NEWSLETTER FÜR SACHVERSTÄNDIGE

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1 NEWSLETTER FÜR SACHVERSTÄNDIGE Nr. 5/2009 Wir freuen uns, Ihnen eine neue Ausgabe unseres Newsletters zu präsentieren. Sachverständigen-Informationen aktuell von Dezember 2009 IFS-Seminarprogramme für das 1. Halbjahr 2010 ab sofort erhältlich Ab sofort ist das aktuelle IFS-Seminarprogramm für das 1. Halbjahr 2010 sowohl bei der Handwerkskammer direkt als auch beim IfS Köln erhältlich. Die Einführungs-, Grund- und Vertiefungsseminare sind speziell auf die Bedürfnisse von Sachverständigen zugeschnitten und vermitteln das rechtliche Hintergrundwissen für eine Sachverständigentätigkeit. Unter können alle Seminare und Lehrgänge gebucht werden. Auch kann das Seminarprogramm im pdf-format heruntergeladen werden. Auf Wunsch kann auch das Seminarprogramm direkt von unserer Kammer übersendet werden. JVEG-Novellierung: Zwischenbericht über die Umfrage zu außergerichtlichen Stundensätzen liegt vor In diesem Jahr wurde eine erneute Umfrage zu den außergerichtlichen Stundensätzen öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger durchgeführt. Hintergrund ist die Novellierung des JVEG: die dort festgelegten Stundensätze für die gerichtliche Tätigkeit von Sachverständigen soll evaluiert und ggf. angepasst werden. Im Vorfeld der Umfrage wurde die Sachgebietsliste überarbeitet, in der ca. 60 Sachgebiete aufgeführt und einer Honorargruppe zugeordnet werden. Erste Erkenntnisse zur außergerichtlichen Abrechnung von Sachverständigenleistungen: Aussagen zur Höhe von Stundensätzen, Pauschalhonoraren oder zum Umgang mit Nebenkosten können zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht gemacht werden. Sie verlangen komplexe Analysen und aufwendige Prüfverfahren, die mehr Zeit benötigen, als bis zum jetzigen Zeitpunkt für die Datenauswertung zur Verfügung stand. Einige grundsätzlichere Aussagen zur Vorgehensweise bei der Abrechnung von Sachverständigenleistungen können jedoch gemacht werden: 1. Die überwiegende Mehrheit der Sachverständigen (83 %) ist bei der Abrechnung außergerichtlicher Sachverständigenleistungen nicht an eine Gebührenordnung gebunden. 2. Knapp die Hälfte der Befragten (48 %) rechnet ihre Sachverständigenleistungen ausschließlich auf der Basis von Stundensätzen ab. Einzig über Pauschalhonorare erfolgt die Abrechnung der Leistung von 5 % der Sachverständigen. Die verbleibenden 47 % lassen sich ihre Leistung sowohl auf der Basis von Stundensätzen, als auch auf Basis von Pauschalhonoraren vergüten.

2 NEWSLETTER FÜR SACHVERSTÄNDIGE Nr. 5/2009 Seite 2 3. Differenziert nach Sachgebieten sind bei der Art der Abrechnung (Stundensätze, Pauschalhonorare) deutliche Unterschiede festzustellen. So rechnen Sachverständige in den Sachgebieten Ursachenermittlung und Rekonstruktion bei Fahrzeugunfällen, Bauwesen: handwerklich technische Ausführung und Bauwesen: Bauvertragswesen, Baubetrieb und Abrechnung von Bauleistungen ihre Leistung mehrheitlich ausschließlich auf der Basis von Stundensätzen ab. In den Sachgebieten Immobilien: Gebäude und bebaute Grundstücke, Immobilien: unbebaute Grundstücke sowie Kraftfahrzeugschäden und Bewertung fällt dieser Anteil mit jeweils rund 1/5 deutlich geringer aus. 4. Die Hälfte der Sachverständigen, die u.a. auf der Basis von Stundensätzen abrechnen, rechnet stets mit dem gleichen Stundensatz. Die andere Hälfte verwendet bei der Abrechnung ihrer Sachverständigenleistungen unterschiedliche Stundensätze. Die Höhe des Stundensatzes variiert bei 42 % dieser Befragten in Abhängigkeit von der zu erbringenden Leistung. Je nach Dringlichkeit der Erledigung berechnen 26 % der Sachverständigen mit variablem Stundensatz ein höheres oder ein niedrigeres Stundenhonorar. 23 % geben an, die Höhe ihres Stundensatzes sei abhängig davon, ob es sich um einen privaten oder einen gewerblichen Auftraggeber handele. 5. Der Anteil der Sachverständigen, die bei der Abrechnung ihrer Leistung einen einheitlichen Stundensatz zugrunde legen, variiert in Abhängigkeit vom Sachgebiet. Bei Betrachtung der 10 Sachgebiete, für die mehr als 100 Fragebögen vorliegen, zeigt sich, dass der Anteil der Sachverständigen mit festem Stundensatz im Sachgebiet Altlasten und Bodenschutz mit 20 % wesentlich geringer ausfällt als bspw. im Sachgebiet Ursachenermittlung und Rekonstruktion bei Fahrzeugunfällen mit 63 %. 