Bundesarbeitsgericht vom 22. September AZR 366/04

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1 Newsletter Bundesarbeitsgericht vom 22. September AZR 366/04 Ordentliche Kündigung während der Probezeit; treuwidrige Vereitelung des Zugangs der Kündigung vor Ablauf der Probezeit Der Kläger war seit dem 1. April 2002 bei der Beklagten als Senior Credit & Risk Analyst angestellt. Im Arbeitsvertrag gab er als Wohnsitz eine Anschrift in F. an. Aus dieser Wohnung zog er Ende März 2002 aus. Für die Zeit vom 21. März bis 30. September 2002 stellte er einen Nachsendeantrag an die Anschrift seiner Mutter in U. und für die Zeit vom 27. September 2002 bis 5. April 2003 an die Anschrift seiner Lebensgefährtin in S. Hiervon war der Beklagten nichts bekannt. Ab dem 23. September 2002 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Auf der am 24. September 2002 bei der Beklagten per Einschreiben eingegangenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und auf dem Briefumschlag war die Anschrift des Klägers in F. angegeben. Mit Schreiben vom 25. September 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis während der vereinbarten Probezeit zum 31. Oktober Das Schreiben war adressiert an die der Beklagten bekannte Anschrift in F. Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung. Er behauptet, die Kündigung vom 25. September 2002 habe er erst am 9. Oktober 2002 erhalten. Einen früheren Zugang habe er nicht vereitelt, weil er durch die Nachsendeaufträge alles Erforderliche getan habe, damit ihn postalische Sendungen erreichten. Zudem sei die Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Die Beklagte behauptet, sie habe zunächst versucht, die schriftliche Kündigung am 26. September 2002 durch einen Kurier dem Kläger in F. zuzustellen. Dies sei gescheitert, weil an der Wohnung ein Briefkasten nicht angebracht gewesen sei. Daraufhin habe der Personalleiter der Beklagten noch am 26. September 2002 das Kündigungsschreiben in ein geöffnetes Fenster des Einfamilienhauses mit der vom Kläger angegebenen Anschrift in F. geworfen. Gleichzeitig habe er die Zustellung des Kündigungsschreibens durch Einwurfeinschreiben an die Adresse in F. versucht. Die Post habe entsprechend dem Nachsendauftrag vergeblich versucht, in U. zuzustellen, woraufhin das Kündigungsschreiben zurückgeschickt worden sei. Eine andere Anschrift des Klägers sei ihr nicht bekannt gewesen. Die Anschrift in S. habe sie erst nach Übersendung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 8. Oktober 2002 erfahren. Dem Kläger sei auch bekannt gewesen, dass ihm gekündigt werden sollte. Ein Mitglied des Betriebsrats habe ihm dies zwischen dem 16. und 19. September 2002 mitgeteilt. Am 20. September 2002 habe sein Vorgesetzter ihn über die Kündigung informiert. Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe den Zugang der Kündigung treuwidrig vereitelt. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bestätigt. Newsletter Q4/2005 1

2 Orientierungssatz des Bundesarbeitsgerichts: Der Empfänger einer Kündigung kann sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang der Kündigung berufen, wenn er die Zugangsverzögerung selbst zu vertreten hat. Er muss sich dann so behandeln lassen, als habe der Kündigende die entsprechenden Fristen gewahrt. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Kündigende alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Kündigung den Adressaten erreichen konnte. Die Voraussetzungen einer treuwidrigen Zugangsvereitelung hat das Bundesarbeitsgericht in dem zu entscheidenden Fall bejaht. Dem Arbeitgeber war während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses die richtige Anschrift des Arbeitnehmers nicht bekannt. Der Arbeitnehmer hatte vielmehr, nachdem er von der Absicht, ihm zu kündigen, erfahren hatte, dem Arbeitgeber erneut als seine Anschrift eine Wohnung angegeben, aus der er schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgezogen war und unter der die Zustellung des Kündigungsschreibens erfolglos blieb. Ein häufiges Problem: Die Flucht vor der Kündigung. Viele Arbeitnehmer flüchten in den Krankenstand, weil sie meinen, dass der Arbeitgeber bei Krankheit nicht kündigen kann. Ein Irrtum. Mehr Erfolg haben viele Arbeitnehmer aber durchaus mit ähnlichen Aktionen wie in dem Fall, über den das Bundesarbeitsgericht zu entscheiden hatte. Namen verschwinden spurlos vom Briefkasten und von der Klingel. Im Prozess heißt es dann, dass das Namensschild nur mal kurz ausgetauscht worden wäre, also nur fünf Minuten dort nicht gehangen habe. Der Arbeitgeber kann regelmäßig die wahre Intention nicht beweisen. Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitgebers (?). Es gibt nun einmal Grauzonen. Jeder versucht seine Interessen zu verfolgen. Natürlich ist das nicht in Ordnung, aber muss denn eine Kündigung auch wie so häufig am letzten Tag zugestellt werden (?). Wer dieses kleine Machtspiel nicht mitspielen möchte, sollte einfach ein wenig früher handeln. Manchmal lässt sich das aber natürlich nicht vermeiden. Der Arbeitgeber muss sich dann anstrengen und darf wirklich nichts unversucht lassen, die Kündigung zuzustellen. Wenn ein Arbeitnehmer böse mitspielt, sollte ein Arbeitgeber nicht zimperlich sein. Es spricht nichts dagegen, einen Arbeitnehmer dann auch mal aus dem Bett zu klingeln, um eine Kündigung noch fristgerecht zuzustellen. Silke Ruttkamp Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Partnerin Newsletter Q4/2005 2

