MÖGLICHKEITEN ERLEICHTERTER RESTSCHULD- BEFREIUNG FÜR NATÜRLICHE PERSONEN

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1 RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Institut für Zivilverfahrensrecht Univ.-Prof. Dr. Andreas Konecny MÖGLICHKEITEN ERLEICHTERTER RESTSCHULD- BEFREIUNG FÜR NATÜRLICHE PERSONEN Wissenschaftliches Gutachten für das Bundesministerium für Soziales und Konsumentenschutz 21. Jänner 2008 I. GUTACHTENSAUFTRAG ÜBERSICHT: II. III. RECHTSPOLITISCHE AUSGANGSLAGE UND GANG DER UNTER- SUCHUNG A. Reform des Privatkonkursrechts B. Gang der Untersuchung RESTSCHULDBEFREIUNG IM GELTENDEN KONKURSRECHT: VORZÜGE UND REGELUNGSEDEFIZITE A. Grundregelungen der Restschuldbefreiung nach geltendem Recht 1. Wohlverhaltenskonzept 2. Anspannungskonzept 3. Mindesterfordernisse 4. Billigkeitserwägungen 5. Vorrang des Zahlungsplans B. Vorzüge der geltenden Regelungen 1. Erfolgreiches Grundkonzept 2. Zwingender Einigungsversuch 3. Geringer Verfahrensaufwand C. Unstimmigkeiten und Regelungsdefizite 1. Geringe Chancen für vermögensschwache Schuldner 2. Geringe Chancen für Schuldner mit hohen Verbindlichkeiten 1

2 3. Ungleiche Leistungschancen durch Vorrechte am Einkommen 4. Rechtsunsicherheit durch Billigkeitsentscheidungen 5. Fehlender Leistungsanreiz für die Schuldner 6. Fehlende Lösungsmöglichkeiten bei Scheitern des Abschöpfungsverfahrens 7. Keine Lösungsmöglichkeiten bei Unwürdigkeit gem 201 KO 8. Fehlen sinnvoller Lösungen bei Verfahrenseinstellung 9. Keine Politik der zweiten Chance D. Neue Anforderungen an das Recht der Restschuldbefreiung 1. Steigende Verschuldung 2. Amtswegige Überleitung ins Konkursverfahren bei aussichtsloser Exekution 3. Insolvenz von Kleinunternehmen und scheinbar Selbstständigen 4. Politik der zweiten Chance auf EU-Ebene IV. REFORMVORSCHLÄGE ZUM ABSCHÖPFUNGSVERFAHREN A. Ziel: Restschuldbefreiung für jeden würdigen Schuldner B. Regelungen zugunsten von einkommensschwachen Schuldnern 1. Erweiterung der Billigkeitsgründe a) Erwerbsunfähigkeit b) Unverschuldete Einkommensschwäche c) Unverhältnismäßige Höhe der Verbindlichkeiten d) Anrechung von Leistungen an bevorrechtete Gläubiger 2. Präzisierung der Billigkeitsgründe des 213 Abs 3 KO 3. Keine Mindestquote (jedenfalls) bei Billigkeitsentscheidung 4. Systemänderung: Unbilligkeitsmodell statt Billigkeitsmodell 5. Billigkeitsentscheidung zu Beginn bzw während des Verfahrens 6. Flexible Leistungsfestsetzung zu Beginn des Abschöpfungsverfahrens? 7. Bedingte Restschuldbefreiung statt Abschöpfungsverfahren C. Neugestaltung der vorzeitigen Restschuldbefreiung D. Abschaffung der Sperrfristen E. Restschuldbefreiung und Unwürdigkeit des Schuldners 1. Argumente für eine Restschuldbefreiung trotz Unwürdigkeit 2. Möglichkeiten strengerer Anforderungen für die Restschuldbefreiung 3. Auswirkungen auf die von 201 KO erfassten Schuldner 4. Auswirkungen auf die von Einstellung bedrohten Schuldner V. REFORMVORSCHLÄGE FÜR DEN ZAHLUNGSPLAN A. Zahlungsplan auch für einkommensschwache Schuldner B. Zahlungsplan während des Abschöpfungsverfahrens C. Erleichterte Annahme des Zahlungsplans VI. POLITIK DER ZWEITEN CHANCE - ERLEICHTERTE RESTSCHULD- BEFREIUNG BEI ERSTMALIGER INSOLVENZ VII. SCHLUSSBEMERKUNG VIII. ANHANG: KURZFASSUNG DES GUTACHTENS 2

3 I. GUTACHTENSAUFTRAG Das Bundesministerium für Soziales und Konsumentenschutz hat mich beauftragt, Änderungsvorschläge zum Recht der Restschuldbefreiung im Konkurs vorzulegen. Es sollen Regelungen entwickelt werden, die eine erleichterte Restschuldbefreiung vor allem denjenigen Schuldnern ermöglichen, denen sie nach der geltenden Rechtslage faktisch verschlossen ist. Das sind insb die einkommenslosen und einkommensschwachen Personen. Die Vorschläge sollen im Zug der laufenden Reform des Privatkonkursrechts umsetzbar sein. Das Gutachten soll grundsätzlich auf dem geltenden Konkursrecht aufbauen und keine generelle Neugestaltung verfolgen. Auch der geplante Ausschluss von Einzelexekutionen bei Verpflichteteninsolvenz samt der amtswegigen Überleitung von Exekutionen ins Insolvenzverfahren soll mit erörtert werden. II. RECHTSPOLITISCHE AUSGANGSLAGE UND GANG DER UNTERSUCHUNG A. Reform des Privatkonkursrechts Das mit der KO-Nov 1993 geschaffene Sonderkonkursrecht für natürliche Personen ist nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich gelungen und hat sich bewährt 1. Den meisten insolventen Schuldnern gelingt es, mittels eines Zahlungsplans oder im Abschöpfungsverfahren die Restschuldbefreiung zu erlangen. Allerdings ist die österr Regelung recht streng und verlangt vor allem Mindestleistungen an die Gläubiger. Kann ein Schuldner diese trotz redlichen Bemühens nicht aufbringen, scheitert im Extremfall nach über zehnjähriger Verfahrensdauer 2 der Versuch einer Schuldenregulierung. Der Schuldner befindet sich damit in aussichtsloser Lage, Zinsen 3 und die beträchtlichen Kosten aus Forderungsinkasso, Erkennt- 1 Siehe auch noch unten III.B. 2 Schon das Abschöpfungsverfahren kann im Fall seiner Verlängerung gem 213 Abs 4 KO zehn Jahre lang sein. Ihm hat der Versuch eines Zahlungsplans vorauszugehen ( 200 Abs 1 KO), der seit der Einführung des verbesserten Zahlungsplans gem 195a KO seinerseits über zwei Jahre in Anspruch nehmen kann. Und zwingende Voraussetzung für die Zahlungsplantagsatzung ist wiederum die Verwertung des Schuldnervermögens ( 193 Abs 2 KO), die ihrerseits jahrelang dauern kann. Das Gesetz sieht daher Höchstverfahrenszeiten von weit über zwölf Jahren vor. 3 Zu denken ist nicht nur an die Zinsen, die nach Scheitern von Zahlungsplan und Abschöpfungsverfahren neu anfallen. Die Konkurseröffnung hat zwar einen Zinsenstopp zur Folge, weil die ab Verfahrenseröffnung laufenden Zinsen im Konkurs ausgeschlossen sind ( 58 Z 1 KO). Wird aber das Konkursverfahren ohne Restschuldbefreiung aufgehoben, müssen alle Zinsen nachbezahlt werden: vgl Mohr, Die Konkurs-, Ausgleichs- 3

