Beratungs-, Informations- und Dokumentationspflichten des Finanzanlagenvermittlers und beraters

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1 Verband Unabhängiger Finanzdienstleistungs-Unternehmen in Europa e.v Beratungs-, Informations- und Dokumentationspflichten des Finanzanlagenvermittlers und beraters Vermittlertreff 23. Mai 2013 Matthias Leidt VOTUM Verband e. V.

2 Das neue Vermittlerrecht Seit dem gelten für selbständige Anlagevermittler die gewerberechtlichen Vorschriften des 34f GewO und die Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV). Auch das neue Recht regelt nicht alle Rechtsfragen. Die bisherige Rechtsprechung bleibt daher insbesondere zur Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe von Bedeutung. Sämtliche Vermittlungsvorgänge vor dem werden zudem auf Basis der bisherigen Rechtsprechung beurteilt, auch wenn Schadenersatzansprüche erst in der Zukunft gestellt werden. 2

3 Berufsausübungsregeln geregelt in der Finanzanlagenvermittlungsverordnung auf der Grundlage des neuen 34g GewO Beratungs- und Dokumentationspflichten entsprechend des WpHG, hierzu gehören: Einholung von Angaben des Kunden zu Kenntnissen und Erfahrung in Bezug auf Finanzinstrumente, Erfassung der Anlageziele des Kunden und seiner finanziellen Verhältnisse. Offenlegung von jeder Art von Zuwendungen (u. a. Provisionen) durch Dritte Aushändigung von Produktinformationsblättern 3

4 Grundsätze zur Berufsausübung Der Gesetzgeber unterscheidet weiterhin zwischen AnlageBERATUNG und AnlageVERMITTLUNG Eine Anlageberatung setzt eine vollständige Kundenanalyse voraus und endet mit einer konkreten Anlageempfehlung. Ein Anlagevermittler darf seinem Kunden Produkte nur vorstellen eine Empfehlung kann von ihm nicht ausgesprochen werden! 4

5 Grundsätze zur Berufsausübung Beschränken Sie Ihre Tätigkeit auf die Anlagevermittlung? Dann streichen Sie aus Ihrem Wortschatz, Internetauftritt, Firmennamen etc. Begriffe wie: Beratung, beraten, situationsgerecht, individuell, maßgeschneidert, Empfehlung und sämtliche weitere Begriffe, die beim Kunden den Eindruck erwecken könnten, eine Beratungsleistung zu erhalten. 5

6 Finanzanlagenvermittlungsverordnung in der täglichen Praxis Eine Anlageberatung, die zu einer Anlageempfehlung führt, muss immer auf der Basis einer vollständigen Geeignetheitsprüfung erfolgen, d. h. o neben den Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden o muss seine vollständige Einkommens- und Vermögensauskunft sowie o das Anlageziel, die Anlagedauer und die Risikobereitschaft ermittelt werden. Ist der Kunde zu einzelnen Auskünften nicht bereit, kann nur eine Anlagevermittlung vorgenommen werden, die jedoch ausdrücklich keine Empfehlung beinhaltet. 6

7 Finanzanlagenvermittlungsverordnung in der täglichen Praxis Bei einer Anlageberatung muss in der Beratungsdokumentation insbesondere begründet werden, warum das empfohlene Produkt geeignet ist, die Anlageziele des Kunden zu unterstützen, dass das Produkt der Risikobereitschaft des Kunden entspricht und warum aus der Auswahl einer bestimmten Produktklasse gerade das konkrete Anlageprodukt gewählt wurde. Seite 7

8 Rücktrittsrecht ( 18 III) Das Beratungsprotokoll muss grundsätzlich vor Abschluss des Geschäfts ausgehändigt werden! Nur bei einer Beratung über Fernkommunikationsmittel kann der Geschäftsabschluss auf Wunsch des Anlegers auch vor Erhalt des Protokolls erfolgen. Dann muss dem Anleger ein Rücktrittsrecht für den Fall eigeräumt werden, dass das Protokoll nicht richtig oder nicht vollständig ist. Rücktrittsrecht und frist sind zu protokollieren Seite 8

9 Finanzanlagenvermittlungsverordnung in der täglichen Praxis Im Falle einer Anlagevermittlung besteht grundsätzlich immer die Pflicht, den Kunden nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen hinsichtlich Kapitalanlagen zu befragen. Dabei sind insbesondere Angaben einzuholen, über Art, Umfang, Häufigkeit und Zeitraum der in der Vergangenheit von dem Anleger getätigten Finanzanlagegeschäfte. Der Anleger darf nicht dazu verleitet werden, Angaben zurückzuhalten. Seite 9

