diese Zulassung soll der Fondsmanager aber nur dann erhalten, wenn er kurz gesagt die jeweilige Aufsichtsbehörde von seiner Integrität und Professionalität überzeugen kann und die umfassenden Vorgaben der Richtlinie einhalten wird. 48 Dabei erschöpft sich das Aufsichtsregime der AIFM-Richtlinie jedoch nicht nur in einer Eingangskontrolle: die Tätigkeiten des Fondsmanagers wie auch seine Geschäftsführung sollen fortan der laufenden Aufsicht unterliegen verbunden mit umfassenden Informations- und Berichtspflichten gegenüber seinen Investoren, der Aufsichtsbehörde und weiteren Drittbetroffenen. 49 Mehr noch: Für jeden einzelnen von ihm verwalteten Fonds soll er unabhängige Dritte (Depotbank und Bewertungsstelle) zur Sicherung und ordnungsgemäßen Bewertung der jeweils getätigten Kapitalanlagen bestellen. Für Fondsmanager aus dem EU-Ausland, sog. Drittstaatenmanager, soll zudem eine umfassende Zugangskontrolle bestehen, nach der das Management wie auch der Vertrieb der Fonds nur unter zusätzlichen, erschwerten regulatorischen Bedingungen wie auch steuerlichen Zugeständnissen möglich sein soll. 50 Ausgerufenes Ziel der AIFM-Richtlinie ist die Errichtung eines EU- Binnenmarktes für AIFM wie auch ein harmonisierter und strikter Regulierungs- und Kontrollrahmen für die Tätigkeiten aller AIFM innerhalb der EU, einschließlich solcher, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat haben ( EU-AIFM ), und solcher, die ihren Sitz in einem Drittstaat haben ( Nicht-EU-AIFM ). 51 Hintergrund dieser Regulierungsinitiative waren v. a. die jüngsten Schwierigkeiten auf den Finanzmärkten, die gezeigt haben, dass viele Anlagestrategien der AIFM für Anleger, andere Marktteilnehmer und Märkte mit einigen oder mehreren bedeutenden Risiken verbunden sein können. Zur Erreichung umfassender, gemeinsamer und kohärenter Aufsichtsregelungen soll ein Rahmen geschaffen werden, mit dem diesen Risiken unter Berücksichtigung der Verschiedenartigkeit der Anlagestrategien und -techniken seitens der AIFM entgegengewirkt werden kann Auslagerung von Anlageverwaltungsfunktionen Die finanzdienstleistungs- sowie investmentrechtlichen Anlehnungen der AIFM-Richtlinie an die MiFID 53 -Richtlinie sowie die OGAW-Richtlinie sind nicht zu übersehen wenngleich die 45 Vgl. FINMA-Mitteilung 33 (2012) vom , S. 8 ff. 46 Vgl. Klebeck/ Kolbe, ZIP 2010, 215 ff. m. w. N. 47 BGBl. Teil I Nr. 63/2011; hierzu auch Wagner, NZG 2011, 609 ff.; Bruchwitz/ Voß, BB 2011, 1226 ff.; Jesch/ Klebeck, BB 2011, 1866 ff.; Bödeker, GWR 2011, 278 ff. 48 Vgl. Jesch/ Klebeck, BB 2011, 1866, 1867; weitergehend auch die Nachweise in Fn Vgl. den guten Überblick bei Wallach, RdF 2011, 80 ff. 50 Zur Drittstaatenregulierung der AIFM-Richtlinie vgl. Klebeck/ Meyer, RdF 2012, 95 ff. 51 So ausdrücklich Erwägungsgrund 4 der AIFM-Richtlinie. 52 So ausdrücklich Erwägungsgrund 3 der AIFM-Richtlinie. 53 RL 2004/39/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der RL 85/611/ EWG und 93/6/ EWG des Rates und der RL 2000/12/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 93/22/ EWG des Rates (kurz: MiFID-Richtlinie).

