Echte und unechte AGB in der Klauselkontrolle

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1 Dr. Sylvia Kaufhold, RAin, Maître en droit Echte und unechte AGB in der Klauselkontrolle Vertragsgestaltung mittels (vor-)formulierter Vertragsbedingungen Die Diskussion über die Reformbedürftigkeit des deutschen AGB-Rechts im Unternehmerverkehr hält auch nach der Gebrauchtwagen-Entscheidung des BGH vom unvermindert an. Den von dieser Entscheidung ausgehenden, zum Teil widersprüchlichen Impulsen geht die Verfasserin im vorliegenden Beitrag nach. Im Ergebnis plädiert sie im Rahmen der Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung für eine Kompromisslösung durch maßvolle nicht auf den b2b-verkehr beschränkte Korrekturen des Gesetzestextes unter Wahrung der durch die BGH-Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gerade auch zum Aushandeln unverändert gebliebener AGB. I. Reformdiskussion Die etwa seit 2007 geführte Diskussion zur Reformbedürftigkeit des deutschen AGB-Rechts im Unternehmerverkehr ( b2b ) hat durch die vieldiskutierte Gebrauchtwagen-Entscheidung des BGH vom neue und widersprüchliche Impulse erfahren. Der Richtungsstreit hat inzwischen auch das Bundesministerium der Justiz erreicht, wo am eine Expertenanhörung zu dem Thema stattgefunden hat. 2 Die Reformvorschläge betreffen sowohl den Gegenstand der Inhaltskontrolle (Abgrenzung zur Individualvereinbarung) als auch ihr Maß, wobei unter den Reformern keineswegs Einigkeit über Art und Umfang der anzustrebenden Liberalisierung besteht. Inzwischen liegen zahlreiche unterschiedliche Gesetzgebungsvorschläge vor, u. a. seitens der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Rechtsverkehr 3 und des Deutschen Anwaltvereins (DAV Zivilrechtsausschuss). 4 In diesem Zusammenhang wird gerne eine Gefährdung des Rechtsstandortes Deutschland 5 ins Feld geführt und mit der Empfehlung zum Teil abenteuerlicher Ausweichstrategien verbunden, wie insbesondere der Abwahl des deutschen AGB-Rechts sogar bei reinen Inlandssachverhalten entweder durch (Teil-)Rechtswahl eines den Parteien fremden ausländischen Rechts 6 oder gar lediglich durch Vereinbarung eines Schiedsverfahrens. 7 Außerhalb des unternehmerischen Rechtsverkehrs wird kein Reformbedarf gesehen: Der Rechtsverkehr zwischen Verbrauchern ( c2c ), der Gegenstand der Gebrauchtwagen-Entscheidung war, gilt als praktisch vernachlässigenswert, und im Verbraucherverkehr ( b2c ) scheinen die in 305 Abs. 1 BGB angelegten Rechtsunsicherheiten spätestens seit Umsetzung der Klauselrichtlinie vom in 310 Abs. 3 BGB zufriedenstellend gelöst. Dort wurde nämlich das maßgebliche Abgrenzungskriterium der (Un-)Möglichkeit der inhaltlichen Einflussnahme unter Aufgabe des Stellens direkt in den Gesetzestext aufgenommen. Im b2b-verkehr hingegen ist die praktische und wirtschaftliche Bedeutung eines zuverlässigen Abschlusses AGB-kontrollfreier Individualvereinbarungen erheblich. Dies betrifft insbesondere großvolumige Verträge in den Bereichen Maschinen- und Anlagenbau und langfristige Lieferbeziehungen 9 sowie Immobilientransaktionen und Unternehmenskaufverträge (M&A). 10 Wegen der meist langwierigen und intensiven Verhandlungen zwischen gleichberechtigten (und häufig anwaltlich vertretenen) Vertragspartnern oder/und des Erfordernisses der notariellen Beurkundung sah man sich hier lange Zeit von der Problematik ausgenommen. 11 Im Bereich der Abgrenzung zur Individualvereinbarung ist es vor allem die nicht zuletzt mit der Schwierigkeit der Materie verbundene Rechtsunsicherheit, die nach Ansicht der Reformer ein Handeln des Gesetzgebers erforderlich macht. Beim Maß der Inhaltskontrolle handelt es sich hingegen im Kern um die bereits seit den Anfängen der AGB-Kontrolle niemals ganz abgeebbte Diskussion darüber, ob die Klauselkontrolle im unternehmerischen Rechtsverkehr überhaupt rechtspolitisch angemessen sei. Mangels Erfolgsaussichten ihrer völligen Abschaffung wird nunmehr zumindest ihre Abmilderung auf der Ebene des Prüfungsmaßstabs gefordert. 12 Im vorliegenden Beitrag plädiert die Verfasserin im Rahmen der Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung für eine Kompromisslösung durch maßvolle nicht auf den b2b-verkehr beschränkte Korrekturen des Gesetzestextes unter Wahrung der durch die BGH-Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gerade auch zum Aushandeln unverändert gebliebener AGB. 13 Die Ebene der Abgrenzung ist auch im Sinne des b2b-verkehrs die richtige Stellschraube für eine Gesetzeskorrektur, zumal sich durch eine verlässliche Herbeiführung von Individualvereinbarungen auch auf Grundlage von Formulierungsvorschlägen einer Vertragspartei die praktische Relevanz des richtigen Maßes der Kontrolle erheblich relativieren würde. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die durch die Rechtsprechung entwickelte so genannte Indizwirkung der Klauselverbote der 308 und 309 im Unternehmerverkehr 14 zumindest zur Rechtssicherheit beiträgt. 1 BGH, VIII ZR 67/09, BB 2010, 915 mit BB-Komm Abels, ZIP 2010, 328 mit Anm. Kaufhold, ZIP 2010, 631; BGHZ 184, Vorhergehend das gemeinsame Symposium des Deutschen Anwaltvereins (DAV) und des Deutschen Juristentags (DJT) am in Berlin, hierzu Schwenzer/Lübbert, AnwBl 2012, 292 und Martin, AnwBl 2012, Abrufbar unter (Abruf: ); hierzu Kessel, AnwBl 2012, 293, Stellungnahme Nr. 23/2012, abrufbar unter (Abruf: ). Weitere Einzelvorschläge der Referenten des AGB-Symposiums vom (Kessel/Kieninger, Schmidt-Kessel und Hannemann) in AnwBl 2012, 301 ff. 5 Vgl. die demnächst in 2. Auflage erscheinende Broschüre Law made in Germany. 6 Dies scheitert an Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO. 7 So neuestens Pfeiffer, NJW 2012, 1169, gestützt auf die abzulehnende Theorie vom Sonderkollisionsrecht für Schiedsgerichte; zum Meinungsstand Kondring, RIW 2010, 184, RL 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl EG Nr. L95/29. 9 Hierzu Maurer, ZVertriebsR 2012, Hierzu mit überzeugenden Argumenten Schiffer/Weichel, BB 2011, Wendepunkte: BGH, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 (Treuhandanstalt/BVS); VIII ZR 269/98, BB 2000, 323, NJW 2000, 1110 (Tankstellenvertrag), hierzu v. Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1111; grundlegend bereits BGH, IV ZR 197/75, NJW 1977, 624, und IV ZR 179/77, NJW 1979, 367; w. Nachw. bei Kaufhold, ZIP 2010, 631, 633, 634 (Fn. 15 und 18). 12 Sehr weitreichend insoweit die Vorschläge der AGB-Recht-Initiative (Fn. 3) und des DAV (Fn. 4). 13 Vgl. bereits Kaufhold, ZIP 2010, 631, St. Rspr., zuletzt BGH, VIII ZR 141/06, BB 2007, 2649, NJW 2007, Betriebs-Berater // BB //

