Leitfaden Bauvertragsrecht. 2. überarbeitete Auflage vom Januar 2013

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1 Leitfaden Bauvertragsrecht 2. überarbeitete Auflage vom Januar 2013

2 Leitfaden Bauvertragsrecht von Rechtsanwalt Friedrich W. Stohlmann Impressum Herausgeber Viessmann Werke GmbH & Co. KG Allendorf (Eder) Autor: Rechtsanwalt Friedrich W. Stohlmann, Düsseldorf Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung von Herausgeber und Autoren unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Januar 2013 Viessmann Werke

3 Inhaltsverzeichnis 1. Allgemeine Grundsätze des Vertragsrechts Angebot und Annahme Vertragsabschluss durch Vertreter 8 2. Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen BGB-Werkvertrag VOB-Bauvertrag Einschränkung bei Verbrauchern Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Jahre Hilfestellung für Auftragnehmer durch Musterbriefe zur VOB/B Übergabe des Textes der VOB/B notwendig? Der Formular-Bauvertrag (Verwender: Auftraggeber) Der Formular-Bauvertrag (Verwender: Auftragnehmer) Unwirksame Bauvertragsklauseln Schadenersatzklauseln für Bauschutt, Bauschäden und sonstige Nebenpflichtsverletzungen Vertragsstrafenklauseln Unwirksame Klauseln bezüglich etwaiger Mängelansprüche Der Eingriff in die VOB/B Eingriff durch den Unternehmer Eingriff in die VOB/B durch den Auftraggeber Mustervertrag nach BGB (Verwendung gegenüber privaten Bauherren = Verbrauchern) 19 Anlage 1: Bauvertrag Die Abnahme der Werkleistung Die verschiedenen Arten der Abnahme Die förmliche Abnahme Die konkludente (stillschweigende) Abnahme Die fiktiven Abnahmen nach BGB und VOB Die Rechtsfolgen der Abnahme Fälligkeit des Werklohns Beweislastumkehr Beginn der Gewährleistung Gefahrübergang Trennung der Vertragserfüllung von der sogenannten Nacherfüllung Vorbehalt wegen bekannter Mängel Vorbehalt der Vertragsstrafe Verschiedene Urteile zur Abnahme: Urteil des OLG Dresden vom zur Abnahme Urteil des OLG Hamm vom zur Abnahme Der Markisenfall des Kammergerichts Berlin Unwirksame Abnahmeklauseln Musterschreiben Abnahmeverlangen 30 Anlage 2: Musterschreiben A

4 Anlage 3: Musterschreiben A Mangelhafte Werkleistung im Baurecht Der subjektive Mangelbegriff Der funktionale Mangelbegriff in 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB Der objektive Mangelbegriff in 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB Die Darlegung des Mangels durch den Besteller (Auftraggeber) Die Sachmangelhaftung des Unternehmers bei VOB-Vertrag Die Einordnung der allgemein anerkannten Regeln der Technik in die Regeln der Sachmängelhaftung des BGB und der VOB/B Der Begriff der allgemein anerkannten Regeln der Technik Die Abgrenzung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu anderen funktionsähnlichen Begriffen Keine automatische Identität zwischen allgemein anerkannten Regeln der Technik und den DIN-Normen Der Mangel des Werkes trotz Beachtung der anerkannten Regeln der Technik Fazit Einwände des Unternehmers gegenüber dem Auftraggeber Normaler Verschleiß ist kein Mangel Reines Planerverschulden Bedenkenmitteilungspflicht des Unternehmers Einwand der Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwandes Verjährungsfristen Haustechnische Anlagen (Neubau) Haustechnische Anlagen (Bestandsgebäude) Reparaturen, Wartungen, Austausche etc Besonderheiten des 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B Urteil des OLG München zu einer Aufzugsanlage Schuldhaft verursachte Mängel gemäß 13 Abs. 7 VOB/B Arglistig verschwiegene Mängel Überblick über Verjährungsfristen für Mängelansprüche im Kaufrecht, Werkvertragsrecht und bei VOB/B-Bauvertrag Die Gewährleistungshaftung im Kaufrecht/ Verjährung der Mängelansprüche Beginn der Verjährungsfrist Untersuchungs- und Rügepflichten Urteil LG Köln vom zu 438 I, Nr. 2 b BGB Wann kann der Unternehmer Abschlagszahlungen verlangen? Neuregelung des 632 a BGB ab dem Abschlagsregelung nach der VOB/B Zahlungsvereinbarungen im Bauvertrag selbst Musterschreiben Abschlagszahlungsverlangen 55 Anlage 4: Musterschreiben A

5 7. Sicherung des Werklohns gemäß 648 a BGB Neuregelung des Bauhandwerker sicherungsgesetzes seit dem Nicht unter 648 a BGB fallen private Bauherrn und öffentliche Auftraggeber Entgegenstehende Vertragsregelungen sind unwirksam Ersatz der üblichen Kosten der Avalzinsen Hinweis zu Musterschreiben Anlage A 5 und Anlage A 6 60 Anlage 5: Musterschreiben A 5 61 Anlage 6: Musterschreiben A Die Gesamtschuldnerhaftung zwischen Architekt/Fachplaner und Fachunternehmer Die Pflichten des Architekten/Fachplaners aus Werkvertrag mit dem Auftraggeber Was bedeutet gesamtschuldnerische Haftung? Die verschiedenen Fallgestaltungen, jeweils nach Vorgehen des Auftraggebers Fehler in der Objektüberwachung Bedenkenmitteilungspflicht gemäß 4 Abs. 3 VOB/B durch den Unternehmer Innenausgleich zwischen Architekt und Unternehmer je nach Fallgestaltung Die Fälligkeit des Werklohns gemäß 641 BGB bzw. 16 VOB/B Die gesetzliche Regelung Rechnungsinhalt/Umsatzsteuer Verzug des Bestellers (Auftraggebers) mit der Zahlung Regelung der Fälligkeit des Werklohns in der VOB/B bis Prüfbarkeit der Schlussrechnung Musterschreiben 71 Anlage 7: Musterschreiben A 7 73 Anlage 8: Musterschreiben A Der Stundenlohnvertrag Die Regelungen nach VOB/B Aktuelle Urteile zu Stundenlohnarbeiten Musterschreiben zur Stundenlohnvereinbarung 78 Anlage 9: Musterschreiben A 9 79 Anlage 10: Musterschreiben A Die Sicherungshypothek gemäß 648 BGB Wann kann der Unternehmer wegen offener Vergütung eine Eintragung im Grundbuch verlangen? Sonderfälle nach der Rechtsprechung 82 5

6 12. Forderungsmanagement Wann gerät der Auftraggeber mit seinen Zahlungen in Verzug? Verzugszinsen. Wie hoch? Die Vollmacht des Architekten/Fachplaners Maßgeblich für die Kompetenz des Architekten ist der Architektenvertrag (Werkvertrag), den der Auftragnehmer in der Regel nicht kennt Erteilung von Zusatz-, Ergänzungs- und Nachtragsaufträgen nur mit Sondervollmacht Befugnis zur Abnahme und Anerkenntnis des Aufmaßes? Stundenlohnzettel und Prüfvermerk des Architekten auf der Schlussrechnung binden den Bauherrn nicht Bedenkenanmeldung schriftlich an den Auftraggeber richten Ohne Vollmacht haftet der Architekt selbst Duldungs- oder Anscheinsvollmacht beim Architekten Aktuelles Urteil zur Vollmacht des Architekten Besonderheiten des Beweissicherungs verfahrens und des Bauprozesses Warum ist der Bauprozess so komplex? Der richtige Rechtsanwalt ist oft schwer zu finden Das selbstständige Beweisverfahren Bei Materialfehlern: Schiedsgutachterverfahren vorgeschaltet Ablehnung des Sachverständigen möglich Das Streitverkündungsverfahren Resümee Anhang 97 Stichwortverzeichnis 99 Abkürzungsverzeichnis 103 Auszug Bürgerliches Gesetzbuch 105 Werkvertrag ( ) 105 VOB Teil B, Fassung 2009, sowie Neufassung 16 VOB/B vom