3 Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom ABR 38/04 Alles eine Frage der Organisation: Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen Dieser Entscheidung des 7. Senats liegt ein geradezu klassischer Sachverhalt zu Grunde: Ein Unternehmen, vorliegend die Betreiberin eines Krankenhauses mit ca Arbeitnehmern, gliedert die zuvor mit eigenen Mitarbeitern erbrachten Reinigungsarbeiten in eine neu gegründete Gesellschaft aus. Diese hat ihren Sitz im Gebäude der Betreiberin, die Geschäftsführung ist in beiden Gesellschaften in personeller Hinsicht identisch. Steuerrechtlich liegt eine Organschaft ( 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG) vor. Die neu gegründete Gesellschaft nutzt eine Vielzahl von Einrichtungen der Betreiberin, u.a. die Telefonanlage, die Cafeteria, die Postverteilung, die Abfallentsorgung und die Warenannahme. Die Betreiberin unterhält eine Personalabteilung. Deren Abteilungsleiter war nach den Feststellungen der Vorinstanzen ohne Absprache mit den Geschäftsführern befugt, nahezu alle Entscheidungen bezüglich personeller Einzelmaßnahmen und personeller sowie sozialer Angelegenheiten den Betriebsrat betreffend zu treffen. In der ausgegliederten Gesellschaft war aufgrund eines Managementvertrages eine Objektleiterin für die vorgenannten personellen und sozialen Fragen zuständig. Der Betriebsrat begehrte die Feststellung, dass ein gemeinsamer Betrieb zwischen Betreiberin und neu gegründeter Gesellschaft besteht. Der beantragende Betriebsrat unterlag in allen Instanzen. Das Bundesarbeitsgericht bestätigt seine bisherige Rechtsprechung zur Frage, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vorliegt. In der Praxis wird irrtümlich immer wieder sowohl auf Arbeitgeber wie auf Seiten des Betriebsrates angenommen, ein gemeinsamer Betrieb liege bereits vor, wenn wesentliche Einrichtungen des einen Unternehmens von zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam genutzt werden. Diese Auffassung lehnt das Bundesarbeitsgericht ab und betont erneut, dass diese Punkte bestenfalls Indizien für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs sein können. Die Besonderheit im vorliegenden Fall resultierte aus dem Umstand, dass die beiden Unternehmen steuerrechtlich eine Organschaft bildeten. Hierzu hatten die Gesellschafter gegenüber den Finanzbehörden erklärt, es sei sichergestellt, dass in beiden Gesellschaften eine vom Willen des Organträgers (Betreiber) abweichende Willensbildung bei der Organstochter (neu gegründetes Unternehmen) nicht stattfinde. Hierzu vermerkte das Bundesarbeitsgericht, die für die steuerrechtliche Organschaft erforderliche organisatorische Eingliede- Newsletter Q4/2005 3

4 rung betreffe die Unternehmensebene, nicht aber die für 1 BetrVG maßgebliche betriebliche Ebene. Auf betrieblicher Ebene seien für personelle und soziale Fragen in den Gesellschaften jeweils unterschiedliche Personen zuständig, nämlich einerseits der bereits erwähnte Personalleiter und andererseits die Betriebsleiterin. Insoweit liege ein einheitlicher Leitungsapparat, den der gemeinsame Betrieb voraussetzt, nicht vor. Letztendlich bleibt also alles beim alten: Maßgeblich für die Frage des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen ist das Vorliegen eines einheitlichen Leitungsapparates. Für die Unternehmen bleibt die Rechtslage damit auch nach der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001 berechenbar. Eben alles eine Frage geschickter Organisation und entsprechender Prozessführung. Marcus Portz Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner Newsletter Q4/2005 4