2 Insgesamt anzustreben ist eine klare gesetzliche Regelung im Rahmen des 305 Abs. 1 BGB, die Folgendes sicherstellt: Zum einen sollten echte AGB (also a priori als unverhandelbar vorformulierte Vertragsbedingungen wie im Gebrauchtwagen-Fall des BGH) auch dann der individuellen AGB-Kontrolle unterworfen bleiben, wenn sich die Parteien einvernehmlich auf ihre Verwendung einigen. Hiervon sollten nur die tatsächlich individuell ausgehandelten Klauseln ausgenommen werden. Zum anderen sollten aber unechte AGB (also a priori als verhandelbar formulierte und als solche in Verhandlungen eingebrachte Vertragsentwürfe) nur insoweit der AGB-Kontrolle unterliegen, als der Vertragspartner vergeblich ihre Abänderung verlangt hat, es sei denn die Klausel wäre gleichwohl ausnahmsweise als individuell ausgehandelt zu betrachten. Wenn man zur Schaffung von mehr Rechtssicherheit eine solche Klarstellungs-Reform des AGB-Rechts in Betracht zieht, sollten allerdings bei dieser Gelegenheit weitere Unklarheiten und Problemfelder dieses in seiner Bedeutung gar nicht zu überschätzenden 15 Rechtsgebiets praxisgerecht gelöst und im Gesetzestext abgebildet werden. 16 II. Ratio legis: Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht Gesetzgeberischer Zweck und Geltungsgrund der 305 ff. BGB ist der Schutz der anderen (nicht unbedingt auch sonst irgendwie schwächeren ) 17 Vertragspartei vor der Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender. Diese seit den Anfängen der AGB-Kontrolle unstreitige Ratio legis 18 wurde vom BGH in der Gebrauchtwagen-Entscheidung erneut überdeutlich hervorgehoben und nachfolgend im Zusammenhang mit der Kontrolle von Preisanpassungsklauseln in Gaslieferverträgen vom BVerfG ausdrücklich bestätigt. 19 Dem Überschuss an Gestaltungsmacht des Verwenders steht ein entsprechender Mangel auf Seiten des Vertragspartners gegenüber, dem keine Möglichkeit zur inhaltlichen Beeinflussung des Vertragstextes als Grundvoraussetzung jeder ernsthaften Verhandlung gegeben wird. Das Abschneiden von Verhandlungsmöglichkeiten bedingt somit den für AGB charakteristischen Mangel an Vertragsgestaltungsfreiheit. Hingegen kann von einem Individualvertrag nur gesprochen werden, wenn der Geschäftspartner auch hinsichtlich des Vertragsinhalts eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener berechtigter Interessen hatte, wenn und soweit es ihm also möglich war, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. 20 Demgegenüber beschreibt das bei Verwendung von AGB möglicherweise bestehende Marktversagen 21 nicht den gesetzgeberischen Zweck der individuellen AGB-Kontrolle, sondern allenfalls ihre Folge: Der Vertragspartner kann sich die mit relativ hohen Transaktionskosten verbundene Prüfung von AGB vernünftigerweise nur deshalb sparen und rationales Desinteresse leisten, weil er sich auf die gesetzliche Inhaltskontrolle verlassen kann. Mit anderen Worten: Die gesetzliche Inhaltskontrolle tritt hier an die Stelle der nicht bestehenden (oder vom Verwender zumindest nicht erwünschten) Vertragsgestaltungsfreiheit des anderen Teils, so dass der Versuch, sie gleichwohl durchzusetzen, in der Tat irrational wäre. Die Marktversagens - Theorie hilft daher bei der Abgrenzung nicht weiter. Diese kann vielmehr nur anhand des unmittelbar am Gesetzeszweck orientierten Kriteriums der (Un-)Möglichkeit der inhaltlichen Einflussnahme sachgerecht erfolgen. III. Definition von AGB und Abgrenzung: echte und unechte AGB Die richtige Methode der Abgrenzung von AGB und Individualvertrag ist seit der Gebrauchtwagen-Entscheidung des BGH umstrittener denn je. Obwohl die meisten Autoren der Entscheidung inhaltlich zustimmen und sie als wegweisenden Schritt in die richtige Richtung werten, 22 ist ihre Bedeutung insbesondere für den b2b-verkehr im Einzelnen unklar. 23 Dies liegt v. a. daran, dass der BGH mit der Betonung der (Un-)Möglichkeit der effektiven Einflussnahme auf die Verhandlungen tatbestandlich an einem bisher eher untergeordneten Kriterium (dem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen) 24 ansetzt und nicht bei dem für die Abgrenzung wohl nach wie vor überwiegend für maßgeblich gehaltenen Kriterium des Aushandelns i.s. v. 305 Abs. 1 S. 3 BGB. Die Gebrauchtwagen-Entscheidung lenkt den Blick außerdem auf möglicherweise bestehende Wertungswidersprüche zwischen konkreter Inhaltskontrolle (Individualprozess) und abstrakter Inhaltskontrolle (Verbandsprozess) Gebrauchtwagen-Entscheidung des BGH In der Entscheidung des BGH vom ging es um folgenden Sachverhalt: Zwei Verbraucher einigten sich im Rahmen eines Gebrauchtwagenkaufs auf die Verwendung eines von einer Versicherung konzipierten Formularvertrages mit der Bezeichnung Kaufvertrag Gebrauchtwagen nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen. Der Vertrag sah zugunsten des Verkäufers einen umfassenden Haftungsausschluss für Mängel des Wagens vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte man sich eher zufällig auf die Verwendung des vom Verkäufer vorgelegten Mustervertrags geeinigt. Der BGH verneinte das Stellen des Vertrags daher mit der Begründung, der Verkäufer habe seine Einbeziehung nicht im rechtlichen Sinne verlangt. Vielmehr sei der Käufer in der Auswahl der in Betracht kommenden Mustertexte frei gewesen und habe eine effektive Möglichkeit der Durchsetzung eigener Textvorschläge erhalten. In einer solchen Situation fehle es an der Einseitigkeit der Auferlegung der Vertragsbedingungen als das für AGB charakteristische Kriterium. Vielmehr stelle 15 Coester, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, Eckpfeiler des Zivilrechts, E. I. 2. Rn Insbesondere: Einbeziehung bei spezialgesetzlichen Informationspflichten (insbes. im E-Commerce, 312g Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB); Einbeziehung/Vereinbarung von Hauptleistungen; Vorrang der ausdrücklichen Bestätigung gegenüber der Einbeziehung gem. 305 Abs. 2 BGB; Rahmenvereinbarung i. S. v. 305 Abs. 3 BGB und Abgrenzung zur individuellen Rahmenvereinbarung; Methode der Auslegung und Abgrenzung zum Transparenzgebot; Berücksichtigung von Einzelfallumständen und des gesamten Vertragsinhalts bei der Inhaltskontrolle (vgl. unten Fn. 68). 17 Vgl. auch BGH, XII ZR 205/09, NJW 2012, 54 (Center-Management). 18 BGH, IV ZR 197/75, NJW 1977, 624; Gesetzesbegründung BT-Drs. 7/3919, 9, 15 f. 19 BVerfG, BvR 2160/09, NJW 2011, 1339, 1340 m. w. N.: Die gerichtliche AGB-Kontrolle kompensiert die mangelnde Verhandlungsmacht des Vertragspartners des Verwenders ; vgl. auch v. Westphalen, BB 2011, BGH, IV ZR 197/75, NJW 1977, 624, 625; st. Rspr., zuletzt BGH, VIII ZR 67/09, BB 2010, 915 mit BB-Komm Abels Tz. 18, und BGH, III ZR 108/08, NJW 2010, 1277, 1278, BGHZ 183, 220 Tz. 13, jew. m. w. N.; v. Westphalen, ZIP 2010, 1110; Koch, ZGS 2011, 6265; ders., BB 2010, 1810, 1811; vgl. auch 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. 21 Insbes. Kieninger, AnwBl 2012, 301; s. auch Koch, BB 2010, 1810, 1812; ders., ZGS 2011, 62, 65. Der Begriff passt besser zur indirekten AGB-Kontrolle über das UWG, vgl. Holtz, Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht, 2010, S. 137 ff. 22 Kaufhold, ZIP 2010, 631; v. Westphalen, ZIP 2010, 1110 ff.; ders., BB 2011, 195; Koch, BB 2010, 1810; ders., ZGS 2011, 62; Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283, 1287; ähnlich auch Basedow, in: MünchKomm/BGB, 6. Aufl. 2012, 305 Rn. 21; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, 305 Rn. 10 und 22; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, 305 Rn. 51, und Ulmer/Schäfer, ebenda, 310 Rn. 85; Häublein/Moussa, MittBayNot 2011, 46; Lorenz, DAR 2010, 314; Pfeiffer, LMK 2010, ; Artz, ZGS 2010, 209 ff.; Lehmann-Richter, NZM 2011, 57; OLG Frankfurt, U 209/09 (n. v.). 23 Zweifelnd Leuschner, JZ 2010, 875; Rodemann/Schwenker, ZfBR 2010, 419; Abels, BB 2010, 918; Lehmann- Richter, NZM 2011, 57; Niebling, NJ 2010, 301; Miethaner, NJW 2010, 3121; Kessel, AnwBl 2012, Häufig ist auch von einem Stellen von AGB die Rede. Dies ist insofern ungenau, als gemäß 305 Abs. 1 S. 1 BGB das Stellen bereits zur Definition der AGB gehört. 25 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) bzw. spätestens seit BGH, I ZR 34/08, BB 2010, 2777 mit BB-Komm. Schirmbacher, BB 2010, 2780, auch gemäß 4 Nr. 11 UWG. 26 S. Fn Betriebs-Berater // BB //

3 sich der Vertragsschluss in diesem Fall als das Ergebnis einer freien Entscheidung des Käufers dar, so dass die 305ff. BGB nicht anwendbar seien. Im Ergebnis bejahte der BGH damit das Vorliegen einer Individualvereinbarung und kam folgerichtig zur Wirksamkeit des im Vertrag vorgesehenen umfassenden Haftungsausschlusses für Mängel des Fahrzeugs. 27 Im Rahmen eines Verbandsprozesses nach dem Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) wäre die Entscheidung vermutlich anders ausgefallen, da es hier nur um die allgemeine Verwendung bzw. Verwendungsempfehlung von AGB geht und nicht um ihre Durchsetzung im Einzelfall. Die mit der Entscheidung verbundene Wiederbelebung des auch vom BGH bislang eher vernachlässigten Merkmals des Stellens ist daher durchaus bemerkenswert und war auch nach den Sachverhaltsfeststellungen alles andere als zwingend. 28 Bei einer anderen Beurteilung hätte der BGH zu der bisher höchstrichterlich noch nicht geklärten Frage Stellung nehmen müssen, ob ein umfassender Gewährleistungsausschluss beim AGB-mäßigen Gebrauchtwagenverkauf zwischen Verbrauchern entgegen seiner bisher nur für die Bereiche b2c und b2b ergangenen Rechtsprechung 29 wirksam oder ebenfalls unwirksam ist. 30 Nun ist nicht ausgeschlossen, dass sich der BGH die Beurteilung dieser Frage durch die Verneinung des Stellens ersparen wollte. Wahrscheinlicher ist aber, dass der BGH hiermit durchaus bewusst das eigentlich maßgebliche Abgrenzungskriterium der (Un-)Möglichkeit der inhaltlichen Einflussnahme auf die (vor)formulierten Vertragsbedingungen herausarbeiten und als direkte Ableitung der Ratio legis der 305 ff. BGB in den Vordergrund heben wollte. Im konkreten Fall kam dafür nur das Merkmal des Stellens in Betracht, denn eine wie auch immer geartete Verhandlung über einzelne Vertragsbedingungen hatte nicht stattgefunden. 