6. Die überwiegende Mehrheit der Sachverständigen (88 %) rechnet ihre Nebenkosten (zumindest teilweise) gesondert ab. Bei 5 % der Befragten sind sämtliche Nebenkosten im Stundensatz enthalten. 7 % der Sachverständigen berechnen eine Nebenkostenpauschale in Form eines prozentualen Aufschlags auf das Gesamthonorar. Widerruf und Bestellung wegen Wegfalls der besonderen Sachkunde Die öffentliche Bestellung eines Sachverständigen kann widerrufen werden, wenn Beweise dafür vorliegen, dass die Voraussetzungen einer Bestellung, also Eignung und besondere Sachkunde, nicht mehr vorhanden sind. Die Eignung fehlt beispielsweise, wenn der Sachverständige Insolvenz anmelden musste oder sich einschlägig strafbar gemacht hat. Die besondere Sachkunde ist nicht mehr vorhanden, wenn der Sachverständige fehlerhafte Gutachten erstattet oder sich nicht hinreichend fortbildet. Einen exemplarischen und lehrreichen Fall eines Widerrufes wegen mangelnder Sachkunde hatte das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen mit Beschluss vom zu entscheiden. Wegen der Erstattung von zwei mangelhaften Gutachten ließ die Bestellungskammer das Vorliegen der besonderen Sachkunde des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen durch ein Fachgremium überprüfen. Nach dem Votum des Fachgremiums verfügte der Sachverständige nicht (mehr) über die besondere Sachkunde. Darauf hin widerrief die Bestellungskammer die öffentliche Bestellung und ordnete die sofortige Vollziehung an. Der Sachverständige beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Ordnungsverfügung. Zur Begründung trug er u.a. vor, das Verfahren zur Überprüfung der Sachkunde sei nicht rechtmäßig, weil es an einer Prüfungsordnung fehle, die Prüfungsinhalte seien ihm vorher nicht bekannt gegeben worden und die Besetzung des Fachgremiums sei wegen Befangenheit der Prüfer fehlerhaft gewesen.

3 NEWSLETTER FÜR SACHVERSTÄNDIGE Nr. 5/2009 Seite 3 Das Gericht hielt in seiner Entscheidung die Voraussetzung einer sofortigen Vollziehung des Widerrufs für begründet. Eine nachträgliche Überprüfung der besonderen Sachkunde kann auch dann erfolgen, wenn ein Sachverständiger 10 Jahre öffentlich bestellt war. Die fachliche Überprüfung der besonderen Sachkunde, bspw. durch ein Fachgremium, ist im Ablauf und Inhalt laut Aussagen des Gerichtes grundsätzlich rechtmäßig. Bei Gerichtsauftrag: persönliche Gutachtenerstattung erforderlich Der Sachverständige, der vom Gericht den Gutachtensauftrag erhalten hat, muss diesen Auftrag auch in eigener Person erledigen. Dieser unverrückbare Grundsatz zur höchstpersönlichen Gutachtenerstattung kommt in 407 a Abs. 2 Satz 1 ZPO zum Ausdruck, der folgenden Wortlaut hat: Der Sachverständige ist nicht befugt, den Auftrag auf einen anderen zu übertragen. Allerdings muss diese gesetzliche Vorgabe dahingehend relativiert werden, dass der Sachverständige nicht alle Vorarbeiten für ein Gutachten persönlich vorzunehmen hat. Er darf zu seiner Unterstützung Hilfskräfte einsetzen, ein Umstand, den er bei bedeutsamen Zuarbeiten im Gutachten erwähnen muss. Die entsprechende Vorschrift findet sich in 407 a Abs. 2 Satz 2 ZPO, die wie folgt lautet: Soweit er sich der Mitarbeit einer anderen Person bedient, hat er diese namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben, falls es sich um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt. Die Mehrzahl, der zu dieser Problematik veröffentlichten Entscheidungen beschäftigt sich mit der Frage, ob eine noch zulässige Delegation der Arbeiten auf die Hilfskraft vorliegt oder ob die Pflicht zur höchstpersönlichen Leistungserbringung schon verletzt ist, weil der Sachverständige sogenannte unvertretbare Kernarbeiten auf seine Hilfskraft übertragen hat. Im letzteren Falle ist ein so zustande gekommenes Gutachten unverwertbar und der Sachverständige verliert bei Nachweis grober Fahrlässigkeit seinen Vergütungsanspruch. Nachweis der besonderen Sachkunde muss individuell erfolgen Zahlreiche Streitigkeiten im Rahmen des Bestellungsverfahrens