5 Bundesarbeitsgericht vom AZR 571/04 Arbeitgeber machen sich bei fehlendem Hinweis auf die Pflicht zur unverzüglichen Arbeitslosmeldung nicht schadensersatzpflichtig Der Kläger war bei der Beklagten auf Grund mehrerer Arbeitsverträge als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der letzte befristete Vertrag endete am 25. Januar Am 12. Januar.2004 meldete sich der Kläger arbeitslos. Die Agentur für Arbeit warf ihm vor, dass er sich bereits im November 2003 hätte arbeitslos melden müssen, und kürzte den Arbeitslosengeldanspruch um den gesetzlichen Höchstbetrag von Euro. Der Kläger verlangte von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von Euro, weil diese ihn entgegen 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III nicht auf die Pflicht zur frühzeitigen Arbeitslosmeldung hingewiesen habe. Die Zahlungsklage hatte in allen Instanzen keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Entscheidungen bestätigt. Orientierungssatz des Bundesarbeitsgerichts: Arbeitgeber sollen Arbeitnehmer gemäß 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III zwar vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig auf die Pflicht zur unverzüglichen Arbeitslosmeldung hinweisen. Eine Verletzung dieser Pflicht begründet aber keinen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Die Informationspflicht des Arbeitgebers dient nicht dem Schutz des Vermögens des Arbeitnehmers, sondern soll lediglich die Zusammenarbeit von Arbeitgebern, Arbeitnehmern und Arbeitsagenturen verbessern. Seit dem 01. Juli.2003 wird das Arbeitslosengeld gemäß den 140, 37 b SGB III gekürzt, wenn sich der Arbeitnehmer nicht unverzüglich nach Kenntnis vom Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitslos meldet. Bei einem befristeten Arbeitsverhältnis muss die Arbeitslosmeldung gemäß 37 b S. 2 SGB III frühestens drei Monate vor dessen Beendigung erfolgen. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Regelung ist umstritten. Zutreffend hat das Bundesarbeitsgericht jetzt entschieden, dass der Arbeitgeber für etwaige Einbußen des Arbeitslosen finanziell nicht haftbar gemacht werden kann. Stattdessen bleibt der Schwarze Peter dort, wo er bei unklaren gesetzlichen Regelungen hingehört, bei der Verwaltung. Arbeitslose, die - auch wegen der arbeitgeberseitig unterbliebenen Belehrung über die Folgen verspäteter Meldung - keine Kenntnis von der Meldepflicht haben, ohne dass ihnen insoweit Fahrlässigkeit vorgeworfen werden Newsletter Q4/2005 5

6 könnten, müssen eine Minderung des Arbeitslosengeldes nicht hinnehmen (BSG vom B 7a AL 4/05 R). Dr. Nathalie Oberthür Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht Partnerin Newsletter Q4/2005 6

7 Bundesarbeitsgericht vom AZR 149/04 Zuständigkeit des Betriebsrats des Beschäftigungsbetriebs oder der Hauptverwaltung zur Anhörung einer Kündigung eines Trainee Der Kläger war als Trainee bei der Beklagten angestellt und wurde in diesem Rahmen in verschiedenen Betrieben der Beklagten eingesetzt. Mit Schreiben vom kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht. Da der Kläger zu diesem Zeitpunkt gerade im Betrieb W eingesetzt war, hörte der Arbeitgeber den Betriebsrat des Betriebs W an. Der Kläger reichte fristgerecht Kündigungsschutzklage ein. Die Klage blieb in den ersten beiden Instanzen ohne Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht hob das Urteil des Berufungsgerichts dann aber auf und verwies die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurück. Die Zuordnung von Arbeitnehmern zu bestimmten Betrieben stellt sich immer wieder als problematisch dar. Dies gilt für Ausbildungsverhältnisse um so mehr, da es vielen Ausbildungen immanent ist, dass die Auszubildenden in verschiedenen Bereichen eingesetzt werden, die wiederum unterschiedlichen Betrieben zuzuordnen sind. Das Bundesarbeitsgericht hat deutlich gemacht, dass maßgeblich für die betriebliche Zuordnung eines Auszubildenden, auch eines Trainees, der Schwerpunkt des Ausbildungsverhältnisses bezogen auf die der Beteiligung des Betriebsrats unterliegenden Angelegenheiten ist. Hier wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, von wem die Ausbildung im Wesentlichen geleitet und überwacht worden ist, in welchem Rhythmus ein Wechsel der Ausbildungsstationen erfolgte, von wem konkrete Ausbildungsziele vorgegeben und deren Erreichung überwacht worden ist und ob Schulungen des Trainee-Personals zentral oder lokal durchgeführt worden sind. Die Beantwortung und erst recht die daraus zu ziehenden Schlüsse sind in der betrieblichen Praxis für Arbeitgeber wie für Betriebsräte gleichermaßen problematisch. Deshalb bleibt es dabei: In Zweifelsfragen betreffend der Zuständigkeit des Betriebsrats zur Anhörung vor Kündigungen sollte lieber ein Betriebsratsgremium zuviel als eines zu wenig angehört werden. Marcus Portz Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner R P O Rechtsanwälte Im Mediapark Köln Telefon Telefax info@rpo-rechtsanwaelte.de Internet Newsletter Q4/2005 7