2. Zweistufige Prüfung: Verbindung von Stellen und Aushandeln Die hier vornehmlich interessierenden Verträge mit hohem Geschäftswert hingegen werden praktisch nie ausschließlich auf Grundlage einseitig vorformulierter AGB abgeschlossen. Vielmehr finden regelmäßig umfangreiche Verhandlungen statt. Daher kommt hier a priori auch eine Relevanz des Aushandelns gem. 305 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Anlässlich des Gebrauchtwagen-Urteils wurde bereits dargelegt, 31 dass die Merkmale des Stellens von vorformulierten Bedingungen und der Überwindung ihres AGB-Charakters durch Aushandeln kein bloßes Gegensatzpaar darstellen, sondern im Rahmen einer zweistufigen Prüfung miteinander zu verbinden sind: Bei der Prüfung des Stellens bzw. inhaltlich gleichbedeutend der Ermöglichung einer inhaltlichen Einflussnahme ist das gesamte Verhalten des Verwenders von der erstmaligen Einführung der (von ihm oder einem Dritten) formulierten Vertragsbedingungen bis hin zum Vertragsschluss zu berücksichtigen, und zwar abgestuft und in Abhängigkeit von der jeweiligen Reaktion des Vertragspartners. Hier sind zwei Grundkonstellationen zu unterscheiden: a) Verwenderbotschaft bei echten AGB: keine Verhandlungsbereitschaft Übermittelt der Verwender den von ihm oder einem Dritten vorformulierten Vertragstext lediglich mit der Bitte um Kenntnisnahme bzw. Unterzeichnung, signalisiert er mit seinem Verhalten insgesamt: Ich will nicht mit Dir verhandeln und Du kannst auf meine Bedingungen keinen Einfluss nehmen. Dafür sind sie klauselfest konzipiert und Du wirst im Streitfall durch die gesetzliche AGB-Kontrolle geschützt. Kommt es in diesen Fällen gleichsam zufällig doch zu Verhandlungen, kann die zunächst gegebene AGB-Qualität der Vertragsbedingungen nur durch ein echtes Aushandeln i.s. v. 305 Abs. 1 S. 3 BGB überwunden werden ( nachträgliche Individualvereinbarung ); hierauf beziehen sich die erhöhten Anforderungen der Rechtsprechung bei einem schließlich unverändert gebliebenen Vertragstext. b) Verwenderbotschaft bei unechten AGB: Verhandlungsbereitschaft Stellt eine Vertragspartei den von ihr oder einem Dritten lediglich als Verhandlungsgrundlage formulierten Vertragstext bei seiner Einführung eindeutig zur Disposition, signalisiert sie damit: Ich will mit Dir verhandeln und bitte Dich, auf meinen Formulierungsvorschlag Einfluss zu nehmen. Dies solltest Du auch im eigenen Interesse tun, da mein Vorschlag nicht klauselfest konzipiert ist und im Streitfall nur eine sehr beschränkte allgemeine Inhaltskontrolle stattfindet. Hier nimmt der vermeintliche Verwender nicht von vornherein einseitige Gestaltungsmacht für sich in Anspruch. Vielmehr löst er mit diesem Verhalten überhaupt erst eine Verhandlungssituation aus und setzt sich selbst unter Verhandlungsdruck. In dieser Situation kommt es jetzt auf das Verhalten des Vertragsgegners an. Dieser hat die Obliegenheit, 32 das Verhandlungsangebot anzunehmen und seine Änderungswünsche zu äußern. aa) Vertragspartner äußert keine Änderungswünsche Äußert der Vertragspartner keine Änderungswünsche bezüglich der später streitigen Klausel und bleibt diese daher im Rahmen der Verhandlungen unverändert, ist der Vertragspartner nicht schutzwürdig. Er mag auf die AGB-Falle spekulieren, das darf ihm aber nicht gelingen. Er muss von der Ernsthaftigkeit des Verhandlungsangebots ausgehen und hat seinen Partner durch eigenverantwortliche Wahrnehmung seiner Interessen beim Wort zu nehmen. Die nicht beanstandete und daher unveränderte Klausel oder auch im Extremfall der gesamte Vertragstext bleiben endgültig aus der Klauselkontrolle ausgenommen. Dies entspricht auch der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, wonach die Annahme eines bereits alle erforderlichen Elemente des Vertrags enthaltenden Angebots durch ein einfaches Ja erfolgen kann (vgl. 150 Abs. 2 BGB). Die Verhandlung als solche ist also nicht in jedem Falle Voraussetzung für einen wirksamen Vertrag. bb) Vertragspartner äußert Änderungswünsche Verhält sich der Vertragspartner aber richtig und äußert er im Verhandlungswege Änderungswünsche zu bestimmten, für ihn nicht annehmbaren Klauseln, obliegt es wiederum dem Verwender, hierauf konkret einzugehen. Sein einfaches zur Disposition Stellen der ersten Stufe wird erst damit auf der zweiten Stufe zu einem ernsthaften zur Disposition Stellen im Sinne der BGH-Rechtsprechung zu 305 Abs. 1 S. 3 BGB Die gesetzliche Mängelhaftung ist gem. 475 BGB nur beim Verbrauchsgüterkauf (b2c) zwingend. 28 Vgl. den von Miethaner (NJW 2010, 3121, 3123) dargestellten Fall (BGH, NJW-RR 1996, 763), in dem man sich, auf Betreiben der Bestellerin (!), einvernehmlich auf das Muster des VDMA geeinigt hatte. Hier hat der BGH das Stellen nicht problematisiert, sondern kam unter Ablehnung eines Aushandelns zur Unwirksamkeit der streitigen Haftungsbegrenzungsklausel. 29 BGH, VIII ZR 3/06, BB 2007, 177, NJW 2007, 674 (b2c); BGH, VIII ZR 141/06, BB 2007, 2649, NJW 2007, 3774 (Indizwirkung: b2b). 30 Für Letzteres bereits drei nach der Gebrauchtwagen-Entscheidung ergangene OLG-Urteile, s. unten Fn Kaufhold, ZIP 2010, v. Westphalen, ZIP 2010, 1110, 112 m. w. N. in Fn. 34 und 35; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, 305 Rn. 51, und Ulmer/Schäfer, ebenda, 310 Rn Fn. 11. Betriebs-Berater // BB //

4 aaa) Verhält sich der Verwender jetzt konsequent und schlägt sich die Beanstandung des Vertragspartners im Ergebnis in einer Änderung der Klausel nieder, kommt unproblematisch eine Individualvereinbarung zustande (vgl. 305b BGB). bbb) Erfolgt hingegen trotz konkreter Beanstandung im Ergebnis keinerlei Änderung der Klausel, kommt es, auch bezüglich so genannter Paketlösungen, auf die Umstände des Einzelfalls und das gesamte Verhalten beider Vertragsparteien an. Auch hier kann es immer noch zu einer Individualvereinbarung nach den Kriterien des Aushandelns gem. 305 Abs. 1 S. 3 BGB kommen. Hat sich aber der Verwender darauf beschränkt, die verlangte Änderung kategorisch abzulehnen, setzt er sich in Widerspruch zu seinem Verhalten bei Einführung des Vertragstextes und es liegt im Zweifel eine gestellte und nicht ausgehandelte AGB-Klausel vor. 34 c) Dogmatische Rechtfertigung: Ausnahmecharakter des Aushandelns Dogmatischer Ausgangspunkt dieser Zwei-Stufen-Theorie ist die