7 Allgemeine Grundsätze des Vertragsrechts 1. Allgemeine Grundsätze des Vertragsrechts Der Bauvertrag regelt die Verpflichtungen von Auftraggeber und Unternehmer. Er schreibt fest, welche Bauleistung für welche Vergütung in welcher Zeit und zu welchen Vertragskonditionen erbracht werden soll. Unklarheiten bei der Leistungsbeschreibung oder Unklarheiten in den Vertragskonditionen sind häufig Anlass für gerichtliche Auseinandersetzungen. In dieser Auseinandersetzung kann auch der Architekt/ Fachplaner verwickelt werden, dem im Rahmen seiner Leistungen Sonderaufgaben übertragen wurden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) hat der Architekt/Fachplaner für klare Vertragsregelungen zu sorgen. Wünscht der Bauherr zum Beispiel eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und ist der Bauvertrag so unklar, dass sich der Unter nehmer mit Erfolg auf Verjährung nach 13 Abs. 4 VOB/B (4 Jahre) berufen, kann, so ist der Architekt/Fachplaner ggf. gegenüber dem Auftraggeber schadenersatzpflichtig. 1.1 Angebot und Annahme Jeder Vertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande, gleichgültig, ob es sich um einen BGB-Werkvertrag oder VOB-Bauvertrag handelt. Dies bedeutet, dass zwei übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben werden müssen. Kein Angebot, sondern nur die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, ist die Übersendung eines Leistungsverzeichnisses an den Unternehmer, verbunden mit der Auf forderung, dem Auftraggeber gegenüber ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis einzureichen. Wird das ausgefüllte Leistungsverzeichnis vom Fachunternehmer eingereicht, so handelt es sich um ein echtes Angebot, das vom Auftraggeber durch einfache Annahmeerklärung angenommen werden kann. Beispiel: Hiermit erteile ich Ihnen auf der Grundlage Ihres Angebotes vom... den Auftrag zur Ausführung der angebotenen Bauleistung. Hat der Anbietende eine Frist bestimmt, so kann das Angebot nur innerhalb dieser Frist angenommen werden ( 148 BGB). Hat er keine Frist bestimmt, so kann das Angebot unter Anwesenden nur sofort unter Abwesenden bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antragende unter regelmäßigen Umständen den Eingang der Antwort erwarten darf angenommen werden. Wird ein Angebot mit Änderungen angenommen, so gilt dies nach 150 BGB als Ablehnung des Angebotes, verbunden mit einem neuen Angebot. Es bedarf dann einer Gegenerklärung des anderen Vertragspartners, wenn ein wirksamer Vertrag abgeschlossen werden soll. Beispiel: Der Fachunternehmer schickt ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis an den Auftraggeber. Der Auftraggeber teilt daraufhin mit: Hiermit erteile ich Ihnen den Auftrag für die Durchführung der Heizungsarbeiten. Der Vertrag ist zustande gekommen. Variante: Der Auftraggeber schreibt dem Anbietenden: Hiermit erteile ich Ihnen den Auftrag; abweichend von den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis soll der Auftrag jedoch nicht im Sommer, sondern schon im Frühjahr diesen Jahres ausgeführt werden. Darüber hinaus verlange ich eine Verlängerung der Gewährleistung auf 5 Jahre und 2 Monate. Es ist kein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Die Annahmeerklärung enthält Änderungen. Es bedarf deshalb einer Gegenerklärung (Annahme) des Auftragnehmers bezogen auf das veränderte Angebot. 7

8 Allgemeine Grundsätze des Vertragsrechts Beispiel: Ich danke für Ihr Schreiben vom... und bin mit Ihren Änderungsvorschlägen einverstanden. Eine Besonderheit stellt das sogenannte kaufmännische Bestätigungsschreiben dar. Das kaufmännische Bestätigungs schreiben ist der einzige Fall in der Rechtspraxis, in dem Schweigen auf ein Schreiben des Vertragspartners Zustimmung bedeutet. Damit die Wirkungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens eintreten, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: Bezugnahme auf vorausgegangene Verhandlungen Zeitnahe Bestätigung Inhaltliche Richtigkeit der Wiedergabe der Verhandlungen Empfänger ist Kaufmann Das Bestätigungsschreiben muss sich daher auf vorausgegangene Verhandlungen beziehen, in denen es bereits zu einem Vertragsabschluss gekommen ist. Das Bestätigungsschreiben dient also gewissermaßen zu Beweiszwecken. Es soll den Inhalt eines bereits fest vereinbarten Vertrages oder sonstiger Detailvereinbarungen zwischen den Parteien festlegen. Dieses kaufmännische Bestätigungsschreiben muss den Vertragsverhandlungen unmittelbar nachfolgen. Welche Frist noch als unmittelbar angesehen werden kann, ist häufig unklar. Der BGH hat eine Frist von 4 Wochen jedenfalls als nicht mehr unmittelbar angesehen. 1.2 Vertragsabschluss durch Vertreter Stellvertretung ist das rechtsgeschäftliche Handeln im Namen eines anderen. Der Vertreter gibt zwar eine eigene Willenserklärung ab; die Folgen der Willenserklärung treffen jedoch nicht den Vertreter, sondern den Vertretenden ( 164 Abs. 1 BGB). Um als Vertreter handeln zu können, braucht der Vertreter eine Vollmacht. Rechtsgrund für die Erteilung einer Vollmacht ist dabei in aller Regel ein zivilrechtliches Rechtsgeschäft, z. B. ein Auftrag oder ein Architektenvertrag (Werkvertrag); es gibt aber auch Vollmacht bzw. Vertretungsmacht kraft Gesetzes (Vertretungsmacht der Eltern für minderjährige Kinder). Wichtig: Auftrag und Vollmacht sind von einander unabhängig, d. h. die Vollmacht kann unabhängig vom Fortbestand des ihr zugrunde liegenden Auftragsverhältnisses jederzeit widerrufen werden. Aus diesem Grunde ist das Kapitel 13 über die Architektenvollmacht zu beachten. Wirkung des kaufmännischen Bestätigungs schreibens Sind die Voraussetzungen erfüllt, so gilt der Inhalt des Bestätigungsschreibens als richtig, es sei denn der Empfänger widerspricht unverzüglich, wobei unter unverzüglich in der Regel eine Frist von 1 2 Tagen angesehen wird, eine Frist von einer Woche wurde vom BGH als verspätet angesehen; der Inhalt des Bestätigungsschreibens weicht so erheblich von dem mündlich Abgesprochenen ab, dass der Bestätigende mit einer Billigung vernünftigerweise nicht mehr rechnen kann. 8