4 nis- und Exekutionsverfahren verschlimmern die Insolvenzsituation, andererseits gibt es aufgrund langer Sperrfristen von zehn bis zwanzig Jahren noch sehr lange Zeit nicht einmal die theoretische Möglichkeit, erneut die Restschuldbefreiung anzustreben. Auch die Gläubiger, jedenfalls die meisten 4, können dann nur noch gutes Geld dem schlechten nachwerfen und sinnlose Exekutionsverfahren führen, ihre Forderungen sind durchwegs als uneinbringlich abzuschreiben. Diese rechtlich, sozial und wirtschaftlich problematischen Fälle werden in Zukunft zahlreicher, weil die Verschuldung privater Haushalte steigt 5. Angesichts einerseits der stetig wachsenden Zahl an Konkursverfahren von natürlichen Personen, insb an Schuldenregulierungsverfahren 6, andererseits eines beträchtlichen Prozentsatzes an Schuldnern, die im Privatkonkurs scheitern 7, wurden in das Regierungsprogramm für die XXIII. Gesetzgebungsperiode 8 Vorhaben zur Bekämpfung der zunehmenden Verschuldung von Haushalten und Einzelpersonen aufgenommen. Der Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz und die Bundesministerin für Justiz machten daraufhin das Thema der Verschuldung privater Personen zum Gegenstand der Wilhelminenberggespräche BMSK und BMJ erkannten übereinstimmend Handlungsbedarf ua im Privatkonkurs- und Exekutionsrecht, insb in Bezug auf sozial schwache und Anfechtungsordnung 10 (2006) 58 KO E 1. 4 Privilegiert sind Gläubiger mit Aus- und Absonderungsrechten am Schuldnereinkommen, die dann nicht gem 12a Abs 1 und 3 KO erlöschen bzw die gem 12a Abs 4 KO wieder aufleben. Vorteile haben zudem die Gläubiger, die zuerst im Exekutionsweg auf pfändbares Vermögen des Schuldners greifen. Alle anderen Konkursgläubiger haben faktisch nicht einmal mehr Aussicht auf auch nur kleine Quoten. 5 Die Schätzungen gehen bis zu überschuldeten Haushalten: s Berger und Buchinger planen Verbesserungen bei Privatkonkursen, BMJ-News ( content.php?nav=66&id=327). Vgl dagegen die Verschuldungssituation bei Schaffung des Privatkonkursrechts, wo eine Studie Privatverschuldung in Österreich zur Zahl von finanziell schwer zerrütteten Haushalten gelangte (s ErläutRV zur KO-Nov 1993, 1218 BlgNR 18. GP 12; s zur damaligen Situation auch Fink, Verbraucherverschuldung und Insolvenzrecht [1991] 16 ff). 6 Im Jahr 2006 wurden Schuldenregulierungsverfahren beantragt und eröffnet: s Zotter, Insolvenzstatistik 2006 für Österreich, ZIK 2007/10, 13 (14 f). Im Jahr 2007 waren bereits Konkursanträge zu verzeichnen, somit lag innerhalb eines Jahres eine Steigerung von fast 15 % vor Verfahren wurden eröffnet. Der Betrag der geschätzten Insolvenzverbindlichkeiten stieg von 821 Mio im Jahr 2006 auf Mio, somit um 25,1 %. (Nachweise s KSV-Insolvenzstatistik 2007 auf 7 Laut einer Studie der ASB Schuldnerberatungen GmbH sind das rund 13 % der Schuldner. Es wird geschätzt, dass insgesamt 30 % aller Verschuldeten die Mindestquote von 10 % der Konkursforderungen im Abschöpfungsverfahren nicht erbringen können: s Presseunterlage des BMSK zu den Wilhelminenberggesprächen 3 ( CMS /presseunterlage _26_04_07_wilhelminenberg.doc). 8 Abrufbar unter 4

5 Personen 9. An gesetzlichen Maßnahmen wurde angeregt, die Mindestquote im Abschöpfungsverfahren entfallen zu lassen oder zumindest zu senken, alternativ die Billigkeitsgründe des 213 KO zu erweitern. Zudem sollen Exekutionen gegen zahlungsunfähige Schuldner vermieden und in ein Insolvenzverfahren übergeführt werden. Kurz danach wurde im Justizministerium eine Arbeitsgruppe Privatkonkurs zusammengerufen, die auf Grundlage der rechtspolitischen Vorgaben des BMSK und der BMJ Reformvorschläge vorzubereiten hat. In drei Sitzungen am 21.6., und diskutierten die rund zwanzig Mitglieder der Arbeitsgruppe zahlreiche Änderungsmöglichkeiten. Allerdings gab es grundsätzliche Auffassungsunterschiede, gerade auch im Hinblick auf die rechtspolitischen Vorgaben der beiden Minister (Abschaffung bzw Senkung der Mindestquote, amtswegige Eröffnung von Schuldenregulierungsverfahren). Die Diskussion zeigte andererseits ansatzweise, dass es noch andere Möglichkeiten gibt, Defizite im Recht der Schuldenregulierung zu beseitigen. Das BMSK hat daraufhin die nachfolgende Untersuchung in Auftrag gegeben, um bereits die nächste Besprechung der Arbeitsgruppe im BMJ am durch einige konkreter ausgearbeitete Regelungsvorschläge vorzubereiten. Schwerpunkt des Gutachtens soll eine erleichterte Restschuldbefreiung im Abschöpfungsverfahren sein, die amtswegige Überleitung von Exekutionen ins Insolvenzverfahren soll mit behandelt werden. B. Gang der Untersuchung 1. Die Wilhelminenberggespräche 2007 haben Schwachstellen im an sich gut funktionierenden österr Privatkonkursrecht aufgezeigt. Bevor auf Lösungsmöglichkeiten eingegangen wird, ist zuerst die geltende Rechtslage auf beizubehaltende Stärken und vor allem auf zu beseitigende Schwächen hin zu analysieren (III.). Danach folgen Reformvorschläge für Abschöpfungsverfahren, dort insb in Bezug auf einkommensschwache bzw einkommenslose Schuldner (IV.), und zum Zahlungsplan (V.). Da nach den Novellen 2002 und 2008 keineswegs sicher ist, ob es in absehbarer Zeit neuerlich zu einer Reformdebatte hinsichtlich der Restschuldbefreiung für natürliche Personen kommt, wird dann die Gelegenheit genützt, eine grundlegende Erleichterung der Restschuldbefreiung bei erstmaliger Insolvenz anzuregen (s VI.). Eine Schlussbemerkung rundet das Gutachten ab (VII.). Der Anhang (VIII.) enthält eine Kurzfassung des Gutachtens, das ua den Mitgliedern der Arbeitsgruppe Privatkonkurs als Unterlage für die Sitzung am dienen kann. 9 Siehe die Stellungnahme des BMSK vom (FN 7) und der BMJ (FN 5). 5