Rückführung von 305 Abs. 1 S. 3 BGB auf seinen gesetzgeberischen Zweck. Der Verwender vorformulierter Vertragsbedingungen soll die mit ihrem äußeren Erscheinungsbild verbundene Vermutung für die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Beweis des Gegenteils widerlegen können. Hierzu heißt es in der grundlegenden BGH-Entscheidung aus dem Jahre 1976 unter Bezugnahme auf das damals bereits im Entwurf vorliegende AGB-Gesetz wörtlich: Die,Vertragsbedingungen, die 1 Abs. 2 AGB-Gesetz aus dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes herausnimmt, können sinnvollerweise nur solche Bedingungen sein, die an sich die Merkmale des Absatzes 1 erfüllen, die also nach Entstehung und äußerem Erscheinungsbild,Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, weil sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und einseitig von einer der Vertragsparteien fertig in die Vertragsverhandlungen mit der anderen Partei eingebracht worden sind. 35 Dabei meint die heutige Vorschrift des 305 Abs. 1 S. 3 BGB, wie sich ebenfalls aus dem vorgenannten BGH-Urteil ergibt, gerade unveränderte Bedingungen, denn die im Verhandlungswege geänderten Bedingungen sind unmittelbar von 305b BGB (Vorrang der Individualabrede) erfasst und somit unproblematisch. Dass also 305 Abs. 1 S. 3 BGB und somit die hohen Anforderungen an ein Aushandeln im Einzelnen an sich nur für als AGB konzipierte und gestellte Vertragsbedingungen (also echte AGB ) relevant sind, ist kaum mehr zu bestreiten. 36 Folgerichtig betrafen die meisten BGH-Entscheidungen, die im Ergebnis ein Aushandeln unverändert gebliebener Vertragsbestimmungen verneint haben, solche Fälle, in denen die Vertragsbedingungen bereits nach ihrem äußeren Erscheinungsbild gestellt bzw. vorformuliert waren. 37 Seinem Sinn und Zweck nach kann 305 Abs. 1 S. 3 BGB aber auch auf ursprünglich als verhandelbar konzipierte Vertragsbedingungen ( unechte AGB ) anzuwenden sein, wenn und soweit der Verwender sein Verhandlungsversprechen tatsächlich nicht eingelöst. Dies betrifft insbesondere die Fälle, in denen die Bedingungen durch bloße formularmäßige Erklärung oder allgemeine Hinweise des Verwenders 38 als verhandelbar bezeichnet werden oder in denen der Vertragspartner die vorgebliche Verhandlungsbereitschaft des Verwenders nicht erkannt hat. 39 In anderen Fällen der Verwendung unechter AGB ist 305 Abs. 1 S. 3 BGB aber nicht anwendbar. Vor diesem Hintergrund entbehrt es nicht einer gewissen Ironie, dass gerade die Reformer weiter für eine Änderung von 305 Abs. 1 S. 3,, BGB streiten, 40 obwohl dies gegenüber dem aktuellen Rechtszustand einen auf den b2b-verkehr beschränkten Rückschritt bedeuten würde. Die hier vertretene Betrachtung erlaubt nämlich die Annahme einer Individualvereinbarung allgemein auch dann, wenn der Vertragspartner den zur individuellen Verhandlung bestimmten Vertragstext ( unechte AGB ) ohne jeden Verhandlungs- oder Änderungsversuch sofort annimmt, und zwar auch ohne dass sich die Parteien vorab auf seine Verwendung geeinigt hätten. 41 Nach Ansicht derjenigen Reformer, die nach wie vor nur 305 Abs. 1 S. 3 BGB als Schlüsselstelle betrachten, wäre hingegen in jedem Fall zusätzlich noch eine Verhandlung 42 oder eine nach den Einzelfallumständen auszufüllende selbstbestimmte unternehmerische Entscheidung 43 erforderlich. Wenn aber bereits c2c originär als AGB konzipierte Vertragsbedingungen auf der Stufe des Stellens aufgrund einer freien Entscheidung des Vertragspartners aus der AGB-Kontrolle ausgeschieden werden können, 44 muss dies erst recht b2b für originär als verhandelbar konzipierte Vertragsentwürfe ( unechte AGB ) gelten. 3. Vorformulierung ( echte AGB ) oder Verhandlungsvorschlag ( unechte AGB ) a) Zweckbestimmung des Klauselverfassers Gemäß 305 Abs. 1 S. 1 BGB gehört es zu den Grundvoraussetzungen der Inhaltskontrolle, dass es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelt. Die Absicht der mehrfachen Verwendung bezieht sich dabei auf den Verfasser, der das Vertragsmuster bzw. die einzelne Klausel 45 als unverhandelbare, d.h. als zu stellende AGB konzipiert haben muss. 46 AGB liegen damit auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will. 47 Für die Mehrfachverwendungsabsicht des Klauselverfassers kann sich dabei, wie für das Stellen, aus dem Inhalt und der Gestaltung der Bedingungen ein vom Verwender zu widerlegender Anschein ergeben. 48 Im praktischen Ergebnis kommt also der Absicht zur Mehrfachverwendung kaum mehr eine einschränkende Funktion zu. Vielmehr ist zunächst maßgeblich, ob bereits der Klauselverfasser die Bedingungen als unverhandelbare AGB oder als verhandelbaren Vertragsentwurf konzipiert hat. In der Tat kann auch aus praktischer Sicht nur der Klauselverfasser durch entsprechende Widmung seines Musters nach außen zu erkennen geben, ob und inwieweit er es inhaltlich an den Vorgaben der 307 ff. BGB ausgerichtet und somit als klausel- 34 Genauer auch zur Beweislast Kaufhold, ZIP 2010, 631, 634 sub BGH, IV ZR 197/75, NJW 1977, 624, Ganz h. M., vgl. Günes/Ackermann, ZGS 2010, 454, 457 m. w. N.; Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283, 1288; i. E. auch Miethaner, NJW 2010, 3121, Fn. 11; s. auch Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283, 1287 m. w. N. in Fn BGH, IV ZR 197/75, NJW 1977, 624; BGH, II ZR 150/85, BB 1986, 1462, NJW 1986, 2428; s. auch BGH, III ZR 84/86, BB 1987, 1063, NJW 1987, 2011; unklar allerdings BGH, VII ZR 56/04, NJW-RR 2005, BGH, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2601 m. w. N. 40 Insbes. Kessel, AnwBl 2012, Zu dieser insbes. durch die Gebrauchtwagen-Entscheidung eröffneten Möglichkeit Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283, So der Vorschlag des DAV (Zivilrechtsausschuss, Fn. 4). 43 So der Vorschlag der AGB-Recht-Initiative (Fn. 3). 44 S. Fn BGH, VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604; a. A. (vertragsbezogene Betrachtung) OLG Hamburg, U 143/07, IBR 2010, Schlosser, in: Staudinger, BGB Neubearbeitung 2006, 305 Rn. 19; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, 305 Rn Zuletzt BGH, VIII ZR 67/09, BB 2010, 915 Tz. 10; BGH, VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604, jeweils m. w. N. 48 BGH, VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102; BGH, VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604; OLG Koblenz, U 1325/05, IBR 2012, 19; einschränkend OLG Hamburg, U 143/07, IBR 2010, Betriebs-Berater // BB //