9 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen 2. Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen 2.1 BGB-Werkvertrag Es muss immer wieder darauf verwiesen werden, dass der Normalfall einer Vertragsbeziehung zwischen Baurechts vertragsparteien der BGB-Werkvertrag ist. Soweit keine besonderen Regelungen zwischen den Parteien zustande kommen, richten sich alle Fragen aus dem abge schlossenen Bauvertrag nach den gesetzlichen Bestimmungen, also nach 631ff. BGB. So ist bereits in 631 BGB geregelt, dass durch den Werkvertrag der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller (Auftraggeber) zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist. Ebenso hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Haben die Parteien über die Höhe der Vergütung keine Einigung erzielt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten. In der Modifizierung des Werkvertragsrechts ab dem ist auch die bis dahin unzureichende Regelung einer Abschlagszahlung in das Gesetz neu aufgenommen worden. Nach 632 a BGB kann der Unternehmer von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Ähnlich wie in 16 VOB/B ist die erbrachte Leistung, für die er ein Abschlag verlangt, durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen. Diese Aufstellung muss eine rasche und sichere Beurteilung der Leistung durch den Besteller ermöglichen. Die neue Bestimmung des 632 a BGB sieht darüber hinaus vor, dass dem Besteller ein Sicherungsanspruch in Höhe von 5 % zusteht, soweit es sich bei dem Besteller um einen Verbraucher handelt und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerkes zum Gegenstand hat. Der Gesetzgeber hat also zugunsten des Verbrauchers im Gesetz vorgesehen, dass eine Sicherheitsleistung für etwaige Gewährleistungsansprüche in Höhe von 5 % bei angeforderten Zahlungen in Abzug gebracht werden kann. Darüber hinaus regelt das BGB die Folgen von Sach- und Rechts mängeln. In 633 BGB ist geregelt, dass der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen hat. Im Rahmen des vierten Kapitels Mangelhafte Werkleistung im Baurecht werden diese Fragen ausführlich an Beispiels fällen erläutert. Ebenso wird im Kapitel 4 auf die Verjährung etwaiger Mängelansprüche gemäß 634 a BGB eingegangen. Im Werkvertragsrecht ist auch geregelt, welche Pflichten den Unternehmer treffen, soweit seine Leistung Mängel aufweist. Für diesen Fall ist der Unternehmer ver pflichtet, eine sogenannte Nacherfüllung durchzuführen. Dies bedeutet schlicht und einfach, dass der Unternehmer verpflichtet ist, die Mängel zu beseitigen und zwar in der angemessenen Frist, die ihm der Besteller gesetzt hat. Ebenso beinhaltet das BGB, wann der Besteller zur sogenannten Selbst vornahme schreiten kann. Eine Selbstvornahme ist immer dann möglich, wenn der Unternehmer innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist dem Mängelbeseitigungsverlangen des Bestellers (Auftraggebers) nicht nachgekommen ist. Das Werkvertragsrecht enthält auch eine wichtige Abnahme-Bestimmung in 640 BGB. Hier ist die Verpflichtung des Bestellers geregelt, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen. Die verschiedenen Abnahmeformen sind in Kapitel 3 ausführlich dargestellt. Schließlich und endlich enthält das BGB selbstverständlich auch Regelungen zur Fälligkeit der Vergütung. Diese ist bei einem Werkvertrag bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Im Rahmen der Modifizierung des Gesetzes hat der Gesetzgeber dann auch in 641 BGB Bestimmungen eingeführt, die das Verhältnis des Hauptunternehmers zu seinem Nach unternehmer regeln, 9

10 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen soweit ein Dritter das Werk des Hauptunternehmers abgenommen oder Teile der Vergütung bereits bezahlt hat. Ebenfalls ist in 641 BGB die Frage geregelt, in welcher Höhe bei Vorliegen eines Mangels die Zahlung der Vergütung vom Besteller verweigert werden kann. In der Regel darf der Besteller das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten bis zur Beseitigung des Mangels einbehalten. In 644 BGB wird vom Gesetzgeber deutlich gemacht, bis zu welchem Zeitpunkt der Unternehmer die Gefahr einer zufälligen Ver schlechterung oder des Untergangs seiner Leistung zu vertreten hat. Der Gesetzgeber regelt völlig eindeutig, dass der Unternehmer die Gefahr eines zufälligen Unterganges oder einer zufälligen Beschädigung seiner Leistung bis zur Abnahme seines Werkes selber trägt. Auch Mitwirkungspflichten des Bestellers sind im BGB enthalten. Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unter nehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen. Ebenso steht dem Unternehmer das Recht der Kündigung des Vertrages zu, wenn der Besteller vom Unternehmer mit Fristsetzung zur Durch führung der versprochenen Handlung aufgefordert war und für den Fall des Fristablaufes die Kündigung des Vertrages vom Unternehmer angekündigt wurde. Ebenso regelt das BGB die Verantwortlichkeit des Bestellers für solche Fälle, in denen das Werk aufgrund der vom Besteller gelieferten Stoffe oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Hier kann der Unternehmer seine bis dahin erbrachte Leistung abrechnen und Ersatz der in der Vergütung nicht mit inbegriffenen Auslagen verlangen. Schließlich und endlich sind im BGB auch Sicherungsvorschriften für den vorleistungspflichtigen Unternehmer enthalten. So regelt 648 die sogenannte Sicherungshypothek zugunsten des Bauunternehmers. 648 a BGB regelt die sogenannte Bauhandwerkersicherung. Beide Sicherungsmodelle werden in diesem Leitfaden ausführlich in den Kapiteln 11 und 7 dargestellt. 2.2 VOB-Bauvertrag Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) spielt in der bauvertraglichen Praxis eine ganz wesentliche Rolle. Sie ist weder Gesetz noch Verordnung. Ursprünglich als Verdingungsordnung für Bauaufträge der öffentlichen Hand geschaffen, ist gerade Teil B der VOB auch außerhalb der öffentlichen Vergabe sehr verbreitet. Während die VOB/A sich mit Fragen ordnungsgemäßer Vergabe befasst, ist die VOB/B ein Rahmenvertrag, der speziell die Belange der Bauvertrags parteien regelt. Die Allgemeinen Vertrags bedingungen für die Ausführung von Bauleistungen der VOB sind als speziell auf den Bau bereich abgestellte Ergänzungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen gedacht. Denn das Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) wird für Bauverträge oft als zu abstrakt und nicht ausreichend differenziert empfunden. Als Vertragssystem zum Interessenausgleich zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer berücksichtigt die VOB/B die Rechte und Pflichten beider Vertragspartner. Sie diente lange Zeit als Vertragsmuster auch im privaten Bereich, weil sie auf die speziellen Bedürfnisse am Bau zugeschnitten und in den beteiligten Verkehrskreisen als in sich ausgewogen anerkannt wurde Einschränkung bei Verbrauchern Folgende im Jahre 2009 eingefügte Fußnote verdeutlicht einen Wandel bei der Verwendung der VOB/B: Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden durch den DVA (Deutscher Verdingungsausschuss) ausschließlich zur An wendung gegenüber Unternehmen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögens empfohlen ( 310 BGB). Dieser Hinweis ist Ergebnis von aktueller Rechtsprechung und Gesetzgebung und führt letztlich dazu, dass die VOB/B bei Verträgen mit Verbrauchern nicht mehr verwendet werden sollte. Konnte bis vor kurzem noch davon ausgegangen werden, dass die VOB/B als in sich ausgewogenes Gesamtpaket spezieller Klauseln für Bauverträge anerkannt und insoweit unangreifbar war, wenn die 10