6 2. Unbehandelt, weil nicht direkt vom Gutachtensauftrag umfasst, bleiben die allgemeine Regelungen für Schuldenregulierungsverfahren, wie jene über die Kostendeckung, Eigenverwaltung usw. Sie sind wichtig für die Restschuldbefreiung, aber (zumindest derzeit) nicht Gegenstand der Beratungen im BMJ. 3. Die Schnittstelle Exekution/Konkurs kann aus Zeitgründen nicht ausführlich behandelt werden. Dieser zweite Schwerpunkt der laufenden Reform wird aber auftragsgemäß insofern mitberücksichtigt, als er für Fragen der Restschuldbefreiung bedeutsam wird. 4. Gegenstand der Reformdiskussion und des Gutachtensauftrags ist das Privatkonkursrecht. Die Regelungen für die Restschuldbefreiung mit Zahlungsplan und Abschöpfungsverfahren gelten aber für alle natürlichen Personen. Daher werden grundsätzlich insolvente Unternehmer mitbehandelt. Die Besorgnis erregenden Entwicklungen, dass von diesen Schuldnern rund zwei Drittel mangels Kostendeckung nicht einmal mehr zur Konkurseröffnung gelangen 10, sollten Anlass für Reformschritte sein, die aber teilweise über den Gutachtensgegenstand hinausgehen und daher in der Folge außer Acht gelassen werden. 5. Das Gutachten war unter großem Zeitdruck herzustellen. Erst unmittelbar vor Weihnachten 2007 vorbesprochen, sollte es der Vorbereitung der Sitzung im BMJ am dienen. Damit es vorher studiert und eine Kurzfassung an die Mitglieder der Arbeitsgruppe verteilt werden konnte, war das Gutachten spätestens am abzuliefern. Dennoch wurde versucht, möglichst viele Reformmöglichkeiten zu präsentieren und zu erörtern, nicht nur die von den beiden Bundesministern angeregten und die bislang in den Besprechungen der Arbeitsgruppe diskutierten. Wenngleich etwas breiter ausgefallen, ist das Gutachten dennoch als Papier zur Vorbereitung der nächsten Sitzungen zu verstehen, nicht als umfassende Studie. Zeitbedingte Defizite, die eine - an sich wichtige - vollständige Evaluierung des rund 15 Jahre alten Privatkonkursrechts nicht zuließen, finden sich bei den rechtsvergleichenden Hinweisen auf Schuldenregulierungsmöglichkeiten in den Rechtsordnungen anderer Staaten, die teilweise den Schuldnern den Weg zur Restschuldbefreiung ungleich leichter machen als das österr Konkursrecht. Auch der Anmerkungsapparat musste aus Zeitgründen auf die wichtigsten Entscheidungen und Werke reduziert werden. Für zur Verfügung gestelltes Material danke ich dem Bundesministerium für Soziales und Konsumentenschutz sowie der ASB Schuldnerberatungen GmbH. 10 Vgl dazu unten bei III.D.3. 6

7 III. RESTSCHULDBEFREIUNG IM GELTENDEN KONKURSRECHT: VORZÜGE UND REGELUNGSEDEFIZITE A. Grundregelungen der Restschuldbefreiung nach geltendem Recht Die einschlägigen Bestimmungen über die Restschuldbefreiung im Weg von Zahlungsplan und Abschöpfungsverfahren 11 können als bekannt vorausgesetzt werden. Hier werden nur einige in der Folge wichtige Grundregelungen und Zusammenhänge angesprochen. 1. Wohlverhaltenskonzept Die Restschuldbefreiung steht grundsätzlich nur redlichen Schuldnern offen. Das ist für die verschiedenen Verfahrensvarianten in unterschiedlicher Weise ausgestaltet. Der Zahlungsplan ist nur einem Schuldner verschlossen, der flüchtig ist oder seine Vermögenslage nicht in Form eines Vermögensverzeichnisses offen legt ( 194 Abs 1 KO), während im Abschöpfungsverfahren ein umfangreicher Katalog von Einleitungshindernissen und Obliegenheiten die Anforderungen an den Schuldner deutlich höher schraubt (s 201, 210 bis 211, 216 KO). 2. Anspannungskonzept Der Schuldner muss sich die Restschuldbefreiung verdienen, indem er - abgesehen vom vorweg zu verwertenden und verteilenden Vermögen ( 193 Abs 2, 200 Abs 1 KO) - Einkommen und Vermögen, das er im Lauf mehrerer Jahre erwirbt, zur Tilgung der Verbindlichkeiten heranzieht. Wiederum ist das Anspannungskonzept unterschiedlich streng ausgestaltet. Beim Zahlungsplan basiert die Quote zwar auf den Einkünften des Schuldners in den kommenden fünf Jahren ( 194 Abs 1 KO), der entsprechende Betrag kann aber von Seite Dritter (zb Verwandter) kommen 12, so dass die Restschuldbefreiung binnen kürzester Zeit möglich ist. Beim Abschöpfungsverfahren dagegen ergänzen Leistungen Dritter nur das zwingend zu verdienende Einkommen (vgl 210 Abs 1 Z 1 und 2 KO), und solange sie nicht zur vollen Befriedigung der Konkursgläubiger führen, muss sich der Schuldner mindestens drei Jahre lang anspannen ( 213 Abs 1 Z 1 KO 13 ). 11 Der Zwangsausgleich ist im Bereich des Privatkonkurses weitestgehend bedeutungslos (s zb Kodek, Privatkonkurs Rz 328). Er bleibt in der Folge außer Betracht. 12 Solche Zahlungen sind nicht zum Einkommen des Schuldners zu rechnen: OGH ZIK 2002/140, 100; zust Mohr, Privatkonkurs 2, So eindeutig JAB zur KO-Nov 1993, 1330 BlgNR 18. GP 3. 7

8 3. Mindesterfordernisse a) Die Restschuldbefreiung ist davon abhängig, dass der Schuldner den Konkursgläubigern zumindest eine kleine Quote bezahlt. Hier bestehen aber beachtliche Unterschiede zwischen den Varianten der Restschuldbefreiung. b) Kommt ein Zahlungsplan zustande, können die Erfordernisse mangels Mindestquote (s 194 Abs 1 KO) auf Formalbeträge hinauslaufen. Ein Nullplan 14 ist zwar nicht vorgesehen, ist doch der Begriff Zahlungs plan schwerlich in Richtung einer Nicht-Zahlung zu deuten und der Begriff Quote im österr Insolvenzrecht stets mit Leistungen verbunden 15. Es kommt aber durchaus vor, dass Gläubiger mit Beträgen unter einem Prozent einverstanden sind 16. c) Vom Konzept her deutlich höher sind die Anforderungen im Abschöpfungsverfahren, in dem ein Anspruch auf Restschuldbefreiung grundsätzlich erst bei einer Quote von 10 % besteht ( 213 Abs 1 KO). Wie diese zu berechnen ist, in Bezug auf alle, also auch nachträglich geltend gemachten Konkursforderungen oder bloß auf die angemeldeten, ist strittig 17. Klar ist aber, dass bewusst eine Nullquote bei Schaffung der Bestimmungen über die Restschuldbefreiung für den Fall der Vermögenslosigkeit eines redlichen Schuldners nicht vorgesehen wurde, vielmehr sollte ausdrücklich eine Mindestbefriedigung der Konkursgläubiger sichergestellt werden 18. Jede Änderung der Quotenuntergrenze wird auch heute noch teilweise als nicht sachgerecht erachtet, wie sich zb daran zeigt, dass der Vorschlag des 14 Der Ausdruck stammt aus dem dt Insolvenzrecht und steht im Zusammenhang mit dem Schuldenbereinigungsplan gem den 305 ff InsO, dem Vorbild für den österr Zahlungsplan. Dort ist str, ob der Schuldner einen Nullplan anbieten kann: s dazu nur Hess in Hess, Insolvenzrecht II (2007) 304 InsO Rz 129 ff; Ott, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung III (2003) 305 Rz 55 ff; Vallender in Uhlenbruck, Insolvenzordnung 12 (2003) 305 Rz 122 f, jeweils mwn. Im Verfahren zur Restschuldbefreiung gem den 286 ff InsO, dem das Abschöpfungsverfahren nachgebildet ist, entscheidet das Insolvenzgericht nach Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung an den Treuhänder ( 230 InsO). Es versagt die Restschuldbefreiung nur, wenn bestimmte Gründe vorliegen, die im Wesentlichen den in 210a Abs 3, 211 KO genannten entsprechen. Eine Mindestquote wie in 213 Abs 1 KO ist nicht vorgeschrieben (s nur Buck in Braun, Insolvenzordnung (InsO) 2 (2004) 286 Rz 7, 289 Rz 12, 300 Rz 1). 15 Vgl etwa zum Verteilungsverfahren die 128, 130 KO. 16 Das wird vor allem bei ehemaligen Unternehmern, Gesellschaftern bzw Gesellschaftsorganen relevant, die mit geringem Restvermögen und Einkommen für sehr hohe Verbindlichkeiten aus der gescheiterten Zeit unternehmerischer Tätigkeit haften. 17 So Mohr in Konecny/Schubert, KO 213 Rz 4; ders, Privatkonkurs 2 Rz 121; Kodek, Privatkonkurs Rz 671 f. 18 ErläutRV zur KO-Nov 1993, 1218 BlgNR 18. GP 35. 8