6 Seite 230 Anforderungen der AIFM-Richtlinie für die Verwaltung und den Vertrieb von alternativen Investmentfonds mitunter weit über die bisherigen EU-Regulierungen des Finanzmarktes hinausgehen. Auch was die Möglichkeit und Zulässigkeit einer Auslagerung von Dienstleistungen bzw. Funktionen anbelangt, bestehen durchaus Parallelen zu den geltenden Richtlinienvorgaben für zugelassene OGAW-Verwaltungsgesellschaften und für MiFID-regulierte Unternehmen. Und so nimmt es nicht Wunder, dass die europäische Wertpapieraufsichtsbehörde ( ESMA ) in ihren Empfehlungen zur Konkretisierung der AIFM-Richtlinie im Wege des sog. Level- II-Verfahrens vielfach auf die bereits bestehenden Vorgaben der OGAW- und MiFID-Richtlinie zurückgreifen will. 54 Erster und bedeutsamer Unterschied zwischen der AIFM-Richtlinie und der OGAW-Richtlinie ist, dass die OGAW-Richtlinie es den Mitgliedstaaten freistellt, ob sie überhaupt eine Übertragung von Aufgaben auf andere Unternehmen zulassen oder nicht. Danach ist es lediglich wünschenswert, Vorschriften über die Voraussetzungen festzulegen, unter denen eine Verwaltungsgesellschaft auf der Grundlage eines Auftrags spezifische Aufgaben und Funktionen auf Dritte übertragen kann, um so ihre Geschäftstätigkeit effizienter zu gestalten. 55 Der Wortlaut der AIFM-Richtlinie stellt dies dagegen nicht in das Belieben der Mitgliedstaaten, wenn ein AIFM wenngleich unter strengen Einschränkungen und Auflagen, einschließlich des Vorhandenseins objektiver Gründe die Ausführung einiger seiner Funktionen im Rahmen dieser Richtlinie an Dritte zur Ausführung in seinem Namen übertragen kann, um damit die Effizienz der Ausübung seiner Geschäftstätigkeit zu erhöhen. 56 Insoweit wird man richtigerweise von einer europaweiten Vollharmonisierung durch die AIFM-Richtlinie ausgehen dürfen. 57 Damit sind zugleich die Voraussetzungen der zulässigen Auslagerung nach Art. 20 AIFM-Richtlinie angesprochen: Ein AIFM, der einem Dritten Aufgaben zur Ausübung in seinem Namen übertragen will, muss dies der zuständigen Behörde seines Herkunftsmitgliedstaats melden, bevor die Vereinbarung zur Übertragung in Kraft tritt vgl. Art. 20 Abs. 1 S. 1. Die Frage, ob man dies lediglich als eine Pflicht zur Absichts- und Vollzugsanzeige gegenüber der Aufsichtsbehörde begreifen kann, oder ob zudem noch eine behördliche Unbedenklichkeitsprüfung der Auslagerungsvereinbarung hinzutreten kann, 58 beantwortet weder die Richtlinie noch der Final Report der ESMA. Was die allgemeinen Grundsätze einer Auslagerung anbelangt, sollen nach Ansicht der ESMA die bereits bekannten und in Art. 14 der MiFID-Durchführungsrichtlinie niedergelegten Grundsätze gelten. 59 Anwendung sollen diese sowie die besonderen Vorgaben für eine Auslagerung nach Ansicht der ESMA in Anlehnung an Art. 13 der MiFID-Durchführungsrichtlinie indes nur auf solche Aufgaben finden, die als kritisch oder wesentlich einzustufen sind 60 wenngleich der AIFM-Richtlinientext eine solche Abgrenzung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Aufgaben nicht vorsieht. Die Auslagerung findet gem. Art. 20 Abs. 3 dort ihre Grenze, wo der AIFM nicht mehr länger als Verwalter des AIF angesehen werden kann Stichwort: Briefkastenfirma. 