11 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen Vertragsparteien sie als Ganzes zur Grundlage ihrer Vereinbarung gemacht hatten, markieren die Jahre 2008 und 2009 einen Wendepunkt im Hinblick auf Verbraucher (private Bauherren) als Auftraggeber. Was war passiert? Zur Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag betraf es stets einer entsprechenden Verein barung und in vielen Fällen (s. u.) auch der Übergabe des Textes der VOB/B an den Vertragspartner Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Jahre Hilfestellung für Auftragnehmer durch Musterbriefe zur VOB/B Zunächst entschied der Bundesgerichtshof im Jahre 2008 auf Betreiben von Verbrauchsschützern, dass die bisher ausgeschlossene Inhaltskontrolle einzelner VOB/B-Regelungen nach den Grundsätzen der AGB-Schutzbestimmungen des BGB bei Verträgen mit privaten Auftraggebern (gleich Verbrauchern) doch möglich ist. Damit griffen die Richter des BGH im Grunde nur der Rechtslage vor, die dann seit dem In-Kraft-Treten des Forderungssicherungsgesetzes zum gelten sollte: Bei einer Einbeziehung der VOB/B in Verträge mit Verbrauchern kann jede einzelne VOB/B-Bestimmung inhaltlich überprüft und als unwirksam eingestuft werden (vgl. 310 Abs. 1 BGB). Dies betrifft praktisch alle Bestimmungen, die für den Auftragnehmer günstig sind. Da die VOB/B für beide Vertragspartner sowohl belastende wie begünstigende Regelungen enthält, besteht für den Unternehmer also die Gefahr, dass die für ihn günstigen Klauseln als unwirksam eingestuft werden und er sich auf diese nun unwirksamen Klauseln der VOB/B nicht berufen kann. Übrig bleiben nur solche VOB/B-Regelungen, die den Unternehmer belasten und dem Verbraucher günstig sind. Interessierte Kreise könnten außerdem auf die Idee kommen, gegen Betriebe vorzugehen, die die VOB/B weiterhin gegenüber Verbrauchern verwenden. Also Vorsicht! Ausnahmsweise kommt eine Verwendung der VOB/B bei Verbraucherverträgen dann in Betracht, wenn der private Auftraggeber die VOB/B als Vertragsgrundlage selbst gewünscht hat. Diesen Wunsch des Kunden sollte sich der Unternehmer jedoch schwarz auf weiß geben und vom Auftraggeber schriftlich be stätigen lassen. Dann kann der Unternehmer im Zweifelsfall nachweisen, dass der Verbraucher die VOB/B als Vertragsgrundlage selber haben wollte. Weiterhin gilt wie immer außerhalb der öffentlichen Vergabe: Soweit es um die Wahrung eigener Belange gegenüber dem Auftraggeber geht, reicht die Vereinbarung der VOB/B als Vertragsgrundlage allein grundsätzlich noch nicht aus; denn die VOB/B verlangt vom Auftragnehmer die Beachtung einiger Formalien : So hängt in vielen Fällen die Frage, ob überhaupt und in welcher Höhe dem Unternehmer Ansprüche auf Vergütung, Schadenersatz o. ä. zustehen, im Wesentlichen davon ab, ob er seinen Anzeige- und Mitteilungspflichten nachgekommen ist oder sonstige Obliegenheiten beachtet hat. Andernfalls können finanzielle Einbußen in ganz erheblichem Ausmaß die schmerzliche Folge sein. Um die Anwendung der Bestimmungen der VOB/B richtig zu handhaben, hat der Verfasser zusammen mit Rechtsanwalt Peter Schlüter bei der Verlagsanstalt Handwerk GmbH, Düsseldorf, in 5. Auflage 2010 die Musterbriefe zur VOB/B überarbeitet. Die Neuauflage vom Sommer 2010 enthält 55 Musterschreiben mit Kommentierung zu den verschiedensten baurechtlichen Problemen wie Abnahmeverlangen, Behinderungsanzeige, Bedenkenmitteilung etc. Im Jahre 2009 wurde aufgrund der Modifizierung des Werkvertragsrechtes auch die VOB/B in einigen Punkten abgeändert. Die VOB/B heißt daher richtig zitiert wie folgt: Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen, Ausgabe Diese Neufassung der VOB/B im Jahre 2009 ist aufgrund der Änderungen des Gesetzes im Rahmen des neuen Forderungssicherungsgesetzes erfolgt. Daneben wurde das Ordnungssystem der VOB/B an das BGB angepasst: Bisher waren die Paragrafen in Nummern und diese fast ausschließlich in Absätze aufgeteilt. Aufgrund eines Tausches sind aus alten Nummern jetzt Absätze und aus praktisch allen Absätzen Nummern geworden 11

12 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen (so heißt z. B. 12 Nr. 4 Abs. 1 der alten Fassung des Jahres 2006 nun 12 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B). Zum ist die VOB/B 2012 Teil B vom für die Bundesbauverwaltungen und die für den Bund tätigen Länderbauverwaltungen vertraglich eingeführt worden. Mit Ausnahme des 16 Zahlungen wurden die Reglungen der VOB/B 2009 ohne Änderung in die Ausgabe 2012 übergeleitet. Mit der Neufassung des 16 VOB/B wird den Vorgaben der Richtlinie 2011/07/EU vom zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Zahlungsverzugsrichtlinie) und der vorgesehenen nationalen Umsetzung Rechnung getragen. Die Änderungen sind in der 2. überarbeiteten Auflage dieses Leitfadens unter Kapitel 9 im Detail genannt. An dieser Stelle soll aber schon darauf hingewiesen werden, dass sich die Vorschrift des 16 VOB/B zu Gunsten der Unternehmer geändert hat. So ist zum Beispiel als spätester Fälligkeitszeitpunkt für die Schlusszahlung grundsätzlich nur eine Frist von 30 Tagen nach Zugang der prüfbaren Schlussrechnung vorgesehen. Lediglich in begründeten Ausnahmefällen kann die Frist auf 60 Tage verlängert werden, wenn sie auf Grund der besonderen Natur oder Merkmale der Vereinbarung sachlich gerechtfertigt ist und ausdrücklich (von den Parteien) so vereinbart wurde. (Vergleiche Kapitel 9 zur Fälligkeit des Werklohns) Übergabe des Textes der VOB/B notwendig? Soweit der Unternehmer mit seinem Auftraggeber die VOB/B Ausgabe 2012 verein baren will, so muss er in der Regel den Text der VOB/B dem anderen Vertragsteil über geben. Diese Pflicht zur Übergabe des Textes der VOB/B ist nur dann nicht erforderlich, wenn beide Bauvertragsparteien baugewerblich tätig sind. Wenn sich beispielsweise der GU bei Einholung eines Angebotes bei einem Nachunternehmer auf die VOB/B bezieht und beispielsweise schreibt, der Unternehmer möge auf der Grundlage der VOB/B ein Angebot zu den vorgesehenen Heizungsarbeiten im Verwaltungsgebäude A machen, dann muss der GU dem Subunternehmer keinen Text der VOB/B überreichen, da beide Vertragspartner im Baugewerbe tätig sind und die VOB/B schon deshalb kennen (sollten). Andererseits hat aber das Heizungs bauunternehmen, das einem Schuhfabrikanten in dessen Schuhfabrik eine neue Klimaanlage anbietet, immer die Pflicht, auch die VOB/B Ausgabe 2012 als Textausgabe beizufügen. Der Vertragspartner stellt Schuhe her, er hat in der Regel vom Baurecht keine Ahnung. Beispielsweise kann der Heizungsbauer in seinem Anschreiben an den Auftraggeber wie folgt formulieren: Sehr geehrter Herr Mustermann, in der Anlage 1 überreiche ich Ihnen das Angebot für die neue Lüftungsanlage in Ihrer Schuhfabrikation in der Münsterstraße 17 in Wuppertal. In Anlage 2 überreiche ich Ihnen den Text der VOB Ausgabe Soweit es zu einer Beauftragung gemäß Angebot in Anlage 1 kommt, so gelten zwischen uns die Bestimmungen der Vertrags- und Vergabeordnung für Bauleistungen (VOB/B) gez. Fa. Schlau GmbH Der Schuhfabrikant ist jetzt in der Lage, die Frage der Anwendung der VOB/B mit Fachleuten (Architekt, Fachplaner, Anwalt etc.) abzuklären. Soweit dann von dem Schuhfabrikant, der nicht baugewerblich tätig ist, eine entsprechende Beauftragung erfolgt, liegt die VOB/B diesem Vertrag eindeutig zugrunde. 2.3 Der Formular-Bauvertrag (Verwender: Auftraggeber) In der Baupraxis richten sich die Vertragsbedingungen eines Bauvertrages häufig nach einem Bauvertrag, den eine Vertragspartei, z. B. die Auftraggeberseite, vorformuliert hat. Es wird also ein Exemplar eines Bauvertrages vorgelegt, den die Auftraggeberseite erstellt hat. Soweit dieser Auftraggeber dieses Bauvertragsmuster mehrfach (gegenüber anderen Unternehmern) als Vertragsgrundlage verwendet, so spricht man von einem Formular-Bauvertrag, so dass die 305 ff. BGB gelten. In diesen Bestim mungen sind Fragen geregelt, die die Anwendung eines Formular-Vertrages zum Inhalt haben. In 305 BGB heißt es wie folgt: Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte 12