nach 36 GewO ergeben sich aus der Fragestellung, wie der Begriff der besonderen Sachkunde zu definieren ist und auf welche Weise ein Sachverständigenbewerber für eine Bestellung den Nachweis führen muss, dass er über eine solche Sachkunde verfügt. Das OVG Lüneburg hat dazu mit Beschluss vom entschieden, dass hinsichtlich der besonderen Sachkunde keine herausragenden, sondern nur überdurchschnittliche Fähigkeiten verlangt werden können. Was den Nachweis der besonderen Sachkunde betreffe, dürfe es keine starr schematische Handhabung geben; insbesondere dürfe die Bestellungskörperschaft nicht verlangen, dass sich jeder Bewerber einem schriftlichen und mündlichen Examen unterziehen müsse. Vielmehr könne ein Bewerber seine besondere Sachkunde auch durch andere Nachweise erbringen wie beispielsweise die Vorlage eigener Gutachten. 36 Abs. 1 Satz 1 GewO lasse jeden Sachkundenachweis zu, worauf bereits das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom ausdrücklich hingewiesen habe. Mit dieser Entscheidung lehnte das OVG Lüneburg den Antrag der Bestellungskörperschaft auf Zulassung der Berufung gegen das vorangegangene Urteil des Verwaltungsgerichts Stade ab. Das Verwaltungsgericht Stade hatte die Kammer verpflichtet, einen Sachverständigen öffentlich zu bestellen; die Kammer hatte den Bewerber abgelehnt, weil er ihrer Ansicht die von 36 GewO geforderte besondere Sachkunde nicht hinreichend nachgewiesen hatte.

4 NEWSLETTER FÜR SACHVERSTÄNDIGE Nr. 5/2009 Seite 4 Zwar hatte ein zuvor von der Kammer hinzugezogener Sachverständiger dem Ausschuss empfohlen, der Kammer vorzuschlagen, den Bewerber für das beantragte Sachgebiet zu bestellen. Nachdem die Kammer die Gutachten noch einmal einem Ausschussmitglied zur Prüfung vorgelegt hatte, lehnte sie jedoch im Ergebnis die Bestellung ab. Zwar hätten seine Gutachten wie er auch selbst einen guten und fachkompetenten Eindruck hinterlassen. Dies reiche aber nicht aus. Der Maßstab der besonderen Sachkunde gehe über eine gute Fachkompetenz hinaus; die erforderliche besondere Sachkunde besäßen nur herausragende Experten. Diese seien beim Bewerber nicht vollständig nachgewiesen. Das Gericht war anderer Auffassung und sah die erforderliche Sachkunde als nachgewiesen an. Der Sachverständige müsse nach der Rechtsprechung über dem Durchschnitt liegende Kenntnisse und Fertigkeiten nachweisen. Dieser Nachweis sei dem Bewerber nach den nachvollziehbaren Ausführungen des ersten Prüfers dem das Gericht folgte gelungen. Das Gericht kann übrigens die Entscheidung der Bestellungskörperschaft auch inhaltlich voll überprüfen. Parteigutachten im Gerichtsverfahren muss bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden Im deutschen Zivil-Prozessrecht gibt es fünf Beweismittel: 1. Augenschein 2. Zeugen 3. Sachverständige 4. Urkunden- und 5. Parteivernehmung Bei den in das Verfahren eingebrachten Beweismitteln hat das Gericht nach 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten ist. Das bedeutet auch, dass das Gericht nicht einfach dem gerichtlichen Sachverständigen folgen darf, wenn ein widersprechendes Privatgutachten als Beweismittel vorgelegt wird. Zwar sind gerichtliche Sachverständige aufgrund ihrer öffentlichen Bestellung und Vereidigung als besonders sachkundig und unabhängig zu betrachten d.h. aber nicht, dass ihren Aussagen unreflektiert, also geradezu blind gefolgt werden darf, auch wenn das Gutachten nachvollziehbar ist. Alle vorliegenden Beweise müssen gewürdigt werden, auch nachvollziehbare Privatgutachten (die ja ebenfalls von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen stammen können). Das gerichtliche Sachverständigengutachten hat also nicht automatisch einen höheren Beweiswert, der ein Privatgutachten immer obsolet macht. So hat es auch der BGH am entschieden. Legt eine Partei ein privat eingeholtes Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt. Wie weit muss der Sachverständige die Zeit aufschlüsseln? Inzwischen scheinen die Kostenbeamten von ihren Bezirksrevisoren die Vorgabe erhalten zu haben, die von den Sachverständigen in ihre Rechnungen eingesetzte Stundenzahl grundsätzlich anzuzweifeln und diese um Spezifizierung zu bitten.