61 Eine Auslagerung des Portfolio- oder des Risikomanagements i. S. d. AIFM-Richtlinie darf nicht an die Verwahrstelle oder einen ihrer Beauftragten erfolgen. Zudem darf nicht an ein Unternehmen ausgelagert werden, dessen Interessen mit denen des AIFM oder der Anleger des AIF in Konflikt stehen können. Bei einer Auslagerung auf ein verbundenes Unternehmen des AIFM soll es u. a. darauf ankommen, ob und inwieweit das Auslagerungsunternehmen den AIFM kontrolliert bzw. dessen Entscheidungen beeinflussen kann. Sofern eine funktionale und hierarchische Trennung zwischen den beiden Aufgaben erfolgt und die potentiellen Interessenkonflikte ordnungsgemäß ermittelt, gesteuert, beobachtet und gegenüber Anlegern des AIF offengelegt werden, soll eine Auslagerung jedoch zulässig sein. Ob und inwieweit durch diese Vorgaben das weit verbreitete Modell der rein berichterstattenden KAG nach deutschem Recht, die das Fondsmanagement für ein oder mehrere Sondervermögen von Anlegern durch Dritte ausführen lässt und selbst kein eigenes Personal im Fondsmanagement vorhält, 62 in Frage gestellt wird, bleibt abzuwarten. Bislang hat die Aufsicht ein umfassendes Verbot dieses Modells nicht durchgesetzt. Richtigerweise wird man aber auf den Einzelfall schauen müssen und genau prüfen, ob die KAG weiterhin als Verwalterin angesehen werden kann. Was die objektive Rechtfertigung der Struktur zur Übertragung von Aufgaben betrifft, verweist ESMA in ihrem Final Report auf den bereits bei der OGAW-Richtlinie verfolgten Ansatz. Mit anderen 54 Vgl. ESMA s Final Report ESMA s technical advice to the European Commission on possible implementing measures of the Alternative Investment Fund Managers Directive vom (ESMA/2011/379) (im Nachfolgenden: Final Report ), S. 120 ff. 55 Vgl. Erwägungsgrund 16 der OGAW-Richtlinie (Fn. 41). 56 Vgl. Erwägungsgrund 30 der AIFM-Richtlinie. 57 Zur Frage, ob es sich bei der AIFM-Richtlinie um eine Mindest- oder Vollharmonisierung handelt, Möllers/ Harrer/ Krüger, WM 2011, 1537, So etwa auch das Erfordernis des Art. 15 der MiFID-Durchführungsrichtlinie an Wertpapierfirmen bei einer Auslagerung an einen Dienstleister mit Sitz in einem Drittstaat. 59 Vgl. Final Report (Fn. 54), S Danach wird eine betriebliche Aufgabe als kritisch oder wesentlich betrachtet, wenn deren unzureichende oder unterlassene Wahrnehmung die kontinuierliche Einhaltung der Zulassungsbedingungen und -pflichten oder der anderen Verpflichtungen der Wertpapierfirma gemäß der MiFID- Richtlinie, ihre finanzielle Leistungsfähigkeit oder die Solidität oder Kontinuität ihrer Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten wesentlich beeinträchtigen würde. Entsprechend für AIFM vgl. Box 63 des Final Report (Fn. 54). 61 Vgl. zum Vorliegen einer Briefkastenfirma Box 74 des Final Report (Fn. 54), S Hierzu Hanten, ZBB 2003, 291, 292 f.

7 Powered by TCPDF ( Seite 231 Worten: die Auslagerung muss zum Zwecke einer effizienteren Geschäftsführung erfolgen. 63 Zudem muss der Beauftragte über ausreichende Ressourcen zur Ausführung der jeweiligen Aufgabe verfügen, und die die Geschäfte tatsächlich führenden Personen des Auslagerungsunternehmens müssen sowohl gut beleumundet sein, als auch ausreichende Tätigkeitserfahrung haben. 64 Für eine Auslagerung des Portfolio- oder Risikomanagements ist zusätzlich erforderlich, dass der Beauftragte für die Zwecke der Vermögensverwaltung zugelassen oder registriert ist und einer unabhängigen Aufsicht unterliegt. Nach Ansicht der ESMA sind dies Verwaltungsgesellschaften nach der OGAW-Richtlinie, Wertpapierfirmen nach der MiFID-Richtlinie, Kreditinstitute nach der Bankenrichtlinie 65 sowie ihrerseits nach der AIFM-Richtlinie zugelassene Fondsverwalter. 66 Können diese Bedingungen nicht eingehalten werden, so muss nach Art. 20 Abs. 1 lit. c) die vorherige Genehmigung durch die zuständige Aufsichtsbehörde eingeholt werden. An dem Erfordernis eines mit dem EU-Recht gleichwertigen Aufsichtsregimes will die ESMA auf Grund des klaren Wortlautes des Art. 20 nicht mehr explizit festhalten. 