10 Finanzanlagenvermittlungsverordnung in der täglichen Praxis Diese sogenannte Angemessenheitsprüfung kann mit drei Ergebnissen enden. 1. Positive Angemessenheitsprüfung Der Kunde kann die Risiken der Anlage, die ihm zur Zeichnung angeboten wird, nachvollziehen. 2. Negative Angemessenheitsprüfung Es verbleiben zumindest Zweifel, ob der Kunde die Risiken der angebotenen Anlage nachvollziehen kann. In diesem Fall ist die Erteilung eines Warnhinweises zu dokumentieren. 3. Ohne abgeschlossene Angemessenheitsprüfung Der Kunde verweigert die erforderlichen Auskünfte. Eine Vermittlung der Anlage kann nur nach Dokumentation eines entsprechenden Warnhinweises erfolgen. Seite 10

11 Beispiel Warnhinweis Der Vermittler hat den Anleger um Angaben zu dessen Kenntnissen und Erfahrungen in Bezug auf Finanzanlagen gebeten und ihn darauf hingewiesen, dass diese Angaben erforderlich sind, um beurteilen zu können, ob die Anlage für den Anleger angemessen ist und dieser die Anlagerisiken beurteilen kann. Der Anleger hat dennoch den Wunsch geäußert, keine Angaben machen zu wollen. Da dem Vermittler keine ausreichenden Informationen zu den Kenntnissen und Erfahrungen des Anlegers vorliegen, ist es ihm nicht möglich, die Angemessenheit der gewählten Anlage für den Anleger zu bewerten. Es besteht daher das Risiko, dass der Anleger, sofern er sich für eine Anlage entscheidet, ein unangemessenes und für ihn nicht zu beurteilendes Risiko eingeht. Der Vermittler weist den Anleger daraufhin, dass er keine Haftung für die Angemessenheit der Anlage übernehmen kann. Der Anleger stellt den Vermittler insoweit von der Haftung frei. Seite 11

12 Execution Only Die Ausnahme der Execution Only ist ausschließlich auf Investmentfonds beschränkt, die auf Initiative des Kunden geordert werden, bspw. bei Nachkäufen bereits vorhandener Investmentfonds in ein bestehendes Depot. Dies kann ohne Angemessenheitsprüfung mit Warnhinweis (Information) erfolgen. Bei Geschlossenen Fonds ist diese Vertriebsform nicht möglich. Seite 12

13 Statusbezogene Informationspflichten ( 12) Vor der ersten Beratung/Vermittlung sind dem Kunden mindestens folgende Informationen zu erteilen: Kontaktdaten (Namen und betriebliche Anschrift) des Gewerbetreibenden Form der Erlaubnis angebotenen Emittenten und Anbieter Anschrift der erlaubniserteilenden Behörde 13

14 Statusbezogene Information im Kundenerstkontakt Wir empfehlen für die Übergangszeit, die längstens bis zum andauert, folgenden Formulierungstext: Eine Registrierung als Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis nach 34 f GewO besteht noch nicht. Die Tätigkeit wird aktuell auf der Basis einer bestehenden Genehmigung nach 34 c GewO ausgeübt, welche gemäß 157 Abs. 2 GewO längstens bis zum als Erlaubnis nach 34 f gilt. Seite 14

15 Information des Anlegers ( 13) Allgemeine Informationen zur jeweiligen Anlageklasse, beispielsweise Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapiere (Banken Verlag Köln) VGF entwickelt Basisinformationen zu Geschlossenen Fonds Information u ber Risiken, Kosten, Nebenkosten und Interessenkonflikte Seite 15

16 Aushändigung von Produktinformationsblättern ( 15) Übergabe des Beipackzettel (KIID) Wesentlichen Anlegerinformationen (PIB) Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) 16

17 Kosten- und Zuwendungsinformationen ( 17) Warum wird die Offenlegung der Provisionen in Euro und Cent empfohlen? 17 Abs. 1 Ziffer 1 FinVermV: Der Gewerbetreibende darf im Zusammenhang mit der Vermittlung und Beratung u ber Finanzanlagen.. keine Zuwendungen von Dritten annehmen. es sei denn, er hat Existenz, Art und Umfang der Zuwendungen oder soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung dem Anleger vor Abschluss des Vertrags in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise offengelegt Seite 17

18 Beratungsprotokoll ( 18) Das Beratungsprotokoll hat vollständige Angaben zu enthalten über: Anlass der Beratung, Dauer, persönliche Situation des Kunden (inkl. Informationen nach 16), Gegenstand der Anlageberatung, Anlageziele und deren Gewichtung, sowie im Beratungsgesprächs erteilten Empfehlungen und die wesentlichen Gründe hierfür. 18

19 Dokumentation- und Aufzeichnungspflichten Die erfolgten Kundeninformationen sowie die dokumentierte Beratung sind ( 22) aufzuzeichnen und fünf Jahre auf einem dauerhaften Datenträger aufzubewahren ( 23). Empfehlung: Aufbewahrung mindestens 10 Jahre wegen Verjährungsregelung im BGB 19