9 BMSK und der BMJ zur Abschaffung der Mindestquote in der Arbeitsgruppe Privatkonkurs im BMJ auf erheblichen Widerstand stößt 19. Tatsächlich gibt es aber heute schon keine zwingende Mindestquote im Abschöpfungsverfahren. Die Grenze von 10 % der Konkursforderungen ist nur nach oben hin relevant, erreicht sie der Schuldner, muss ihm die Restschuldbefreiung gewährt werden. Dagegen existiert keine vorgegebene Untergrenze, weil ja diverse Billigkeitserwägungen zur Anwendung kommen. Daher liegt einmal in der Regel die Mindestquote für Abschöpfungsverfahren bei etwa neun Prozent, weil dann grundsätzlich gem 213 Abs 2 KO eine sofortige Restschuldbefreiung gebührt 20. Aber selbst eine deutliche Abweichung ist nach dem Gesetzeswortlaut möglich. Hat der Schuldner nach sieben Jahren nicht nur geringfügig weniger als 10 % an die Konkursgläubiger bezahlt, kommt eine Restschuldbefreiung in Frage, wenn das auf die Verfahrenskosten zurückzuführen ist 21. Noch weiter kann sich die Quote nach unten verringern, wenn nach 213 Abs 3 KO vorgegangen wird. Das Gericht kann dann das Abschöpfungsverfahren für beendet erklären und später die Restschuldbefreiung erteilen, falls der Schuldner im folgenden Zeitraum von längstens drei Jahren bestimmte Leistungen an einzelne Gläubiger erbringt. Zumindest bei den nicht weiter zu berücksichtigenden Konkursgläubigern kann es zu einem deutlichen Verfehlen der Grenze von 10 % kommen 22. Außerdem kann sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung 23 ergeben, dass auch bei Einbeziehung aller Konkursforderungen stark von der 10 %-Quote abgewichen wird, zumal die Billigkeitsgründe des 213 Abs 3 KO deutlich auf Großgläubiger, insb die Kreditinstitute, abstellen. Schließlich kommt eine sofortige Restschuldbefreiung nach sieben Jahren mit geringen Pro- 19 Vgl auch die kritische Stellungnahme des KSV zu den rechtpolitischen Konzepten des BMSK und der BMJ, in der von einer Gefährdung des bestehenden Systems bei Senkung der 10%igen Mindestquote die Rede ist: s Plakative Forderungen bringen nicht zwingend eine Lösung ( 20 Die Zahlung von nur geringfügig weniger als 10 % der Forderungen stellt für sich einen Billigkeitsgrund dar. Ein Abweichen von einem Prozent fällt jedenfalls darunter (Kodek, Privatkonkurs Rz 679). Der OGH ZIK 1997, 206 nimmt bei Zahlung von vier Prozent jedenfalls kein geringfügiges Unterschreiten mehr an. 21 Ausdrücklich ErläutRV zur KO-Nov 1993, 1218 BlgNR 18. GP 35. Vgl zur Problematik Kodek, Privatkonkurs Rz 682 f, der bei nicht in der Sphäre der Gläubiger liegenden Billigkeitsgründen die Restschuldbefreiung schon bei einer Quote von 7,5 % bis 8 % befürwortet. Der OGH ZIK 1999, 206 = ÖBA 2000, 249 erachtete eine Quote von 1,2 % ungeachtet der Behinderung des Schuldners als zu gering. 22 Kodek, Privatkonkurs Rz 689. Eine Quote von bloß einem Prozent, zudem von dritter Seite aufgebracht, hält das LG Salzburg 53 R 269/97h für unzureichend (s Mohr, KO E 59); zust Kodek, Privatkonkurs Rz Die 10 %-Quote des 213 Abs 1 KO berechnet sich ja auf Grundlage des Schuldnervermögens im Ver- 9

10 zentsätzen dann in Betracht, wenn der Schuldner nur solchen Konkursgläubigern gegenübersteht, denen nach dem Abs 3 keine Zahlung mehr gebührt 24. Hat zb ein Schuldner ausschließlich ein Kreditinstitut als Konkursgläubiger, konnte er ihm bis zum Ende des Abschöpfungsverfahrens nichts bezahlen, durfte das Kreditinstitut aber von vornherein nicht mit Leistungen rechnen (vgl 213 Abs 3 Z 4 KO), stellt sich bereits heute die Rechtsfrage, ob ausnahmsweise eine sofortige Restschuldbefreiung mit Nullquote möglich ist; jedenfalls gebührt sie bei einer Quote von weit unter 10 % der Konkursforderung. d) Wenngleich also nach geltender Rechtslage Mindestleistungen nötig sind, um die Restschuldbefreiung zu erlangen, ist zu beachten, dass es keine generelle Mindestquote gibt und insb eine Restschuldbefreiung auch bei Quoten weit unter 10 % der Konkursforderungen vorgesehen ist. Darauf ist im Zug der Reformdiskussion Rücksicht zu nehmen Billigkeitserwägungen Der Zahlungsplan ist schon bei der Quotenberechnung flexibel auf das Einkommens-/Schulden-Verhältnis ausgerichtet. Beim Abschöpfungsverfahren besteht hingegen Anspruch auf Erteilung der Restschuldbefreiung erst ab Erreichen fix vorgegebener Mindestquoten. Für Schuldner mit geringem Einkommen und/oder hohen Verbindlichkeiten besteht damit die Gefahr, trotz redlichen Bemühens diese Grenzen nicht erreichen zu können. Der Gesetzgeber der KO-Nov 1993 sah daher Billigkeitsgründe vor, die eine Restschuldbefreiung auch dann ermöglichen, wenn der Schuldner die vorgesehenen Mindestquoten nicht erreicht. Diese Gründe sind nicht abschließend geregelt, sowohl im Abs 2 26 als auch im Abs 3 des 213 KO werden insbesondere Fälle genannt. Allerdings sind derzeit nur wenige Fälle im Gesetzestext erwähnt, andere, im Reformprozess wesentliche nicht, wie zb Erwerbsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit, Mutterschaft usw. Zudem besteht die Gefahr unterschiedlicher Handhabung in der Rechtsprechung Vorrang des Zahlungsplans Die Restschuldbefreiung soll nach Vorstellung des Gesetzgebers eindeutig primär im Weg einer Einigung zwischen Schuldner und Gläubigern zustande kommen. Der Zahhältnis zu allen Konkursforderungen. 24 So schon Konecny, Restschuldbefreiung bei insolventen natürlichen Personen, ÖBA 1994, 911 (925); zust OGH ZIK 1999, 206; Kodek, Privatkonkurs Rz 681, 689; Mohr, Privatkonkurs 2, Siehe unten IV.B Ebenso Kodek, Privatkonkurs Rz 682; unklar OGH ZIK 1999,