5 fest entworfen hat oder er es nur als Vorlage für einen verhandelbaren Individualvertrag verstanden wissen will. 49 Ob aber im konkreten Einzelfall das eine oder das andere zutrifft, welchen objektiven Erklärungswert 50 also das Verhalten des mutmaßlichen Verwenders hat, ist aus Sicht des Vertragspartners zu bestimmen, für den insbesondere auch eine Verhandlungsbereitschaft seines Gegenübers erkennbar sein muss. 51 Letztlich ist es insgesamt eine Frage der Auslegung gem. 133, 157 BGB, ob sich der Vertragspartner zur Verhandlung aufgefordert oder von ihr abgehalten fühlen musste. b) Vorformulierung: Unmöglichkeit der Einflussnahme Vor diesem Hintergrund ist die auf der Klauselrichtlinie basierende Konzeption des 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB für Verbraucherverträge (b2c) wesentlich klarer und auch in der Rechtsanwendung einfacher als die allgemeine AGB-Definition des 305 Abs. 1 S. 1 BGB: Bei Verbraucherverträgen ist die Zweckbestimmung des Klauselverfassers unabhängig von einer Mehrfachverwendung nur noch auf die Vorformulierung und die damit verbundene Unmöglichkeit der inhaltlichen Einflussnahme bezogen. Die Inhaltskontrolle findet gemäß 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann statt, wenn die vorformulierten Bedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Die Beweislast dafür, dass der Verbraucher keinen Einfluss nehmen konnte, liegt beim Verbraucher. 52 Damit besteht im b2c-verkehr im Ergebnis eine wesentlich verwenderfreundlichere Rechtslage als im b2b-verkehr, wo die Beweislast für das Vorliegen einer Individualvereinbarung im praktischen Ergebnis immer beim (Quasi-)Verwender liegt. Hierin liegt eine zweckwidrige Benachteiligung des b2b- Verkehrs gegenüber dem b2c-verkehr mit weitreichenden praktischen Konsequenzen. Dieser Befund wiegt umso schwerer, als die Erfassung von so genannten Einmalverträgen im b2c-verkehr an sich eine Verschärfung gegenüber der allgemeinen Regelung des 305 Abs. 1 BGB bewirken sollte und nicht umgekehrt. 53 Aus diesem Grund ist eine allgemeine Regelung bereits im Rahmen der Definition der Vorformulierung zu befürworten, die zur Abgrenzung nicht mehr auf die Mehrfachverwendung, sondern auf die Zweckbestimmung zur nicht individuellen Verhandlung und die hiermit verbundene Unmöglichkeit einer inhaltlichen Einflussnahme abstellt. 54 Damit würde der Kerngehalt der AGB-Definition unter den im Wesentlichen noch unbelegten Begriff der Vorformulierung gefasst 55 und die bisherigen Opponenten des Stellens und Aushandelns von streitigem Ballast befreit. c) Verhandlungsvorschlag: Möglichkeit der Einflussnahme In der Praxis wäre im Umkehrschluss als Grundvoraussetzung einer Individualvereinbarung wie auch bereits nach geltendem Recht erforderlich, dass der vom Verwender lediglich vorgeschlagene Vertragstext von vornherein und für den Vertragspartner deutlich erkennbar als zur individuellen Verhandlung konzipiert ist (z. B. durch ein individuelles Anschreiben bei erstmaliger Übersendung oder/und durch Fettdruck etwa folgenden Hinweises auf der ersten oder besser noch auf jeder Seite des Entwurfs: Zur individuellen Verhandlung bestimmt ). Selbstverständlich muss auch das gesamte übrige Verhalten des Verwenders seine Verhandlungsbotschaft tragen und er muss die beim Vertragspartner ausgelösten Erwartungen auf der Stufe der Vertragsverhandlungen auch tatsächlich einlösen. Dieses Erfordernis könnte, bei einer Gesetzesklarstellung wie hier vorgeschlagen, gleichfalls im Rahmen der Definition der Vorformulierung abgebildet werden. Die dann noch verbleibenden Ausnahmefälle (keine Klauseländerung trotz entsprechenden Verlangens) unterfielen wie bisher dem Begriff des Aushandelns i.s. v. 305 Abs. 1 S. 3 BGB. 4. Stellen: Zurechnung und Verwendereigenschaft a) Stellen als Verlangen der Einbeziehung AGB liegen gemäß 305 Abs. 1 S. 1 BGB nur vor, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen von einer Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages gestellt werden. Früher wurde hierfür vielfach für ausreichend gehalten, dass eine Partei ein konkretes Einbeziehungsangebot hinsichtlich der vorformulierten Bedingungen unterbreitet. 56 Spätestens seit der Gebrauchtwagen-Entscheidung kann diese Ansicht von einer eher neutralen Bewertung des Stellens jedoch nicht mehr aufrecht erhalten werden. Der BGH hat hier in sehr deutlicher Weise hervorgehoben, dass es (auch) für das Merkmal des Stellens auf die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht ankomme. Ein Stellen von Vertragsbedingungen liege daher nicht vor, wenn die Einbeziehung in den Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. 57 Bei von einem Dritten vorformulierten Bedingungen ist dabei maßgebend, ob eine der Vertragsparteien sich diese als von ihr gestellt zurechnen lassen muss. Hierfür gibt es nur bei Verbraucherverträgen eine allgemeine Vermutung zulasten des Unternehmers ( 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Ansonsten beurteilt sich das Stellen von Vertragsbedingungen und somit die Verwendereigenschaft nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Verwendereigenschaft grundsätzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich im Individualprozess auf den Schutz der 305ff. BGB beruft. 