Stellungnahme. zum Gesetzentwurf des Landes Nordrhein-Westfalen. zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung

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1 Stellungnahme zum Gesetzentwurf des Landes Nordrhein-Westfalen zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung BR-Drs. 557/10 vom 16. September 2010 Die deutsche Versicherungswirtschaft unterstützt Maßnahmen gegen belästigende Telefonwerbung im Interesse des Verbraucherschutzes. Die vorgeschlagenen Maßnahmen sind jedoch als verfrüht und teilweise überzogen anzusehen, da ohne Kenntnis des für Anfang 2011 angekündigten Evaluierungsberichts des Bundesministeriums der Justiz (BMJ) zur unerlaubten Telefonwerbung keine verlässliche Einschätzung darüber getroffen werden kann, ob weitere gesetzliche Maßnahmen zur Eindämmung verbotener Werbepraktiken tatsächlich erforderlich sind; die aktuellen Regelungen zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung ausreichen und bereits zu einem angemessenen Ausgleich zwischen den legitimen Interessen der Gewerbetreibenden und denen der Bürger geführt haben; durch die vorgeschlagenen Regelungen eine telefonische Beratung über Versicherungen am Telefon faktisch unmöglich wird. Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. Wilhelmstraße 43 / 43 G, Berlin Postfach , Berlin Tel.: /5421 Fax: , avenue de Cortenbergh B Brüssel Tel.: Fax: Ansprechpartner: Wolfgang Marzin Ralf Bolle Außendienst und Maklerfragen vertrieb@gdv.de

2 Im Einzelnen möchten wir Folgendes anmerken: Die aktuelle Befassung mit dem Antrag käme zur Unzeit. Insbesondere ohne Kenntnis des für Anfang 2011 angekündigten Evaluierungsberichts des BMJ zur unerlaubten Telefonwerbung kann keine verlässliche Einschätzung darüber getroffen werden, ob die neuen gesetzlichen Bestimmungen unzureichend und wenig effektiv sind und daher weitere gesetzliche Schritte zur Eindämmung der verbotenen Werbepraktik erforderlich sind. Eine Befassung des Bundesrates zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist verfrüht, weil das BMJ den o. g. Bericht noch nicht vorgelegt hat. Die Missachtung des gesetzlichen Verbots ist nicht belegbar. Belege für ein hohes Maß an Missachtung des gesetzlichen Verbots unlauterer Werbeanrufe existieren insbesondere für die Versicherungswirtschaft nicht. Die in der Antragsbegründung genannten Erhebungen der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen und der Bundesnetzagentur enthalten keine detaillierten Daten über Verstöße im Zusammenhang mit der Versicherungsvermittlung, die eine nach Branchen undifferenzierte Gesetzesverschärfung rechtfertigen könnten. Auch insoweit wird angeregt, den angekündigten Evaluierungsbericht des BMJ abzuwarten. Die vorgeschlagenen Regelungen sind inhaltlich unangemessen. Die Bemühungen der Bundesregierung mit dem Gesetz zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung waren ausreichend und haben zu einem angemessenen Verhältnis zwischen den legitimen Interessen der Gewerbetreibenden und denen der Bürger gegen Belästigung durch Telefonwerbung geführt. Seite 2 / 7

3 Durch die vorgeschlagenen Gesetzesänderungen würde eine telefonische Beratung über Versicherungen am Telefon faktisch unmöglich: 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG-E Die Einwilligung zu telefonischer Werbung sollte weiterhin formlos und im Bereich der Versicherungsverträge konkludent möglich sein. Die vorgesehene Beschränkung, nach der Telefonwerbung zukünftig nur noch bei vorheriger ausdrücklicher Einwilligung in Textform zulässig sein soll, berücksichtigt nicht, dass - Versicherungsunternehmen zu laufender Beratung während der Dauer des Versicherungsverhältnisses gesetzlich verpflichtet sind, - der Verbraucher selbst bei konkludenter Einwilligungsmöglichkeit ausreichend geschützt wird, - der Verbraucher ein Interesse an telefonischer Beratung haben kann, - dies im Ergebnis zu einem unverhältnismäßigen Aufwand für Unternehmen führen würde. Pflicht der Versicherungsunternehmen zu laufender Beratung Die Gesetzesänderung würde ebenso wie die schon 2009 eingeführte Beschränkung nach der die Einwilligung nur noch ausdrücklich möglich ist, die Pflicht der Versicherungsunternehmen, den Versicherungsnehmer auch nach Vertragsschluss während der Laufzeit des Versicherungsverhältnisses zu beraten, konterkarieren. Zum 1. Januar 2008 ist in Folge der Reform des Versicherungsvertragsrechts 6 Abs. 4 VVG in Kraft getreten, der diese Pflicht statuiert. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Pflicht zu laufender Beratung notwendig, weil für Versicherungsnehmer unter Umständen ein erhebliches Interesse daran bestehen könne, während der Laufzeit des mit dem Versicherer geschlossenen Vertrages durch eine Nachfrage und Beratung des Versicherers auf Umstände hingewiesen zu werden, die Anlass zu einer Vertragsänderung beziehungsweise zum Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages geben können (BT-Drs. 16/3945, S. 58/59). Hinterlässt der Versicherungsnehmer im Rahmen der Erstberatung zum Versicherungsvertrag eine Telefonnummer, ohne sich ausdrück- Seite 3 / 7