11 lungsplan hat einem Abschöpfungsverfahren zwingend vorauszugehen ( 200 Abs 1 KO), zudem ist er ungleich großzügiger geregelt als letzteres 28. Es gibt kaum Unzulässigkeitsgründe, hingegen einen Katalog von Einleitungshindernissen und Obliegenheiten für das Abschöpfungsverfahren. Inhaltlich kann sich der Zahlungsplan einer Nullquote annähern, zum Ende des Abschöpfungsverfahrens muss ein Schuldner, der keine Billigkeitsgründe geltend machen kann, 10 % aller Konkursforderungen bezahlt haben. Ein fremdfinanzierter Zahlungsplan kann binnen ganz kurzer Zeit die Restschuldbefreiung bringen, ein Abschöpfungsverfahren erfordert vom Schuldner eine Anspannung zumindest drei Jahre hindurch, und dann muss er gleich 50 % der Konkursforderungen bezahlt haben, um vorzeitig die Restschuldbefreiung gewährt zu bekommen. B. Vorzüge der geltenden Regelungen 1. Erfolgreiches Grundkonzept Der österr Privatkonkurs ist ein Erfolgsmodell, das wird generell nicht in Frage gestellt und soll hier unterstrichen werden. Schon die Existenz solcher Regelungen ist selbst im EU-Raum keineswegs selbstverständlich 29. Die Ermöglichung der Restschuldbefreiung bereits ab 1995 war ein sehr fortschrittlicher Akt der Gesetzgebung. Zudem erwies sich das Regelungsgebäude von Beginn an als gesetzestechnisch sinnvoll konzipiert. Die Schuldenregulierung ist in effiziente und ökonomische Verfahren eingebettet. Vermieden wurden so die massiven Schwierigkeiten des dt Vorbilds, die bald zu einer Nachbesserung hinsichtlich der Verfahrenskosten führten 30 und derzeit Überlegungen zur Einführung eines neuen Verfahrens zur Entschuldung völlig mittelloser Personen erforderlich machen 31. Schuldenregulierungsverfahren, Zahlungsplan und Abschöpfungsverfahren ermöglichen es ganz überwiegend den Schuldnern, ihre Insolvenzsituation zu bereinigen. Dabei erfolgt grundsätzlich ein sinnvoller 27 Siehe daher zu diesen Problemen unten bei III.C Siehe bereits oben bei 1. bis Vgl die Übersicht zur Insolvenzfähigkeit natürlicher Personen für alle Mitgliedstaaten bei Pannen in Pannen, Europäische Insolvenzverordnung (2007) Art 3 Rz 14. Allerdings gibt es teilweise Ersatzverfahren zb bei Verwaltungsbehörden. 30 Die 286 ff InsO traten aufgrund einer langen Legisvakanz erst 1999 in Kraft. Rasch zeigte sich, dass man nicht ausreichend auf die Kostenproblematik bei den oft finanziell ganz schwachen Schuldnern geachtet hatte (die Eigenverwaltung gem 370 ff InsO ist nur im normalen Insolvenzverfahren vorgesehen). Schon im Jahr 2001 mussten daher neue Bestimmungen über die Kostenstundung eingeführt werden (s 4a ff InsO und dazu nur Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO 12 4a Rz 1 mwn). 31 Siehe nur Eckpunkte des vereinfachten Entschuldungsverfahrens bei völlig mittellosen Schuldnern ( 11

12 Ausgleich zwischen den Interessen von Schuldnern und Gläubigern, den der Staat hilfreich unterstützt 32. Das Grundkonzept der Restschuldbefreiungswege für natürliche Personen ist beizubehalten. 2. Zwingender Einigungsversuch Der Zahlungsplan wird wie oben 33 dargelegt dem Abschöpfungsverfahren gegenüber massiv bevorzugt. Dazu werden Änderungen vorgeschlagen 34. Grundsätzlich ist ein zwingender Einigungsversuch sinnvoll und beizubehalten. Gravierende Kürzungen der Konkursforderungen sind vergleichsweise unproblematisch, wenn sie mit und nicht gegen den Willen der Gläubiger erfolgen. Der Zahlungsplan ermöglicht es heute schon, die überwiegende Zahl an Schuldenregulierungen ohne große Diskussion über Mindestquoten und Billigkeitsgründe flexibel durchzuführen. Man sollte aber die Zustimmung der Gläubiger nicht überbewerten. Bekanntlich verfolgen die Gläubiger im Konkurs keineswegs übereinstimmende Interessen 35. Eine für Gläubiger wie Schuldner sinnvolle Schuldenregulierung mit Zahlungsplan kann an den Eigeninteressen eines einzigen Gläubigers scheitern, falls der über eine entsprechend hohe Forderung verfügt 36. Das könnte zb ein Gläubiger mit einem vom Erlöschen gem 12a KO bedrohten Aus- oder Absonderungsrecht sein, oder auch ein Gläubiger, der aus persönlichen Motiven die Restschuldbefreiung vereiteln will. Es sollte dann gerade für solche Schuldner - übrigens zugleich im Interesse der anderen Konkursgläubiger - Lösungsmöglichkeiten geben, die heute mangels (ausreichenden) Einkommens im Abschöpfungsverfahren nicht mit dem Erreichen der Restschuldbefreiung rechnen können. Dazu kommt, dass die Zustimmung der Gläubiger nur bei werthaltigen Forderungen Relevanz hat. Der Verzicht auf uneinbringliche Ansprüche zieht bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise keinen weiteren als den faktisch schon eingetretenen Verlust nach sich. In der rechtspolitischen Diskussion ist daher dem Gläubigerverzicht für sich keine Bedeutung 32 Das gilt insb für die Ermöglichung der Konkurseröffnung bei mangelnder Deckung der Kosten, indem sie aus Amtsgeldern vorgeschossen werden ( 184 KO). Auch die Finanzierung der Schuldenberatungsstellen macht erst eine sinnvolle Vorbereitung und Begleitung zahlreicher Schuldenregulierungsverfahren möglich. 33 Siehe A.1. bis 3., Siehe unten bei IV. 35 Vgl dazu nur die kritischen Aussagen in den Gesetzeserläuterungen zur KO: Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungsordnung (1914) Sie müsste nur einen Euro mehr als 25 % der Forderungen der abstimmenden Konkursgläubiger betragen: s 147 Abs 1 ivm 193 Abs 1 KO. 12

13 zuzumessen. Vielmehr muss er immer in Relation zu den Aussichten auf künftige Befriedigung gesehen werden. Daher sollte insb eine Restschuldbefreiung bei den einkommensschwachen Schuldnern nicht weiterhin daran scheitern, dass sie - wie nach geltender Rechtslage - mangels anbietbarer Quote von Zahlungsplan und Abschöpfungsverfahren ausgeschlossen sind. 3. Geringer Verfahrensaufwand Ein besonderer Vorteil des Schuldenregulierungsverfahrens ist der geringe Verfahrensaufwand. Das beginnt bei der Eigenverwaltung gem 186 ff KO und endet beim überwiegend vom Treuhänder 37 abgewickelten Abschöpfungsverfahren. Daran sollte angesichts steigender Insolvenzzahlen nichts geändert werden. Im Gegenteil sollte man eine weitere Verfahrensvereinfachung anstreben, insb im Bereich der Gerichtsentscheidungen. Zusätzliche Entscheidungen sollten vermieden werden, anstelle von unbestimmten Gesetzesbegriffen und Billigkeitsgründen möglichst eindeutige Regelungen treten. C. Unstimmigkeiten und Regelungsdefizite Das grundsätzlich gelungene System der Schuldenregulierung weist allerdings eine Reihe von Schwächen auf, die es bestimmten Arten von Schuldnern schwer oder unmöglich machen, eine Restschuldbefreiung zu erreichen. 1. Geringe Chancen für einkommensschwache Schuldner Oft können Schuldner ihren Gläubigern nur geringe oder gar keine Rückzahlungen anbieten. Das kann durchaus unverschuldet geschehen, zb bei Erwerbsunfähigkeit aufgrund einer Krankheit oder eines Unfalls, oder weil der Schuldner nur eine geringe Pension bezieht. Steht kein pfändbares Einkommen zur Verfügung, scheidet ein Zahlungsplan aus, weil den Erfordernissen des 194 Abs 1 KO nicht entsprochen werden kann. Die mangels Einkommens für die kommenden fünf Jahre errechnete Nullquote ist unzulässig 38. Ein Schuldner mit geringem Einkommen oder sozialversicherungsrechtlichen Bezügen kann höchstens aus den unpfändbaren Beträgen Minimalquoten anbieten, wobei allerdings das Existenzminimum nicht für die Schuldentilgung gedacht ist. Wer gar nichts anzubieten hat, für den wird oft schon die Konkurseröffnung unerreichbar sein, weil ein Schuldner ohne kostendeckendes 37 Wobei es wiederum besonders ökonomisch ist, dass die Masse der Treuhandschaften von zwei Organisationen übernommen wird, nämlich der ASB Schuldnerberatungen GmbH und dem KSV. 13