58 b) Kritik: Abgrenzung zum Einverständnis So begrüßenswert die Stärkung des Merkmals des Stellens in Bezug auf die damit vom BGH verbundene Ratio legis der einseitigen Inanspruchnahme von Vertragsgestaltungsfreiheit ist, 59 so problematisch ist sie aber im Hinblick auf die einvernehmliche Verwendung eines bereits abstrakt als AGB (insbesondere von einem Dritten) vorformulierten Vertragstextes ( echte AGB ). Von besonderer Brisanz ist hierbei der zweite Leitsatz der Entscheidung, wonach die 305 ff. BGB keine Anwendung finden, wenn die Vertragsbedingungen bei einvernehmlicher Verwendung eines bestimmten Formulartextes nicht i. S. v. 305 Abs. 1 S. 1 BGB gestellt sind. Dieser Festlegung hätte es 49 Ähnlich Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, 305 Rn Zu diesem Begriff s. die beiden grundlegenden Entscheidungen des BGH aus den Jahren 1976 und 1978, oben Fn Nachw. oben Fn BGH, X ZR 126/06, BB 2008, 1586 mit BB-Komm. v. Westphalen, BB 2008, 1589, (Haarkreationen-Abo), NJW 2008, 2250; hierzu auch Miethaner, NJW 2010, A. A. offenbar Ulmer/Schäfer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, 310 Rn. 85; Rodemann/Schwenker, ZfBR 2010, 419, 421; s. auch Kaufhold, DNotZ 1998, 254, S. auch Art. 7 Abs. 1 des Vorschlags der Europäischen Kommission vom für eine Verordnung über ein gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEKR-E), 2011/0284 (COD). 55 In diese Richtung auch BGH, III ZR 108/08, NJW 2010, 1277, 1278; Schlosser, in: Staudinger, BGB Neubearbeitung 2006, 305 Rn. 21; BGH, VIII ZR 269/98, BB 2000, 323, NJW 2000, 1110 (Tankstellenvertrag); Miethaner, NJW 2010, 3121, In sich widersprüchlich allerdings die häufig anzutreffende Formulierung, dass das Merkmal erfüllt sei, wenn eine Partei die Einbeziehung verlange, also ein konkretes Einbeziehungsangebot unterbreite, so z. B. Stoffels, WM 2011, 270; ders., AGB-Recht, 2. Aufl. 2009, Rn. 132; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, 305 Rn. 10; vgl. auch Koch, ZGS 2011, 62, 64 m. w. N. in Fn BGH, VIII ZR 67/09, BB 2010, 915, 1. Leitsatz S BGH, VIII ZR 67/09, BB 2010, 915 Tz S. Nachw. Fn. 22. Betriebs-Berater // BB //

6 nach dem Sachverhalt eigentlich nicht bedurft, da es nur um die Verwendereigenschaft der Beklagten ging, die im konkreten Fall zusammen mit dem Merkmal des Stellens verneint wurde. Nicht ganz zu Unrecht wird also gegen die Entscheidung vorgebracht, dass sie die AGB-Inhaltskontrolle im Ergebnis von Zufälligkeiten der Vertragsanbahnung abhängig mache. 60 In der Tat sind nach der BGH-Entscheidung bereits drei OLG-Entscheidungen zu eben der Frage der Wirksamkeit eines Gewährleistungsausschlusses bei Verwendung eines (nicht explizit zur individuellen Verhandlung bestimmten) Mustervertrages zwischen Privatleuten ergangen. 61 Diese Entscheidungen kommen bei jeweils sehr ähnlichem Sachverhalt genau zum entgegengesetzten Ergebnis wie die Gebrauchtwagen-Entscheidung, indem sie den Gewährleistungsausschluss als AGB qualifizieren und, unter Berufung auf die bisherige BGH-Rechtsprechung, 62 wegen Verstoßes gegen 309 Nr. 7a und b BGB als unwirksam verwerfen. In diesem Zusammenhang besonders interessant ist das Urteil des OLG Hamm, das den von ihm entschiedenen Fall ausdrücklich gegen die Gebrauchtwagen-Entscheidung des BGH abgrenzt. Soweit nämlich im Fall des OLG Hamm der Kläger mit der Verwendung des Formulars einverstanden sei, führe dies nicht dazu, dass er ebenfalls als Verwender der Formularbedingungen anzusehen wäre oder ein Aushandeln der Bedingungen angenommen werden könne. Denn das Einverständnis des Klägers gehe hier über das zur Einbeziehung sowieso erforderliche Einverständnis mit der Geltung der Bedingungen gemäß 305 Abs. 2 BGB nicht hinaus. 63 Die Gefahr einer Verwischung der Grenzen zwischen einer einvernehmlichen Verwendung von Vertragsmustern infolge effektiver Vertragsgestaltungsfreiheit auf der einen Seite und einem eher auf Desinteresse beruhenden Einverständnis des Vertragspartners auf der anderen Seite ist nicht von der Hand zu weisen. Außerdem ist Folgendes zu berücksichtigen: Private, nicht zur individuellen Verhandlung bestimmte Klauselwerke sind sonst nur kraft spezialgesetzlicher Regelung von der AGB-Kontrolle ausgenommen, wie die Regelung in 310 Abs. 1 S. 3 BGB für die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) zeigt. Hier sollte es nicht genügen, dass es für den konkreten Vertragstyp verschiedene Muster mit meist gegensätzlicher inhaltlicher Ausrichtung gibt und die Partei, die sich später auf die Unwirksamkeit einer Klausel des Mustervertrags beruft, in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei war. Vielmehr müsste der AGB-Charakter hier durch ein Aushandeln im Sinne der BGH-Rechtsprechung zu 305 Abs. 1 S. 3 BGB überwunden werden. Eine andere Betrachtung müsste folgende, vom Gesetzgeber nicht gewollte Konsequenz haben: Einigen sich etwa Kaufvertragsparteien zwecks Vermeidung einer AGB-Kollision frei und gleichberechtigt auf die Verwendung entweder nur der Verkaufsbedingungen des Verkäufers oder der Einkaufsbedingungen des Käufers, würde bereits dieser Umstand das gewählte Klauselwerk der Inhaltskontrolle entziehen. Dies würde aber nicht nur den Erwartungen beider Parteien, sondern auch der Regelung in 305 Abs. 3 BGB zur Rahmenvereinbarung widersprechen, die eine derartige Einigung voraussetzt, ohne deshalb die vereinbarten AGB zur Individualvereinbarung zu erheben. c) Gesetzeskorrektur: Neutralisierung des Stellens durch Verwenden Vor diesem Hintergrund sollte de lege ferenda erwogen werden, das Merkmal des Stellens, entsprechend der Klauselrichtlinie, zu neutralisieren und stattdessen nur auf eine Verwendung der AGB i.s.d. UKlaG abzustellen. 