4 lich mit einer telefonischen Beratung einverstanden zu erklären, so muss der Versicherer aus dem bloßen Hinterlassen dieser Telefonnummer bereits den Schluss ziehen dürfen, dass er zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtung den Versicherungsnehmer auch anrufen darf. Ein Anruf im Rahmen des 6 Abs. 4 VVG verletzt nicht den Schutzbereich des 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Denn dieser dient dem Schutz des Verbrauchers vor einer unzumutbaren Beeinträchtigung seiner Privatsphäre. Die generelle Unzumutbarkeit von Telefonanrufen wird jedoch vom Normzweck des 6 Abs. 4 VVG zum Schutz des Versicherungsnehmers durchbrochen. Die herausragende Bedeutung des Schutzes von Versicherungsnehmern hat der Gesetzgeber im Rahmen der Reform des VVG besonders hervorgehoben: Versicherungsnehmer können ein erhebliches Interesse daran haben, während der Laufzeit eines Versicherungsvertrages durch eine Nachfrage und Beratung des Versicherers auf Umstände hingewiesen zu werden, die Anlass zu einer Vertragsänderung beziehungsweise zum Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages geben können. Gerade mit dem Hinterlassen einer Telefonnummer bekräftigt ein Versicherungsnehmer, in seinem Interesse angerufen zu werden. Ein unlauteres Eindringen in die Privatsphäre zu Werbezwecken hat der Versicherungsnehmer nicht zu befürchten. Verbraucherschutz selbst bei konkludenter Einwilligung ausreichend Grundsätzlich können Willenserklärungen ausdrücklich oder konkludent abgegeben werden. Bei einer konkludenten Willenserklärung findet das Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck. Der Erklärende nimmt vielmehr Handlungen vor, die mittelbar einen Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen. Es handelt sich also auch bei der konkludenten Willenserklärung um eine Erklärung, bei der grundsätzlich Handlungswille, Erklärungsbewusstsein und der Rechtsfolgewillen gegeben sein müssen. Die Anforderungen an das Vorliegen einer konkludenten Einwilligung gehen über die Voraussetzungen, die für eine mutmaßliche Einwilligung gegeben sein müssen, weit hinaus. Denn bei einer mutmaßlichen Einwilligung wird, ohne dass eine tatsächliche Erklärung vorliegt, eine solche fingiert. Die Rechtsprechung hat aber klargestellt, dass eine mutmaßliche Einwilligung für Telefonanrufe zu Werbezwecken gegenüber Verbrauchern nicht ausreicht. Eine darüber hinausgehende Einschränkung, nach der Seite 4 / 7

5 konkludente Einwilligungen nicht ausreichen, ist dagegen nicht geboten. Interesse des Verbrauchers an telefonischer Beratung Der Änderungsvorschlag berücksichtigt nicht, dass auch der Verbraucher Interesse an telefonischer Beratung hat und sich dessen Einwilligung hierzu berechtigt sogar aus schlüssigem Verhalten ergeben kann. Dieses ist tägliche Praxis. Sowohl das Erfordernis einer ausdrücklichen vorherigen Einwilligung als auch die geforderte Einführung eines Textformerfordernisses zu Beweiszwecken würde eine schnelle unbürokratische Beratung unnötig erschweren. Formerfordernis führt zu unverhältnismäßig hohem Aufwand Das geforderte Formerfordernis für die Einwilligung in Telefonwerbung stellt zu hohe Hürden für die Wirtschaft auf. Auch die Bundesregierung hat bereits im seinerzeitigen Gesetzgebungsverfahren die gleichlautenden Änderungsvorschläge des Bundesrates abgelehnt (vgl. BT-Drs. 16/10734, Anlage 4, S. 23/24, zu Nummer 4). Für die Unternehmen besteht keine praktikable und rechtsbeständige Möglichkeit, die erforderlichen Einwilligungen im Massenverkehr mit vertretbarem Aufwand einzuholen. Die Einwilligung in Telefonwerbung kann nach derzeitiger Rechtslage nicht wirksam durch eine vom Unternehmer vorformulierte und vom Verbraucher unterschriebene Erklärung abgegeben werden. Vorformulierte Einwilligungserklärungen sind zwar keine Vertragsbedingungen im eigentlichen Sinn. Die Rechtsprechung führt jedoch auch bei einer vom Verwender vorformulierten einseitigen geschäftlichen Erklärung des anderen Teils um eine solche handelt es sich bei der Einwilligung in Telefonwerbung eine AGB-Kontrolle durch. Insbesondere wird die vorformulierte Einwilligungserklärung im Hinblick auf das Verbot einer unangemessenen Benachteiligung geprüft ( 307 Abs. 1 BGB, früher 9 AGBG Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen). Nach Auffassung des IV. und des Xl. Senats des Bundesgerichtshofs stellt eine vorformulierte Einwilligung in Telefonwerbung generell eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar und ist deshalb stets unwirksam (BGHZ 141, 124, 128; BGHZ 141, 137, 149). Insbesondere auch auf Grund der Regelung des 310 Abs. 3 Nr. 1 Seite 5 / 7