13 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Bei der Frage, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, kommt es daher nicht auf die äußere Form an. Auch eine nur mündlich aus dem Gedächtnis heraus zitierte, vielfach verwendete Regelung kann eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellen (BGH vom , Az.: VIII ZR 204/98, BB 99, 97). Es kommt auch nicht darauf an, ob der Verwender die Bedingungen selbst entworfen oder von einer anderen Quelle über nommen hat, sondern nur darauf, ob ein Vertrags partner sich für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Bedingungen als von ihm gestellt zurechnen lassen muss. Beispiel: Ein Bauherr stellt Vertragsbedingungen auf, die er ausschließlich zur Ausschreibung seines Einfamilienhauses verwenden will. Bei schlüsselfertiger Vergabe kommen die Bestimmungen des 305 ff. BGB nicht zur Anwendung, da nur ein Anwendungsfall geplant ist. Bei Vergabe nach Gewerken sind mehr als drei Anwendungsfälle geplant, so dass die gesetzlichen Regelungen vom ersten Anwendungsfall an gelten. Es liegt ein Formular-Vertrag vor. Soweit ein Generalunternehmer für alle gedachten Nachunternehmerverträge entsprechende Formular-Bauverträge in den Verkehr bringt, so ist von der Verwendung des ersten Vertrages an von einem Formular- Bauvertrag auszugehen. Dieser Vertrag fällt daher unter 305 ff. BGB. Entscheidend ist, dass der Gesetzgeber in 307 BGB bestimmt hat, dass solche Verträge einer sogenannten Inhaltskontrolle bezogen auf die einzelnen Vorschriften unterliegen. 307 BGB Inhaltskontrolle (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. (2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Diese sogenannte Inhaltskontrolle soll an einem Beispiel zur Abnahmeregelung erläutert werden. In dem Formular-Bauvertrag heißt es unter Ziffer 17.1 wie folgt: Die Abnahme seiner Leistung kann der Unternehmer erst verlangen, wenn alle in dem Wohngebäude errichteten Wohnungen vermietet oder verkauft sind. Diese Bestimmung zur Abnahme würde bedeuten, dass der Unternehmer einen Abnahmeanspruch erst verwirklichen kann, wenn der Auftraggeber die errichteten Wohnungen vermietet oder verkauft hat. Dies könnte Monate oder Jahre dauern. Die Abnahmeregelung in diesem Formularvertrag ist wegen eklatanter Ver schiebung des Abnahmezeitpunkts nach 307 BGB unwirksam. Im Gesetz ist auch die Rechtsfolge bei Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit einer Klausel geregelt. So heißt es in 306 BGB wie folgt: (1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. (2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften. 13

14 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen (3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Abs. 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Das Gesetz sieht vor, dass eine unwirksame Vertragsklausel aus dem Vertrag herausfällt und an die Stelle der herausgefallenen Klausel nunmehr die gesetzliche Regelung, das wäre 640 BGB, tritt. Nach 640 BGB ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk innerhalb einer ange messenen Frist abzunehmen. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Achtung: Der Unternehmer kann die vom Verwender vorformulierten unwirksamen Bauvertragsklauseln trotz seiner Unterschrift unter den Bauvertrag auch später jederzeit gemäß 307 BGB (Inhaltskontrolle) noch angreifen. Die Unwirksamkeit kann selbst im Bauprozess noch geltend gemacht werden. wesentliche Mängel einer Abnahme entgegenstehen. Auch wenn der Unternehmer als Verwender eines Formular-Bauvertrages vorsieht, in diesem Bauvertrag die gesetzlichen Verjährungsfristen zu verkürzen, stellt eine solche Verkürzung der gesetzlichen Fristen eine unwirksame Klausel dar. Beispiel: Ziff Die Verjährungsfrist für Ansprüche aus der Durchführung der Heizungsarbeiten im Rahmen der Neuerrichtung Ihres Mehrfamilienhauses beträgt 3 Jahre. Sie beginnt mit der Abnahme. Hier wird die gesetzliche Frist des 634 a BGB für Arbeiten am Bauwerk um 2 Jahre verkürzt. Bekanntlich hat nach den gesetzlichen Bestimmungen der Unternehmer bei Arbeiten am Bauwerk 5 Jahre, beginnend mit der Abnahme, zu haften. Allerdings wäre eine solche Reduzierung der Verjährungsfrist möglich, wenn diese Klausel individuell ausgehandelt worden wäre. 2.4 Der Formular-Bauvertrag (Verwender: Auftragnehmer) Auch der von einem Auftragnehmer verwendete Formular-Bauvertrag unterliegt denselben Prüfungskriterien, die oben unter 2.3 genannt sind. Auch der Auftragnehmer muss beabsichtigen, den Formular-Bauvertrag mehrfach gegenüber potentiellen Auftraggebern zu verwenden. Als Beispiel für eine unwirksame Ab nahmeklausel wäre bei einem vom Unter nehmer vorformulierten Bauvertrag folgende Klausel zu nennen: Der Besteller hat auch bei erheblichen Baumängeln das Bauwerk bei Einzug abzunehmen. Andernfalls sind Mängelbeseitigungsansprüche ausgeschlossen. Diese vom Unternehmer in einem Formular- Vertrag von ihm verwendete Klausel benachteiligt den Besteller unangemessen durch eine unzulässige Beschneidung seiner gesetzlichen Ansprüche. Dies gilt auch nach In-Kraft-Treten der Neufassung des gesetzlichen Werkvertragsrechts zum , weil danach nur 2.5 Unwirksame Bauvertragsklauseln Wie oben bereits dargelegt, finden die Vorschriften der 305 ff. BGB für eine Vielzahl von vorformulierten Vertragsbedingungen Anwendung. Deshalb kommen sie auf fast sämtliche im Zusammenhang mit Bauverträgen vorkommenden Vertragsbestandteile zur Anwendung, insbesondere also für Allgemeine Vertragsbedingungen Besondere Vertragsbedingungen Zusätzliche Vertragsbedingungen Zusätzliche technische Vorschriften, und zwar unabhängig davon, ob private oder öffentliche Auftraggeber die Bedingungen verwenden. Selbstverständlich gehört zu den Bauvertragsunterlagen auch der häufig vorformulierte Bauvertrag selbst. Ebenso unterliegen einer möglichen Prüfung so genannte Vorbemerkungen zur Leistungs beschreibung. Diese enthalten häufig rechtsgeschäftliche Regelungen und nicht nur technische und tatsächliche Beschreibungen der auszuführenden Leistung. Sie unterliegen dann insoweit der Inhaltskontrolle gemäß 307 BGB. An den nachfolgenden Beispielen soll die Systematik erläutert werden. 14