5 NEWSLETTER FÜR SACHVERSTÄNDIGE Nr. 5/2009 Seite 5 Jedenfalls wurde ein Sachverständiger vom Landgericht Coburg wie folgt angeschrieben (und das ist kein Einzelfall): Es wird darum gebeten, den angesetzten Zeitaufwand und dessen Erforderlichkeit spezifiziert und nachvollziehbar darzulegen. Eine Überprüfung der erforderlichen Zeit hat nach Meyer/Höver/Bach, 24. Auflage, Rdn. 8.48/49 zu 8 JVEG, zu erfolgen (Vergleich auch OLG Köln in JurBüro ). Der Sachverständige hatte in seiner Rechnung den Zeitaufwand wie folgt aufgeschlüsselt: 1. Aktenstudium, Bestätigung 2. Vorbereitung, Organisation 3. Ortstermin, An- und Abfahrt, Dauer der Durchführung 4. Ausarbeitung und Korrekturlesen Es fehlt darin nur noch die Überlegungszeit, die nach der im Antwortschreiben zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes ebenfalls in Rechnung gestellt werden darf. Folgender Wortlaut eines Antwortschreibens des Sachverständigen ist zu empfehlen: In der zitierten Kommentarstelle im Meyer/Höver/Bach wird nicht ausgeführt, wie ein Sachverständiger seine Stundenzahl aufzuschlüsseln hat, sondern es geht um die Definition der erforderlichen Zeit. Weiter geht es darum, wie das Gericht diese erforderliche Zeit praktisch zu überprüfen hat. Mithin muss der Anweisungsbeamte, nicht der Sachverständige beweisen, welche Zeit erforderlich gewesen wäre, wenn ein Durchschnittssachverständiger das Gutachten erstellt hätte. Noch weiter geht das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom , wonach es dem Anweisungsbeamten bzw. dem Gericht untersagt, die Zeitangaben des Sachverständigen zu schätzen. Im übrigen wird in der zitierten Kommentarstelle verwiesen, dass grundsätzlich davon auszugehen sein wird, dass die Angaben des Sachverständigen über die tatsächlich benötigte Zeit richtig sind. Der heranziehenden Stelle fehlt insoweit i.d.r. auch jede Möglichkeit der Überprüfung. Eine noch spezifiziertere Aufgliederung des erforderlichen Zeitaufwandes als in meiner Rechnung vom... ist mir nicht möglich und im übrigen auch nicht erforderlich. Die in den Abrechnungen aufgegliederten Stunden sind gemäß den Vorgaben ausreichend differenziert und nachvollziehbar. Ich habe mich bei der Aufschlüsselung meines Zeitaufwandes an die Vorgaben und Musterrechnungen der Kommentarliteratur gehalten. Eine noch tiefergehende Aufschlüsselung meiner eingesetzten Stundenzahl ist schon gedanklich nicht möglich. Ich kann nicht die Dauer jeder einzelnen Überlegung, jeden Abschnitt der gedanklichen Vorbereitung, jede Recherche und jede einzelne Formulierung der späteren schriftlichen Ausarbeitung zeitlich mit Minuten angeben und diese Minuten anschließend zu Stunden zusammenziehen. Die von mir eingesetzte Stundenzahl war auch erforderlich im Sinne des 8 Abs. 2 JVEG. Sie entspricht der Zeit, die ein mit der Materie vertrauter Sachverständiger von durchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnissen bei sachgemäßer Auftragserledigung mit durchschnittlicher Arbeitsintensität zur Beantwortung der vorgegebenen Beweisfrage benötigt. Allen Sachverständigen nebst ihren Familien dürfen wir auf diesem Wege ein frohes Weihnachtsfest und einen guten Start in das neue Jahr wünschen.

6 NEWSLETTER FÜR SACHVERSTÄNDIGE Nr. 5/2009 Seite 6 Wir werden unsere Reihe Sachverständigen-Newsletter auch im kommenden Jahr wie gewohnt fortsetzen. Wenn Sie den Newsletter per beziehen möchten, wenden Sie sich bitte per an die Handwerkskammer des Saarlandes: d.clohs@hwk-saarland.de oder c.morbach@hwk-saarland.de