20 Prüfbericht ( 24) Die Einhaltung der Verhaltenspflichten wird zukünftig Gegenstand eines jährlich vorzulegenden Prüfberichts (gem. 24 f.), der von einem WP oder vereidigtem Buchprüfer zu erstellen ist EUR - Kostenschätzung des BMWi 20

21 Möglichkeit der Doppeltätigkeit? Die Wertpapiervermittlung über ein Haftungsdach und die gleichzeitige Vermittlung von Geschlossen Fonds im eigenen Namen ist zukünftig nicht mehr möglich, da Geschlossene Fonds seit dem den Status von Finanzinstrumenten haben. Bei Haftungsdachanbindung gilt, alle Finanzinstrumente müssen über das Haftungsdach vermittelt werden. Bei Vermittlungen über ein Haftungsdach müssen bei geschlossen Fonds demnach auch schon seit dem , die WpHG- Beratungs- und Dokumentationspflichten in vollem Umfang erfüllt werden. 21

22 Was gilt für bisherige Haftungs- Rechtsprechung? Die Urteile des BGH zur Haftung der Anlagevermittler entfalten auch nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes weiterhin Wirkung, dies gilt insbesondere für die Verpflichtung des Vermittlers zur Plausibilitätsprüfung der von ihm angebotenen Anlagen und zur Frage der Geeignetheit von Kapitalanlagen sowie zum Haftungsumfang, Verjährung und Kausalität. 22

23 Plausibilitätsprüfung Was macht eigentlich die BaFin? 8 Billigung des Verkaufsprospekts (1) Ein Verkaufsprospekt darf vor seiner Billigung nicht vero ffentlicht werden. Die Bundesanstalt entscheidet u ber die Billigung nach Abschluss einer Vollsta ndigkeitspru fung des Verkaufsprospekts einschließlich einer Pru fung der Koha renz und Versta ndlichkeit seines Inhalts. 23

24 Plausibilitätsprüfung Sowohl für den Anlageberater als auch für den Anlagevermittler besteht die Pflicht, mindestens eine Plausibilitätsprüfung des Verkaufsprospekt vorzunehmen. (BGH ) Kapitalanlagevermittler sind unabha ngig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet, das Anlagekonzept, bezu glich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilita t, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfa higkeit hin, zu pru fen. Sonst ko nnen sie keine sachgerechten Ausku nfte erteilen. Fehlende Sachkunde muss der Anlagevermittler dem Vertragspartner offen legen. 24

25 Plausibilitätsprüfung Ein schlu ssiges Gesamtbild mit zumutbarem Aufwand (BGH ) Vertreibt der Vermittler, wie hier, die Anlage anhand eines Prospekts, muss er aber, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilita tspru fung den Prospekt jedenfalls darauf u berpru fen, ob er ein in sich schlu ssiges Gesamtbild u ber das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu u berpru fen in der Lage ist, sachlich vollsta ndig und richtig sind. 25

26 Plausibilitätsprüfung Auch Modellrechnungen müssen geprüft werden! (BGH ) Ein Anlagevermittler, der gegenu ber seinem Kunden die Wirtschaftlichkeit eines Immobilienfonds anhand einer ihm von der Fondsinitiatorin zur Verfu gung gestellten perso nlichen Modell Berechnung erla utert, ist verpflichtet, diese Berechnung einer Plausibilita tspru fung zu unterziehen und den Kunden auf erkennbare Fehler hinzuweisen. Fehler war hier die Berechnung der angenommenen Wertsteigerung der Immobilie auf den Anlagebetrag und nicht bloß auf den Immobilienanteil, bei Weichkosten 20 %. von 26

27 Plausibilitätsprüfung Wer nicht prüft, muss seinen Kunden darauf hinweisen! (BGH ) Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezu glich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilita t, insbesondere wirtschaftliche Tragfa higkeit hin u berpru fen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Ausku nfte erteilen. Unterla sst er diese Pru fung, muss der Anlagevermittler den Interessenten hierauf hinweisen. 27

28 Plausibilitätsprüfung Kann die Plausibilitätsprüfungspflicht ausgeschlossen werden? Ob ein Nichtprüfungshinweis in der Vermittlungsdokumentation ausreicht, ist noch nicht gerichtlich beurteilt. Wenn die Vermittlungsdokumentation als AGB gewertet wird und die Plausibilitätsprüfungspflicht als sogenannte vertragliche Kardinalspflicht kann dies zur Unwirksamkeit einer solchen Haftungsbeschränkung führen. 28

29 Verband Unabhängiger Finanzdienstleistungs-Unternehmen in Europa e.v Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Für weiterführende Informationen wenden Sie sich an: 29