14 Vermögen sie nur erwirken kann, wenn er in seinem Antrag einen zulässigen Zahlungsplan vorlegt ( 183 Abs 1 Z 2 KO). Jedenfalls kann so ein Schuldner keinen Zahlungsplan zur Abstimmung bringen und damit auch nicht die zweijährige Frist zur Vorlage eines verbesserten Vorschlags in Anspruch nehmen, weil das die Ablehnung des ersten Antrags voraussetzt ( 195a KO). Ohne zulässigen Zahlungsplan ist weiters das Abschöpfungsverfahren ausgeschlossen ( 200 Abs 1 KO). Allenfalls bleibt damit ein ewiger Konkurs möglich, der aber jedenfalls bei Fehlen jeglichen Vermögenszuflusses nicht zulässig ist 39 und der eine Beseitigung der Schuldnerinsolvenz nicht ermöglicht. Damit liegt für alle Verfahrensbeteiligten eine sinnlose Situation vor, sofern der Schuldner nicht auf das - rechtlich dem Gläubigerzugriff bewusst entzogene - Existenzminimum zurückgreift. Der Schuldner kann nicht einmal versuchen, eine Restschuldbefreiung zu erreichen. Schon die Einleitung des Konkursverfahrens ist eigentlich sinnlos, muss aber angestrebt werden, damit die Insolvenzsituation nicht durch weiteren Anfall von Zinsen und Kosten endgültig aussichtslos wird 40. Kann kein Zahlungsplan angeboten werden, kommt es zur Konkursaufhebung ohne Restschuldbefreiung. Die Gläubiger können dann zwar Exekutionsverfahren einleiten, in diesen aber nichts erreichen. Die Gerichte werden mit überflüssigen Verfahren belastet. Dazu kommt, dass Exekutionen gegen insolvente Schuldner künftig unzulässig sein sollen. Die Exekutionssperre bei Insolvenz ist aber nur akzeptabel, wenn ihr eine Schuldenregulierungsmöglichkeit im Insolvenzverfahren gegenübersteht 41. Diese wären neu zu schaffen. 2. Geringe Chancen für Schuldner mit hohen Verbindlichkeiten Etwas besser ist die Lage für Schuldner mit unverhältnismäßig hohen Verbindlichkeiten, zb wenn einem durchschnittlichen Einkommen hohe Schulden aus gescheiterter unternehmerischer Tätigkeit gegenüberstehen oder wenn sehr große Einkommensminderungen 38 Siehe oben A.3.b). 39 Vgl OLG Wien ZIK 2006/279, 209; Mohr, Privatkonkurs 2, 66 f; aa grundsätzlich Kodek, Fragen zum Privatkonkurs, ÖRpfl 2007, 45 (48 f), der sich aber auch für eine Aufhebung ausspricht, wenn im absehbarer Zeit mit keinem Zufluss weiterer Mittel zu rechnen ist. 40 Nachdrücklich ist auf die Problematik hinzuweisen, die Alexander Maly (Schuldenberatung Wien) in der Sitzung der Arbeitsgruppe Privatkonkurs am (s Protokoll 2) plastisch dargestellt hat. Danach sehen sich die Schuldenberatungsstellen oft gezwungen, Klienten geradezu in den Konkurs zu drängen, weil ihre Situation durch den Zinsenlauf zu einem späteren Zeitpunkt noch schlechter aussehe. Dabei sei es nicht selten erforderlich, dass Zahlungen aus dem unpfändbaren Einkommen geleistet werden. 41 Näher zu den Konsequenzen der geplanten Exekutionssperre bei Verpflichteteninsolvenz s unten bei D.2.a). 14

15 stattgefunden haben. Der Schuldner kann dann zwar einen Zahlungsplan anbieten, und manchmal geben sich die Konkursgläubiger auch mit Quoten sogar von weniger als einem Prozent zufrieden. Lehnen sie - oder auch nur ein einziger Gläubiger mit einer entsprechend hohen Forderung 42 - den Zahlungsplan ab, ist eine Schuldenregulierung in aller Regel ausgeschlossen. Zwar steht das Abschöpfungsverfahren offen, selbst wenn die Restschuldbefreiung aller Wahrscheinlichkeit nach unerreichbar ist 43. Liegt aber die 10 %-Quote in weiter Ferne und kommen keine Billigkeitsgründe zur Anwendung, können alle Beteiligten nur auf Zufälle hoffen, etwa eine Erbschaft. Meisten wird aber ergebnislos ein Gerichtsverfahren abgewickelt, am Ende steht wieder eine völlig aussichtslose Insolvenzsituation. Von Vorteil ist bloß, dass sieben Jahre lang sinnlose Exekutionsverfahren unterbunden sind, weil 206 Abs 1 KO eine Exekutionssperre anordnet. Gerade hier wird das Gesetz künftig die Frage beantworten müssen, wie es nach dem gescheiterten Abschöpfungsverfahren weitergehen soll - Verfahrenssperren im Exekutionsbereich und zusätzlich im Insolvenzverfahren (s 194 Abs 2 Z 4, 201 Abs 1 Z 6 KO) sind aus Gläubigersicht inakzeptabel. Sinnvoll sind Lösungen im Insolvenzverfahren. 3. Ungleiche Leistungschancen durch Vorrechte am Einkommen Konzept des Abschöpfungsverfahrens ist es, dass sich ein Schuldner sieben Jahre hindurch anspannt und Zahlungen an die Gläubiger erbringt. Dafür wird er am Ende von den Restschulden befreit, sofern er die Mindestquote von 10 % der Konkursforderungen aufgebracht hat. Dabei besteht jedoch keine Chancengleichheit für alle Schuldner, weil die Leistungsdauer von sieben Jahren nur diejenigen unter ihnen voll in Anspruch nehmen können, die keine bevorrechteten Gläubiger gem 12a Abs 1 und 2 KO haben. Die anderen Schuldner müssen dagegen zwei Jahre lang ihr pfändbares Einkommen den Aus- bzw Absonderungsgläubigern oder den Aufrechnungsberechtigten überlassen. Geht dann dem Abschöpfungsverfahren ein sehr kurzes Konkursverfahren voran, zb weil mangels Verwertungen schon nach wenigen Monaten über den Zahlungsplan abgestimmt wird, kommt es zur empfindlichen Kürzung des Leistungszeitraums. Statt sieben Jahren stehen uu nur fünfein- 42 Sie müsste nur einen Euro mehr als 25 % der Forderungen der abstimmenden Konkursgläubiger betragen: s 147 Abs 1 ivm 193 Abs 1 KO. 43 Die schon nach alter Rechtslage unbegründete OGH-Rechtsprechung, wonach bei Unwahrscheinlichkeit der Restschuldbefreiung ein Einleitungshindernis vorliege, hat der Gesetzgeber der InsNov 2002 durch taxative Gestaltung des 201 Abs 1 KO ja unterbunden. Siehe dazu nur Konecny, Abschöpfungsverfahren und Wahrscheinlichkeit der Restschuldbefreiung, Jelinek-FS (2002)