67 Hingegen muss sichergestellt sein, dass die jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden des AIFM sowie des Auslagerungsunternehmens im Drittstaat zusammenarbeiten was nach Ansicht der ESMA den Abschluss von Kooperationsvereinbarungen zwischen den Aufsichtsbehörden bedingt. Als Grundlage soll für die grenzüberschreitende Rechtsdurchsetzung etwa das international anerkannte und bewährte IOSCO Multilateral Memorandum of Understanding concerning consultation and co-operation and the exchange of information of May 2002 sowie für Aufsichtszwecke das IOSCO Technical Committee Principles for Supervisory Co-operation dienen. Diese Vereinbarungen haben etwa Kontrollen vor Ort, den Austausch von Informationen und das Vorhandensein von hinreichend abschreckenden Durchsetzungsmaßnahmen vorzusehen. Der Nachweis der Einhaltung der erforderlichen Qualifikationen sowie der Beleg, dass der Beauftragte in der Lage ist, die übertragenen Funktionen wahrzunehmen, sollen dem AIFM obliegen. Die Haftung des AIFM gegenüber dem AIF und seinen Anlegern wird von der Auslagerung nicht berührt. Eine Weiter- bzw. Unterbeauftragung erfordert die Zustimmung des AIFM. Die o. g. Vorgaben für die Auslagerung des Portfolio- und Risikomanagements sollen mutatis mutandis auch für eine Weiter- bzw. Unterbeauftragung gelten. 3. Umsetzung in das deutsche Recht Ein Umsetzungsvorschlag der AIFM-Richtlinie in das deutsche Recht steht bislang noch aus. Dabei stellt sich die grundsätzliche Frage, ob eine Umsetzung im InvG, KWG, WpHG oder vollständig oder bezogen auf bestimmte Fondstypen in einem eigenständigen Gesetz erfolgen soll. Die Branche bevorzugt wohl überwiegend eine Richtlinienumsetzung in das InvG 68 oder in einem umfassenden Kapitalanlagegesetzbuch was mit Blick auf den bereits bestehenden Regelungsgehalt in der Tat naheliegt. Sollte sich der deutsche Gesetzgeber dahingehend entscheiden, wird sich u. a. auch die Frage stellen, ob und inwieweit der bislang geltende und durchaus praxisgerechte, prinzipienorientierte Ansatz des 16 InvG i. V. m. InvMaRisk für die Auslagerung von Funktionen durch einen AIFM aufrechterhalten werden kann. Die AIFM-Richtlinie stellt mitunter weitergehende Anforderungen auf, als dies bislang in 16 InvG vorgesehen ist. Zusammenfassung und Ausblick 1. Die Auslagerung in der Finanzindustrie kann nicht nur zu einer wirtschaftlichen, sondern auch zu einer Qualitätsverbesserung bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen und der Erfüllung aufsichtsrechtlicher Vorgaben beitragen. 2. Gemeinsames Ziel der zentralen Auslagerungsbestimmungen des KWG, WpHG sowie InvG ist einerseits, die wirtschaftlich notwendige und sinnvolle Delegation von Finanzdienstleistungen anzuerkennen, andererseits aber auch eine effektive Aufsicht des einzelnen Regulierungsadressaten nicht zu untergraben. 3. Deutscher Gesetzgeber und Aufsicht verfolgen bislang einen prinzipienorientierten Ansatz, der von den beaufsichtigten Dienstleistern eine weitgehend eigenverantwortliche Entscheidung über das Ob und Wie einer Auslagerung verlangt. 4. Ob dieser durchaus praxisgerechte Ansatz auch für die nunmehr durch die AIFM-Richtlinie erfassten Fondsmanager von alternativen Investmentfonds Anwendung finden kann, lässt sich begründen. Das Regulierungsniveau wird jedoch erhöht. Autor Dr. Ulf Klebeck ist zugelassener Rechtsanwalt und Senior Fund Lawyer bei einer Schweizer Privatbank. Er ist spezialisiert auf Fondsstrukturierungen für in- und ausländische institutionelle und private Investoren, Manager und Initiatoren im Bereich Traditional Asset Management sowie Alternative Investments. 63 Vgl. Box 65 des Final Report (Fn. 54) sowie den daran anschliessenden explanatory text auf S. 126 des Final Report. 64 Vgl. zur Konkretisierung des guten Leumunds auch Box 66 des Final Report (Fn. 54), S RL 2006/48/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (Neufassung) (kurz: Bankenrichtlinie ). 66 Vgl. Box 67 des Final Report (Fn. 54), S Vgl. Final Report (Fn. 54), S Hierzu nur Wallach, RdF 2011, 80 ff.; Weiser/ Jang, BB 2011, 1219 ff.