15 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen Schadenersatzklauseln für Bauschutt, Bauschäden und sonstige Nebenpflichtsverletzungen Nach dem gesetzlichen Leitbild haftet jeder Vertragspartner für die von ihm verursachten Vertragsverletzungen. Dabei ist die Vertragsverletzung grundsätzlich vom Anspruchsteller zu beweisen. Aufgrund der Tatsache, dass bei einem Bau in der Regel viele Gewerke eng verzahnt sind, hat der Auftraggeber als Verwender von AGB häufig ein Interesse daran, für gewisse Schäden Ersatzregelungen zu treffen, die ihm eine vereinfachte Ab rechnung dieser Schäden ermöglicht. Weil hierdurch häufig Grundsätze des Schadens ersatzrechts und der Beweislast tangiert werden, sind derartige Klauseln nicht selten unwirksam. Zuerst ein Beispiel für eine wirksame Schuttbeseitigungsklausel: Der Auftragnehmer ist verpflichtet, für die Beseitigung seines Bauschutts zu sorgen. Kommt er dieser Pflicht trotz angemessener Nachfrist nicht nach, kann der Auftraggeber den Schutt auf seine Kosten beseitigen lassen. Diese Schuttbeseitigungsklausel ist in einem Formularvertrag des Auftraggebers zulässig. Die Schuttbeseitigung ist eine Nebenleistung des Auftragnehmers. Die Klausel beachtet die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verzugslage, in dem nämlich vorab vom Auftraggeber eine Nachfrist zur Beseitigung des Schutts gesetzt werden muss. Als weiteres Beispiel eine unwirksame Klausel: Soweit die Säuberung der Baustelle nicht ordnungsgemäß erfolgt, wird hierfür eine Kostenumlage von 0,2 % des Abrechnungspreises bei der Schlussrechnung einbehalten. Diese Klausel verpflichtet den Auftagnehmer zu Schadenersatzleistungen aus mangelhafter Vertragserfüllung, ohne dass eine Mahnung vorgesehen ist. Damit verstößt sie gegen wesentliche Grundsätze der gesetzlichen Regelung, ohne dass ein ausreichender Grund dafür ersichtlich ist (Verstoß gegen 307 und 309 Nr. 4 BGB). Ebenso ist die nachfolgende Klausel eines Generalunternehmers gegenüber einem Nachunternehmer unwirksam: Der Nachunternehmer muss Schäden, deren Verursacher nicht mehr festgestellt werden kann, anteilig mit übernehmen. Die Klausel will die Haftung des Nachunternehmers ohne Rücksicht auf Verschulden oder Verursacher begründen. Sie verstößt damit gegen 307 und 309 Nr. 7 BGB, da sie auch die Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln des Auftraggebers abbedingt Vertragsstrafenklauseln Auch die häufig in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Vertragsstrafenregelungen sollen kurz erwähnt werden. Die Frage, wie und in welchem Umfang eine Vertragsstrafe durch AGB vereinbart werden kann, ist in den letzten Jahren in der Rechtsprechung zunehmend kritischer behandelt worden. Das Urteil des BGH vom (Az.: VII ZR 210/01) hat die Entwicklung der Rechtsprechung zu einem gewissen Abschluss gebracht. Danach hält eine Vertragsstrafen klausel nur dann der Inhaltskontrolle nach 307 BGB stand, wenn ihr Wortlaut 1. eine angemessene Begrenzung nach oben enthält, die den Teil des Werklohns überschaubar macht, der durch die Vertragsstrafe aufgezehrt werden könnte, 2. eine pro Zeiteinheit vertretbare Vertragsstrafenhöhe aufweist, 3. die Verschuldensabhängigkeit verdeutlicht, 4. ausschließt, dass der Verwender zusätzlich vollen Schadensersatz fordern kann. In der Rechtsprechung wurde eine wirksame Vertragsstrafenregelung bei folgender Formulierung angenommen: Überschreitet der Auftragnehmer die Vertragsfristen schuldhaft, ist eine Vertragsstrafe von 0,3 % pro Werktag zu zahlen, höchstens jedoch 5 % der Auftragssumme. Diese Klausel ist verschuldensabhängig, beinhaltet eine angemessene Obergrenze und ist auch auf den Tagessatz bezogen mit 0,3 % pro Werktag angemessen. Ein Beispiel einer unwirksamen Vertragsstrafenklausel stellt die nachfolgende Regelung dar: 15

16 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen...so hat der Auftragnehmer eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises für jeden Werktag der Verspätung zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des Pauschalpreises eines Bauabschnitts. Auftragnehmers geknüpft. Dies ist unangemessen, wie das Landgericht München in einer Entscheidung aus dem Jahre 1983 festgestellt hat. Ebenso unwirksam ist folgende Klausel in einem Bauvertrag des Auftraggebers: Im Gegensatz zu seiner früheren Rechtsprechung hat der BGH mit Urteil vom entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Bauverträgen enthaltene Obergrenze der Vertragsstrafe von 10 % der Auftragssumme den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. In seinem Urteil wurde die für die Zukunft geltende Vertragsstrafenhöhe mit 5 % als Höchstsatz festgelegt. Dem Unternehmer ist daher dringend zu raten, Vertragsstrafenansprüche nach einem vorformulierten Vertrag des Auftraggebers genau zu untersuchen und bei entsprechenden Abzügen aus der Schlussrechnung ggf. die unwirksame Vertragsstrafenklausel anzugreifen. Die unwirksame Vertragsstrafenregelung fällt vollständig aus dem Vertrag und wird nicht durch eine wirksame Klausel im Wege der Umdeutung ersetzt. Es ist keine Vertragsstrafe mehr vertraglich vereinbart. Die Klausel entfällt gänzlich aus dem Bauvertrag Unwirksame Klauseln bezüglich etwaiger Mängelansprüche Auch im Bereich der Gewährleistung werden häufig Klauseln verwendet, die einer Nachprüfung gemäß 307 BGB nicht standhalten. Folgende Klausel eines Auftraggebers wurde für unwirksam gehalten: Die Entlassung aus der Gewährleistung erfolgt nicht stillschweigend, sondern bedarf der Schriftform. Sie ist 4 Wochen vor Ablauf der Gewährleistungszeit schriftlich vom Auftragnehmer zu beantragen. Diese Klausel stellt eine gravierende Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild des 634 a BGB dar. Entgegen dem gesetzlichen Leitbild wird das Ende der Gewährleistungsfrist nicht an einen bestimmten Zeitpunkt, sondern an ein Tätigwerden des durch den Ablauf der Gewährleistungsfrist begünstigten Die Gewährleistungsfrist beträgt 5 Jahre. Sie beginnt erst zu laufen, wenn alle gerügten Mängel ordnungsgemäß beseitigt sind. Diese Klausel weicht von der gesetzlichen Regelung erheblich ab. Nach der gesetzlichen Regelung beginnt die Verjährung etwaiger Mängelansprüche mit der Abnahme zu laufen. Dieser einheitliche Gewährleistungsbeginn bleibt auch dann unverändert, wenn der Auftraggeber während der Gewährleistungszeit einzelne Mängel rügt. Diese Klausel ist gemäß 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eindeutig unwirksam. 2.6 Der Eingriff in die VOB/B Wie oben unter Ziffer 2.2 bereits dargelegt, stellt die VOB/B ein Vertragsmuster für einen Bauvertrag dar. Sie ist keine Rechtsnorm und gilt ganz oder teilweise nur Kraft Vereinbarung der Parteien. Sie ist jedenfalls insgesamt auch nicht Verkehrssitte im Sinne von 157 BGB oder Handelsbrauch im Sinne von 346 HGB. Auch den meisten Einzelregelungen kommt diese Qualität nicht zu. Ausnahmsweise wird man vielleicht eine Verkehrssitte bejahen können für die Berechtigung des Auftraggebers zur Anordnung von Zusatzaufträgen oder Planungsänderungen. Die Bestimmungen der VOB/B sind daher nach herrschender Meinung Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der 305 ff. BGB. Der Geschäftspartner muss daher die Möglichkeit haben, von dem Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Es reicht nicht aus, dem Auftraggeber auf dessen Wunsch ein Exemplar der VOB/B kostenlos zur Verfügung zu stellen. Entbehrlich ist die Übergabe des Textes der VOB/B nur dann, wenn der Vertragspartner im Baugewerbe tätig oder im Baubereich bewandert ist. Sind beide Vertragspartner baugewerblich tätig, kann unterstellt werden, dass sie die VOB/B kennen. Ist der eine Vertragspartner, der die VOB/B einbringt, Handwerksbetrieb und der andere Vertragsteil Unternehmer, so ist der 16