16 halb oder sogar etwas weniger zur Verfügung. Gerade bei einkommensschwachen Schuldnern kann das den Ausschlag geben, die Mindestquote nicht zu erreichen. Diese Beeinträchtigung der Chancengleichheit sollte bei den Billigkeitsgründen berücksichtigt werden. 4. Rechtsunsicherheit durch Billigkeitsentscheidungen a) Es ist sehr verdienstvoll, dass der Gesetzgeber der KO-Nov 1993 für die Restschuldbefreiung im Abschöpfungsverfahren keine ganz starren Anforderungen aufgestellt hat, sondern es durch Billigkeitsregelungen ermöglicht, sachgerechte Lösungen zu finden. Das Hauptproblem bei den Billigkeitsentscheidungen gem 213 KO, die jetzt zunehmend bedeutsam werden, ist jedoch die damit bewirkte Rechtsunsicherheit. Die sehr allgemein gefassten Billigkeitsgründe lassen zahlreiche Fragen offen: Wie weit erlauben sie ein Abweichen von der 10 % Grenze 44? Welche im Gesetz nicht ausdrücklich genannten Billigkeitsgründe gibt es? Wann liegt ein Vermögensvorteil isd 213 Abs 3 Z 3 KO vor 45? Wenn über 150 Insolvenzgerichte erster Instanz und rund 20 Rechtsmittelgerichte diese und viele andere Fragen beantworten, ist neben erheblicher Rechtsunsicherheit auch massive Ungerechtigkeit zu erwarten. Sprengeljudikatur 46 wird bei manchen Gerichten die Restschuldbefreiung einfacher, bei anderen schwer machen. Bis der OGH hier ausgleichend eingreifen kann - sofern Revisionsrekurse überhaupt statthaft sind 47 -, wird erhebliche Zeit vergehen. b) Die Lösung des Problems uneinheitlicher Anwendung sehr unbestimmter Gesetzesbegriffe liegt primär darin, Billigkeitsentscheidungen auf wenige Ausnahmefälle zu beschränken. Öffnet man künftig das Abschöpfungsverfahren einer großen Gruppe von ein- 44 Siehe die oben bei A.3.c) dargestellte Unklarheiten. 45 Vgl dazu Mohr, Privatkonkurs 2, 123 einerseits, Kodek, Privatkonkurs Rz 693 andererseits. 46 Warnend sei hier auf die unterschiedliche Handhabung der Eigenverwaltung hingewiesen. Ein sehr gutes Beispiel dafür, dass unbestimmte Regelungen widersprüchliche Sprengeljudikatur auslösen, während genauer determinierte Normen wenigstens überwiegend einheitliche Entscheidungen nach sich ziehen, bietet das Kostenrecht im Konkurs. Früher war angesichts einer unbestimmten Regelung in 82 KO af die Praxis völlig uneinheitlich (s Konecny/Riel, Entlohnung im Insolvenzverfahren [1999] Rz 2 ff mwn). Mit dem durch das IVEG 1999 genauer festgelegten Kostenrecht ist eine im Wesentlichen einheitliche und damit gerechte Entlohnung erreicht worden - aber selbst da gibt es bei Einzelfragen sehr unterschiedliche Auffassungen in Rechtsprechung und Lehre (s zb Konecny, Aktuelles zur Bemessung der Regelentlohnung von Masseverwaltern, ZIK 2007/298, 190 mwn). 47 Was nur der Fall ist, wenn die Unterinstanzen verschiedener Rechtsansicht sind: 528 Abs 2 Z 2 ZPO ivm 171 KO. Zudem ist die Frage, ob die Voraussetzungen für die Restschuldbefreiung nach Billigkeit gegeben sind, oft nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, womit der Revisionsrekurs unzulässig ist (vgl OGH ZIK 2002/141, 101). 16

17 kommensschwachen Schuldnern, würde sich nach geltender Rechtslage weit häufiger die Frage nach Billigkeitsgründen stellen. Daher ist ratsam, auch bei den einkommensschwachen Schuldnern grundsätzlich eine Restschuldbefreiung ohne Billigkeitserwägungen vorzusehen. Kommt es dazu nicht, sind zumindest möglichst determinierte Regelungen zu den Billigkeitsgründen zu treffen, die für Schuldner wie Gläubiger die Voraussetzungen für eine Schuldenregulierung von vornherein klar erkennbar machen. 5. Fehlender Leistungsanreiz für die Schuldner a) Das Abschöpfungsverfahren bietet für Schuldner kaum Leistungsanreize, eher verlockt es zu unkorrekten Vorgangsweisen. Die geltende Rechtslage verlangt vom Schuldner hauptsächlich eine langjährige Anspannung. Das Abschöpfungsverfahren dauert sieben bis zehn Jahre und ist für den Schuldner mit gravierenden Unannehmlichkeiten verbunden. Er hat aber keine Chance, durch besondere Anstrengungen diese Situation rasch zu verbessern, sieht man von der (ihrerseits problematisch gestalteten) vorzeitigen Restschuldbefreiung ab 48. Gelingt es nicht, die hohe Quote von 50 % der Konkursforderungen aufzubringen, was in der Regel ohnedies nicht durch eigene Leistung möglich ist, müssen die sieben (uu zehn) Jahre abgedient werden. Vor allem diejenigen Schuldner, die die Quote von 10 % geschafft haben oder das in der restlichen Verfahrensdauer problemlos schaffen werden, haben keinen Anlass, sich besonders anzustrengen. Im Gegenteil: Wer die Restschuldbefreiung in der Tasche hat, ist wenig daran interessiert, zusätzliche Einkünfte zu beziehen, verbessern sie doch seine Lage im Verhältnis zu den Gläubigern nicht. Das kann Schuldner sogar verleiten, ihre Obliegenheiten gem 210 KO nicht mehr genau einzuhalten. b) Einen Ausweg bietet derzeit nur die vorzeitige Restschuldbefreiung gem 213 Abs 1 Z 1 KO. Diese Regelung, vom Justizausschuss eingefügt, soll laut den Materialien 49 den Schuldner motivieren, besondere Anstrengungen zu unternehmen, um seine Gläubiger rasch zu befriedigen. Die Bestimmung hat jedoch erhebliche Regelungsschwächen und kann kaum Leistungsanreiz ausüben. Die Restschuldbefreiung ab Erreichen einer Teilquote 50 bildet einen gewissen Systembruch zum Grundkonzept hinter dem Abschöpfungsverfahren, die Schuldner eine lange Wohlverhaltensperiode hindurch anzuspannen. Zwar muss sich der Schuldner immerhin drei 48 Siehe gleich unten bei b). 49 JAB zur KO-Nov 1993, 1330 BlgNR 18. GP 3 f. 50 Sie ist auch amtswegig zu erteilen: Mohr in Konecny/Schubert, KO 213 Rz 8. Zu den offenen Verfahrensfragen s Kodek, Privatkonkurs Rz 662 f. 17

18 Jahre lang anstrengen, die Restschuldbefreiung verdient er sich aber in aller Regel nicht durch eigene Leistung. Das ist auf die zur vorzeitigen Restschuldbefreiung nötige, ungewöhnlich hohe Quote von 50 % der Konkursforderungen zurückzuführen. Sie hat geringe Regelungslogik. Ein derart hoher Betrag war außerhalb des 213 KO dem Konkursrecht stets und ist dem heutigen Insolvenzrecht völlig unbekannt. Möglicherweise ist er auf die höchste im Insolvenzrecht zur Zeit der KO-Nov 1993 vorgesehene Quote zurückzuführen 51. Einfache Berechnungen zeigen, dass regelmäßig der Schuldner diese Quote gar nicht verdienen kann. Denn wer in drei Jahren aus eigenem Einkommen 50 % der Forderungen aufbringt, müsste in den fünf Berechnungsjahren des 194 Abs 1 KO über 80 % Quote erwirtschaften - klarerweise würden die Konkursgläubiger dann den ihnen zu diesen Konditionen anzubietenden Zahlungsplan annehmen (sofern sie sich nicht verkalkulieren ) 52. Auch im Verhältnis zum Zwangsausgleich zeigt sich die Willkürlichkeit des Betrags von 50 %: In den Konkursverfahren von Gesellschaften usw, in denen die Konkursgläubiger viel mehr Geld verlieren als im Privatkonkurs, erlangt der Gemeinschuldner die Restschuldbefreiung, wenn die Gläubiger mit einer innerhalb von zwei Jahren bezahlten Quote von 20 % einverstanden sind ( 141 Z 3 KO). In der Praxis liegen die Beträge nur leicht darüber, und das wird bereits als großer Erfolg angesehen 53. Der Privatschuldner müsste hingegen ein Jahr später gleich 50 % aufgebracht haben, will er frühestmöglich das Abschöpfungsverfahren hinter sich lassen. Ein Missverhältnis zeigt sich auch in Gegenüberstellung zum Zwangsausgleich von Privatschuldnern. Beim diesem, der immerhin die Vermögensverwertung vermeidet, kann der Privatschuldner eine Quote von 30 % binnen fünf Jahren anbieten, weil aus eigenem Einkommen nach aller Erfahrung nur geringe Beträge aufgebracht werden können 54. Geht also der Gesetzgeber von durchschnittlich 6 % Rückzahlung pro Jahr aus, ergibt das umgerechnet auf die sieben Jahre des Abschöpfungsverfahrens 42 % - also immer noch deutlich zu wenig für eine vorzeitige Restschuldbefreiung. Eine weit höhere Quote in deutlich kürzerer Zeit ist durchwegs nicht zu verdienen. 51 Nach 3 Abs 1 Z 3 AO af musste der Ausgleichsschuldner seinen Gläubigern eine Quote von mindestens 50 % ihrer Forderungen anbieten, sofern er eine Zahlungsfrist von mehr als einem Jahr beanspruchte. 52 Ein Schuldner, der pro Jahr 16 bis 17 % der Konkursforderungen aus Eigenem abtragen kann, würde wohl einen Zwangsausgleich mit zweijähriger Lauffrist anbieten, der die Vermögensverwertung verhindert. 53 Langjährige Erfahrungen zeigen, dass die Quoten beim Zwangsausgleich sich nur wenig vom Mindesterfordernis entfernen: vgl Klikovits, Der Zwangsausgleich - eine österreichische Erfolgsstory, ZIK 2004/5, 12 (14), wonach die Durchschnittsquote in den Jahren 1994 bis 2003 bei 23 % der Konkursforderungen lag. 54 Ausführlich dazu ErläutRV zur KO-Nov 1993, 1218 BlgNR 18. GP 17 f. 18