6 BGB, nach der Allgemeine Geschäftsbedingungen regelmäßig als vom Unternehmer gestellt gelten, ist es daher faktisch nicht möglich, dass Verbraucher in Telefonwerbung durch eine vorformulierte Erklärung einwilligen. Ein Textformerfordernis würde daher im Ergebnis dazu führen, dass die Einwilligung weder mündlich noch durch eine vorformulierte Erklärung erteilt werden könnte. Dies würde nach der zitierten Rechtsprechung selbst dann gelten, wenn die vorformulierte Einwilligung deutlich abgesetzt und besonders hervorgehoben ist und der Kunde die Wahl zwischen mehreren vom Verwender vorgegebenen Erklärungsoptionen hat. 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sollte daher unverändert bleiben. 7 Abs. 4 UWG-E (neu) Eine zusätzliche Bestätigung eines am Telefon abgeschlossenen Vertrages ist nicht angemessen. Die vorgeschlagene Beschränkung, wonach die auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung, die ein Verbraucher bei einem Telefonanruf nach 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG abgibt, erst wirksam werden soll, wenn der Verbraucher sie durch eine nachfolgende Erklärung in Textform innerhalb von zwei Wochen bestätigt, berücksichtigt nicht, dass - Versicherungsunternehmen zu laufender Beratung während der Dauer des Versicherungsverhältnisses gesetzlich verpflichtet sind und - diese sogenannte Bestätigungslösung wegen des damit verbundenen, unverhältnismäßigen Aufwands faktisch die telefonische Beratung in Bezug auf Versicherungsverträge unmöglicht macht. Die Gesetzesänderung würde die Pflicht der Versicherungsunternehmen, den Versicherungsnehmer auch nach Vertragsschluss während der Laufzeit des Versicherungsverhältnisses zu beraten, konterkarieren (vgl. insoweit die Ausführungen zu 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG-E). Die Bestätigungslösung würde zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Ob ein Vertrag wirksam ist oder nicht würde auch davon abhängen, ob der Verbraucher in den Anruf wirksam eingewilligt hat. Zudem sieht der Vorschlag keine Differenzierung vor, ob der Unternehmer oder der Kunde Seite 6 / 7

7 angerufen hat. In letzterem Fall hat sich der Kunde bereits für eine telefonische Beratung entschieden und bewusst diesen Vertriebsweg gewählt. Es besteht keine Notwendigkeit, diesen dann noch insoweit zu schützen, dass er die Wirksamkeit des Vertrages mangels Abgabe einer Bestätigung verhindert. Eine telefonische Beratung wäre nicht mehr mit vertretbarem Aufwand durchführbar, was nicht im Interesse der Verbraucher liegt. Die Einführung und Verwaltung der notwendigen Geschäftsprozesse, um jedem telefonisch abgeschlossenen Vertrag eine entsprechende Bestätigung zuordnen zu können, verunmöglicht die telefonische Beratung. Der regelmäßig damit einhergehende Medienbruch von Telefon und Textform würde die Verwaltungskosten ohne Not zu Lasten des Verbrauchers vervielfachen. Ferner würde eine Vorschrift, die vertragsrechtliche Folgen eines Wettbewerbsverstoßes anordnet, dem bewährten System des Lauterkeitsrechts in Deutschland zuwiderlaufen. Der Schutz der Mitbewerber und Verbraucher sowie der Allgemeinheit vor unlauterem Wettbewerb wird im UWG allein durch den generalpräventiven Unterlassungsanspruch gewährleistet. Der Vorschlag würde zudem im Ergebnis zu nicht unerheblichen Wertungswidersprüchen führen: Zwar ist der Werbeanruf ohne Einwilligung des Verbrauchers wettbewerbswidrig. Hinsichtlich der Einflussnahme auf den Willensbildungsprozess des Verbrauchers steht er aber weder einer arglistigen Täuschung noch einer widerrechtlichen Drohung gleich. Dennoch wäre die daran anknüpfende Rechtsfolge (Nichtigkeit unter dem Vorbehalt der Bestätigung) gravierender als die des 123 Abs. 1 BGB (Anfechtbarkeit). 20 UWG-E Auf die Erhöhung des Bußgeldes sollte verzichtet werden. Ohne hinreichende Erkenntnisse über das tatsächliche Maß einer unerlaubten Telefonwerbung kann eine Erhöhung eines bereits empfindlichen Bußgeldrahmens nicht in Betracht gezogen werden. Auch insoweit ist der Evaluierungsbericht des BMJ abzuwarten. Berlin, den Seite 7 / 7