17 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen Handwerksbetrieb gezwungen, dem Unternehmer, der nicht baugewerblich tätig ist, die VOB/B im Text zu überreichen. Dies ist unter Ziffer im Einzelnen mit einem beispielhaften Musterschreiben dargelegt worden Eingriff durch den Unternehmer Die VOB/B unterlag, obwohl sie Allgemeine Geschäftsbedingung ist, nach früherer Rechtsprechung des BGH nicht der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz, wenn sie ohne Eingriff in ihren Kernbereich als Ganzes vereinbart war. Insofern hatte der BGH im Jahre 1982 eine einschlägige Entscheidung zu einem Eingriff in den Kernbereich der VOB verkündet. Erst im Jahre 2004 hat der Bundesgerichtshof (BGH) in zwei entscheidenden Urteilen seine Rechtsprechung zum sogenannten Eingriff in die VOB verschärft. Der BGH hat im Jahre 2004 ent schieden, dass jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führt, dass die VOB/B nicht mehr als Ganzes zwischen den Vertragsparteien vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff in die VOB hat. Achtung: Entscheidend ist aber, dass eine Inhaltskontrolle immer nur gegen den Verwender stattfindet, also z. B. gegen den SHK-Betrieb, der die VOB/B in den Vertrag einführt und dann in einem Punkt zum Nachteil des Auftraggebers abändert. Beispiel: Der SHK-Betrieb Meier will mit einem anderen Unternehmen, das eine Heizungsanlage für ein neues Verwaltungsgebäude benötigt, einen VOB/B-Bauvertrag abschließen. Der Unternehmer weist in seinem Anschreiben auf sein Angebot und die Anwendung der VOB/B wie folgt hin: Sehr geehrter Herr Mustermann, in der Anlage 1 dürfen wir Ihnen unser Angebot bezüglich der vorgesehenen Heizungsarbeiten in Ihrem neuen Verwaltungsgebäude unterbreiten. In der Anlage 2 überreichen wir den Text der VOB/B Ausgabe 2012 mit der Bitte um Kenntnis nahme. Sollten Sie den Auftrag erteilen, werden wir auf der Grundlage der VOB/B die Arbeiten ausführen. Allerdings bitten wir um Verständnis, dass wir die Regelung des 16 Abs. 1 VOB/B zu unseren Gunsten etwas abändern müssen. Die jeweiligen à-konto-zahlungen werden innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang der Abschlagsrechnungen fällig. Wir gehen davon aus, dass Sie mit diesem Angebot und der Einbeziehung der VOB/B auch unter Abänderung des 16 Absatz 1 VOB/B einverstanden sind. Mit freundlichem Gruß Fa. Meier Heizungsbau GmbH Die Gegenseite akzeptiert den Vorschlag des SHK-Betriebes. Eigentlich hat die Firma Meier alles richtig gemacht. Sie hat ein Angebot abgegeben und die VOB/B im Textteil Aus gabe 2012 beigefügt. Allerdings hat der SHK-Betrieb dann in einem Punkt die Vorschriften der VOB/B zum Nachteil des Auftraggebers verändert, indem er die übliche VOB-Frist für à-konto-zahlungen von 18 Werktagen zu seinen Gunsten auf 12 Werktage verkürzt hat. Dieser Eingriff in die VOB/B führt dazu, dass die gesamte VOB/B nunmehr vom Auftraggeber zur Inhaltskontrolle gemäß 305 ff. BGB gestellt werden kann. Ver schiedene dem Unternehmer sonst günstige Vorschriften entfallen aufgrund der Inhalts kontrolle. Die Gewährleistungsfrist nach 13 VOB/B von 4 Jahren, beginnend mit der Abnahme, erhöht sich automatisch auf die gesetzliche Frist von 5 Jahren ( 634 a BGB), die Vorschrift 7 VOB/B Gefahrtragung ist nicht mehr anwendbar ebenso entfallen die differenzierten Abnahmebestimmungen in 12 VOB/B. Viele Vor schriften der VOB/B, die den Unternehmer gegenüber dem Werksvertragsrecht begünstigen, fallen aus dem Bauvertrag auf Grund der Inhaltskontrolle gem. 307 BGB heraus. Der geschützte Auftraggeber als die andere Vertragspartei kann also alle Bestimmungen der VOB/B der sogenannten Inhaltskontrolle gemäß 307 BGB unter werfen. Aus diesem Grunde wird von versierten Baurechts anwälten empfohlen, die VOB/B gleichgültig, wer die VOB/B in den Vertrag einbringt immer als Ganzes zu vereinbaren und in keinem Punkt zum Nachteil des Vertragspartners zu verändern. Soweit ein Eingriff für den Vertragspartner Vorteile bringt, ist dies un schädlich, der Unternehmer ver längert beispielsweise die 17