19 Bei allen Berechnungen ist übrigens noch außer Acht gelassen, dass der Schuldner uu deutlich länger als ein Jahr bevorrechtete Forderungen isd 12a Abs 1 und 2 KO zu befriedigen hat. Dann wird das Aufbringen einer 50 %-Quote noch unrealistischer. 213 Abs 1 Z 1 KO enthält also gar kein Leistungsanreiz für Schuldner. Zwar erlangen relativ viele Schuldner die vorzeitigen Restschuldbefreiung 55. Zu den Umständen dieser Fälle liegt zwar keine Auswertung vor. Ziemlich sicher betrifft das aber spezielle Fallgruppen: Nur bei geringen Verbindlichkeiten kann ein Schuldner die 50 %-Grenze selbst erreichen, doch da müssen zuerst die Konkursgläubiger einen Zahlungsplan mit beachtlicher Quote abgelehnt haben. Vorzeitig die Restschuldbefreiung können ursprünglich vermögende Schuldner erreichen, die dank einer hohen Verwertungsquote im Konkurs das Abschöpfungsverfahren mit einem beträchtlichen Startvorteil beginnen und daher gar nicht 50 % der Konkursforderungen, sondern deutlich weniger aufbringen müssen. Vor allem aber sind es wohl Zuschüsse Dritter 56 oder Erbschaften, die den vorzeitigen Ausstieg aus dem Abschöpfungsverfahren ermöglichen. Durchwegs werden also gar nicht Anstrengungen der Schuldner praktisch belohnt, sondern zufällige Zuwendungen. c) Es ist psychologisch verständlich, wenn sich Schuldner im Abschöpfungsverfahren nicht bemühen, durch besondere Anstrengungen rasch beträchtliche Beträge zurückzuzahlen. Ein Leistungsanreiz in Richtung früherer Ausstieg aus dem Abschöpfungsverfahren bei realistisch erbringbaren Quoten wäre aber auch für die Konkursgläubiger interessant. 6. Fehlende Lösungsmöglichkeiten bei Scheitern des Abschöpfungsverfahrens a) Das Fehlen von Leistungsanreizen berührt diejenigen Schuldner, die den Gläubigern mehr als die Mindestquote anbieten können. Im Zentrum der Reform des Privatkonkursrechts stehen aber vermögensschwache, einkommenslose Personen, die den Anforderungen des heutigen Abschöpfungsverfahrens nicht gerecht werden können. Das geltende Recht bietet ihnen keine Lösungsmöglichkeiten an. Denn gleichgültig, aus welchem Grund die Restschuldbefreiung nicht erreicht wurde, wird jeder Schuldner nun mit überaus langen Sperrfristen belegt. Der Antrag auf Zwangsausgleich ( 141 Z 6 KO) bzw Zahlungsplan ( 194 Abs 2 Z 4 KO) ist unzulässig, wenn vor weniger als zehn Jahren ein Abschöpfungsverfahren eingeleitet wurde. Schon damit kann kein neues Abschöpfungsverfahren beantragt werden, weil ihm zwingend ein zulässiger Zahlungsplan vorauszugehen hat ( 200 Abs 1 KO). Zudem 55 In den von der ASB Schuldnerberatungen GmbH als Treuhänder abgewickelten Abschöpfungsverfahren immerhin in 187 Fällen = 15,3 %. 19

20 liegt ein Einleitungshindernis für Abschöpfungsverfahren vor, wenn weniger als zwanzig Jahre vor dem neuen Konkursantrag ein solches Verfahren eingeleitet wurde ( 201 Abs 1 Z 6 KO). Nach Scheitern eines Abschöpfungsverfahrens gerade bei einkommensschwachen Schuldnern dauert es viele Jahre, bevor ein neuer Versuch der Schuldenregulierung unternommen werden kann. b) Zu kritisieren ist auch das Fehlen jeder Differenzierung bei den Sperrfristen. Diese gelten für unredliche Schuldner, deren Abschöpfungsverfahren wegen Verletzung der Obliegenheiten eingestellt wurde, für redliche, aber erfolglose Schuldner, die bei der Schuldenregulierung gescheitert sind, aber genauso für erfolgreiche Schuldner, denen die Restschuldbefreiung gewährt wurde, ja sogar für diejenigen Schuldner, die den Konkursgläubigern 50 % und mehr ihrer Forderungen binnen drei Jahren zurückzahlen. Das zeigt, dass die Sperrfristen bei natürlichen Personen Pönalcharakter haben. Ein Blick auf die Sanierung mittels Zwangsausgleichs unterstreicht das. Ein Gemeinschuldner, der nach zwei Jahren 20 % Zwangsausgleichsquote bezahlt hat, unterliegt keinerlei Sperrfristen. Ein Schuldner, der im Abschöpfungsverfahren ein Jahr später 50 % oder sogar 100 % der Konkursforderung abgetragen hat, bleibt tunlichst die nächsten 17 Jahre solvent 57. c) Das Problem wiederkehrender Insolvenzen bei natürlichen Personen ist heute noch nicht sonderlich aktuell, gerade wegen der langen Dauer bis zur erstmaligen Entschuldung. Es bildet auch kein zentrales Anliegen der laufenden Reform. Zu schaffen sind aber Lösungsmöglichkeiten bei Scheitern eines Abschöpfungsverfahrens. Sollten nämlich künftig Exekutionen gegen insolvente Schuldner unzulässig sein, stellt sich die Frage, was Schuldner und Gläubiger in so einer Situation tun sollen. Weder Exekution noch Insolvenzverfahren, das wäre rechtsstaatlich nicht vertretbar. Aber selbst die Zulassung von Exekutionsverfahren gegen Schuldner, deren Abschöpfungsverfahren fehlgeschlagen ist, bringt nichts. Wer im Abschöpfungsverfahren an der 10 %-Grenze gescheitert ist, kann auch im Exekutionsverfahren nichts zurückzahlen; ganz zu schweigen vom Zinsen- und Kostenanfall, der die Insolvenzlage noch verschärft. 56 Deixler-Hübner, Privatkonkurs 2 (1996) Rz Der Zeitraum von zwanzig Jahren bemisst sich sogar vom zweiten Konkursantrag zurück, nicht von der Einleitung des zweiten Abschöpfungsverfahrens. Dadurch verlängert sich die Sperrfrist faktisch, uu sogar beträchtlich. Kritisch bereits König, Bedarf die Privatkonkurs -Novelle einer Nachbesserung?, ecolex 1995, 252 (253). 20