18 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen Zahlungsfrist von 18 Werktagen auf 24 Werktage. Dies ist kein (schädlicher) Eingriff in die VOB/B Eingriff in die VOB/B durch den Auftraggeber Der Fall wird nunmehr modifiziert: Die VOB/B wird von der Auftraggeberseite in den Vertrag eingebracht. Der Auftraggeber verändert die VOB/B in der Art und Weise, dass er dem Unternehmer in seinem Anschreiben mitteilt, dass die à-konto-zahlungen gemäß 16 Abs. 1 VOB/B nicht innerhalb der dort genannten 18 Werktage, sondern erst innerhalb von 24 Werktagen fällig werden. Die Frist wird also zum Nachteil des Unter nehmers um 1 Woche verlängert. Hier hatte der Auftraggeber die VOB/B als sogenannter Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag eingebracht. Gleichzeitig hat der Auftraggeber die VOB/B zum Nachteil des Unternehmers verändert, indem er die übliche 18 Werktage- Frist ( 16 Abs. 1 VOB/B) bezogen auf Abschläge zum Nachteil des Unternehmers auf 24 Werktage abgeändert hat. Dies stellt einen Eingriff in die VOB/B zum Nachteil des Unternehmers als der Vertragspartei dar. Nach Stellung der Schlussrechnung des Auftragnehmers überweist der Auftraggeber nur einen geringen Anteil des Werklohns und erklärt schriftlich, dass er weitere Zahlungen nicht erbringen wird, weil erhebliche Mängel vorliegen. Gleichzeitig belehrt der Auftraggeber den Auftragnehmer, dass dieser berechtigt ist, gegen die gekürzte Schluss zahlung einen Vorbehalt im Sinne des 16 VOB/B erklären zu können. Er weist auch darauf hin, dass diese Vorbehaltserklärung innerhalb von 24 Werktagen ihm gegen über abzugeben ist. Der gekürzte Schluss rechnungsbetrag beläuft sich auf ,00 Euro. Erst Monate später verlangt der Auftragnehmer den offenen Restbetrag. Der Auftraggeber verweist auf 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B und erhebt die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schluss zahlung. Der Auftragnehmer weist in der Gegenkorrespondenz darauf hin, dass der Auftraggeber in die VOB/B eingegriffen habe und dass die Verwirkungsregelungen des 16 VOB/B deshalb nicht anzuwenden sind. Nach 307 BGB sei die VOB/B-Regelung des 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B unwirksam. Diese Hinweise sind erfolgreich, denn durch den Eingriff des Auftraggebers bezogen auf die Fälligkeitsregelung der Abschlagszahlungen hat der Auftraggeber in die VOB/B zum Nachteil des Unternehmers eingegriffen. Diese Abbedingung der 18 Werktagesfrist in 16 VOB/B führt zu Lasten des Auftraggebers zu einer Inhaltskontrolle der gesamten VOB/B und damit auch des 16 VOB/B. 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B hält einer Inhaltskontrolle nicht stand, da der Werklohnanspruch nach den gesetzlichen Regelungen erst in 3 Jahren verjährt wäre. Der Werklohn würde deshalb vom Gericht zugesprochen, soweit der materiell-rechtliche Anspruch auf Werklohn besteht. Eine Verwirkung wegen nicht rechtzeitig erklärten Vorbehalts ist nicht eingetreten, diese Vorschrift ist unwirksam, weil vorher vom Auftraggeber in die VOB/B eingegriffen wurde. Nach 307 BGB ist die Vorbehaltsregelung in 16 VOB/B unwirksam. Weitere Variante: Der Auftraggeber ist Verwender der VOB/B. In seinem Anschreiben weist er darauf hin, dass er à-konto-zahlungen bereits innerhalb von 12 Werktagen gegen Einbehalt eines Skonti von 2 % leisten werde. Der Auftragnehmer ist mit dieser Regelung einverstanden und bestätigt diese Sonderregelung einer Vorfälligkeitszahlung mit Skontoabzugsmöglichkeit. Der Auftraggeber hat nicht zu Lasten des Unternehmers in die VOB/B eingegriffen, sondern eine Vorfälligkeitszahlung mit Skontoabzugsmöglichkeit vorgeschlagen. Diese Regelung ist nicht zu beanstanden und führt nicht zu einem Nachteil des Unternehmers, weil der Unternehmer vor Fälligkeit bereits Abschlagszahlungen erhält, wenn auch mit der Maßgabe, dass der Auftraggeber skontoabzugsberechtigt ist. Dies wurde nicht als nachteiliger Eingriff angesehen. Die Regelung ist insoweit neutral. Weiteres Beispiel: Der Auftraggeber führt die VOB/B mit der Maßgabe ein, dass statt der vierjährigen Gewährleistungsfrist eine fünfjährige Gewährleistungsfrist gilt. Als er wiederum von dem Werklohn einen Teil abzieht und später die 18

19 Der Bauvertrag in seinen verschiedenen Ausgestaltungen Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung erhebt, macht der Auftragnehmer geltend, die VOB/B sei nicht als Ganzes in den Vertrag eingeführt worden, weil der Auftraggeber die Regelfrist des 13 Absatz 4 VOB/B von 4 auf 5 Jahre angehoben habe. Demgegenüber verweist der Auftrag geber auf die Öffnungsklausel in 13 Absatz 4 VOB/B. Hier heißt es insoweit wie folgt: Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. 2.7 Mustervertrag nach BGB (Verwendung gegenüber privaten Bauherren = Verbrauchern) Wie oben dargelegt, ist die Verwendung der VOB/B nach dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 2008 nicht mehr zu empfehlen, soweit der Bauvertrag mit einem Endverbraucher abgeschlossen wird. Aus diesem Grunde ist dem Leitfaden ein einfaches Vertragsmuster eines BGB-Werkvertrages in Anlage A 1 beigefügt. Nach herrschender Auffassung ist die Verlängerung der vierjährigen Regelfrist der VOB/B auf die gesetzliche Verjährungsfrist möglich und nicht unüblich, heißt es doch in 13 Nr. 4 VOB/B... Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im (Bau-)Vertrag (von den Parteien) festgelegt worden, dann soll sie 4 Jahre betragen. Also können die Bau vertragsparteien auch eine längere Frist, z. B. die gesetzliche (mit 5 Jahren) wählen. Die VOB/B räumt dem Auftraggeber die Möglichkeit ein, die gesetzliche Frist von 5 Jahren zu wählen. Daher stellt die Ver längerung der Gewährleistungsfrist von der VOB/B-Regelfrist von 4 Jahren auf die gesetzliche Gewährleistungsfrist von 5 Jahren keinen Eingriff in die VOB/B mit der Konse quenz dar, dass nun alle VOB/B-Regelungen der sogenannten Inhaltskontrolle unterliegen. Natürlich muss der Unternehmer den Vorschlag des Auftraggebers vorher akzeptiert haben. Es liegt dann aber kein Eingriff in die VOB/B im Sinne der Erläuterungen vor. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dringend von einer Abänderung des Textes der VOB/B abzuraten ist. Dies gilt sowohl für die Auftrag geber- als auch für die Unternehmerseite. Ansonsten steht der benach teiligten Bauvertragspartei zu, eine Inhalts kontrolle aller ihr nachteiligen Bestimmungen der VOB/B über 307 BGB vorzunehmen. Damit ist dem Streit über die VOB/B- Bestimmungen Tür und Tor geöffnet. 19

20 Anlage 1 Anlage 1: Bauvertrag Bauvertrag Zwischen... Auftraggeber - nachfolgend AG genannt und... Auftragnehmer nachfolgend AN genannt wird nachfolgender Vertrag geschlossen: 1. Gegenstand des Vertrages Dem AN wird die Ausführung der...-arbeiten für das Bauvorhaben...übertragen. 2. Vertretung der Vertragspartner 2.1 Der AG wird vertreten durch (z. B. Architekt)... Der Vertreter ist zu Vertragsänderungen, Vergabe von Zusatzleistungen und Stundenlohnarbeiten O nicht berechtigt O berechtigt bis zu einem Wert von... % der Auftragssumme 2.2 Der Vertreter ist zur Durchführung der Abnahme O berechtigt O nicht berechtigt 3. Vertragsbestandteile Vertragsbestandteile sind in nachstehender Reihen- und Rangfolge Dieser Bauvertrag sowie O die Leistungsbeschreibung Anlage Nr.... O die Pläne Nr.... Anlage Nr.... O sonstige Vertragsbedingungen, nämlich Anlage Nr Vergütung 4.1 Als Vergütung für die in Nr. 1 bezeichneten Leistungen wird vereinbart O die vorläufige Summe von...euro (zzgl. MwSt.) zur Abrechnung nach ausgeführten Mengen zu Einheitspreisen gemäß beiliegendem Leistungsverzeichnis Einheitspreisvertrag 20