64 Nur dann ist sichergestellt, dass insbesondere von dritter Seite als womöglich geprüfte AGB vertriebene Musterverträge (wie z. B. im BGH-Fall der Vordruck der V.-Versicherung), auf deren Verwendung sich beide Parteien aus welchen Gründen auch immer einigen und auf deren Angemessenheit nach AGB-Maßstäben sie vertrauen, auch im Individualprozess der Inhaltskontrolle unterworfen bleiben. Wertungswidersprüche mit dem Verbandsverfahren würden damit vermieden. Wenn man, wie hier vorgeschlagen, das maßgebliche Abgrenzungskriterium der (Un-)Möglichkeit der inhaltlichen Einflussnahme in eine eigenständige Definition der Vorformulierung verlagert, wird das Merkmal des Stellens ohnehin überflüssig. Allerdings müssen die (echten) AGB immer noch einer bestimmten Partei als Verwender zugerechnet werden. Der Begriff des Verwenders ist für die Perspektive der Klauselkontrolle und die Bestimmung der anderen Vertragspartei beachtlich und wird in den 305ff. BGB an verschiedenen Stellen vorausgesetzt. Die richtige Lösung besteht daher darin, beide Parteien als Verwender und andere Vertragspartei anzusehen, und zwar nicht statisch für den gesamten Vertrag, sondern je nachdem, welche Partei die Unwirksamkeit welcher Klausel im Streitfall geltend macht. Diese Möglichkeit erwägt auch der BGH in seiner Gebrauchtwagen-Entscheidung, verwirft dies jedoch unter Ablehnung der Ansicht von Schlosser 65 mit dem Argument, die 305ff. BGB zielten nicht darauf ab, die Rechtsbeziehungen zwischen zwei Verwendern zu regeln. 66 Richtig ist jedoch die Ansicht von Schlosser, da sich nur so die aufgezeigten Wertungswidersprüche insbesondere zwischen abstrakter und konkreter Klauselkontrolle vermeiden lassen. Ändert man also 305 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB insgesamt wie hier vorgeschlagen ab, 67 würde auch die aufgrund der Klauselrichtlinie als 310 Abs. 3 BGB eingefügte Sondervorschrift für Verbraucherverträge im Prinzip überflüssig und könnte gestrichen werden. Hierzu müsste zwar der Regelungsgehalt von 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB (Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände bei der Inhaltskontrolle gemäß 307 Abs. 1 BGB) ebenfalls verallgemeinert werden. Dies entspricht aber aufgrund der neueren Rechtsprechung des BGH zur Berücksichtigung von Einzelfallumständen gerade im b2b-verkehr ohnehin im Wesentlichen bereits geltendem Recht Überwindung der Vorformulierung im Einzelfall a) Aushandeln: Bewusste Einzelfallentscheidung Gem. 305 Abs. 1 S. 3 BGB liegen AGB nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Es wurde bereits an anderer Stelle dargelegt, 69 dass diese Bestimmung ihrem Wortlaut und Zweck nach nur solche im Ergebnis unveränderten Vertragsbedingungen meint, die von Anfang an als unverhandelbare AGB in den Vertrag eingeführt wurden oder bei denen der Verwender seine zunächst geäußerte Verhandlungsbereitschaft nicht eingelöst hat. 60 Basedow, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl. 2012, 305 Rn OLG Hamm, I-2 U 143/10, 2 U 143/10, BeckRS 2011, 04731; OLG Oldenburg, U 14/11, MMR 2011, 656; OLG Koblenz, U 104/11, BeckRS 2012, 04768; zuvor ebenso LG Berlin, S 14/08, BeckRS 2009, S. Fn OLG Hamm, I-2 U 143/10, 2 U 143/10, BeckRS 2011, sub. II 2.b bb. 64 Vgl. auch Lehmann-Richter, NZM 2011, 57, Schlosser, in: Staudinger, BGB Neubearbeitung 2006, 305 Rn BGH, VIII ZR 67/09, BB 2010, 915 Tz Formulierungsvorschlag unten IV. 68 BGH, XII ZR 171/08, NJW 2010, 3708 (Zustimmung zur Mietvertragsübernahme); derzeit nur unzureichend umgesetzt ist auch die gem. Art. 4 Abs. 1 der Klauselrichtlinie vorgesehene Berücksichtigung der übrigen Klauseln bei der Inhaltskontrolle, was in diesem Zusammenhang ebenfalls behoben werden sollte. 69 Oben 2.c) Betriebs-Berater // BB //

7 Powered by TCPDF ( Wirtschaftsrecht Will sich der Verwender in einer derartigen Situation gleichwohl darauf berufen, dass hinsichtlich der streitigen Klausel eine Individualvereinbarung vorliege, muss er im Sinne der BGH-Rechtsprechung nachweisen, dass das tatbestandlich gemäß 305 Abs. 2 BGB ohnehin erforderliche Einverständnis des Vertragspartners mit der Klausel ausnahmsweise das Ergebnis seiner bewussten (freien, selbstverantwortlichen) Entscheidung ist. Anders ausgedrückt bedarf der Vertragspartner des besonderen Schutzes der 305ff. BGB nicht, wenn und soweit die Vertragsbedingungen das Ergebnis einer selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflussnahme beider Vertragsseiten sind (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des AGB-Gesetzes, BT-Drs. 7/3919, 17). 70 Im Kern ist es also eine bewusste, auf den Einzelfall 71 bezogene Erklärung des Vertragspartners, die eine Klausel oder auch einen ganzen Vertrag in jedem Fall zur Individualvereinbarung werden lässt, und zwar ganz unabhängig von einer vorherigen Vorformulierung seitens einer der Vertragsparteien oder eines Dritten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dieser Einzelfallentscheidung auch eine Verhandlung im Sinne zumindest der Eröffnung einer Möglichkeit zur inhaltlichen Einflussnahme vorausging. b) Erklärungsbewusstsein und individuelle Verhandlung Hinsichtlich der an das Zustandekommen der Einzelfallvereinbarung zu stellenden Anforderungen ist zunächst hervorzuheben, dass hierfür die Einbeziehungserleichterungen des 305 Abs. 2 BGB nicht gelten. Bei Verwendung vorformulierter Texte ist zur Annahme einer Individualvereinbarung immer eine bewusste (nicht hingegen unbedingt eine ausdrückliche) Erklärung des Vertragspartners zu fordern. Das bedeutet, dass der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontierte Vertragspartner nicht nur die Möglichkeit der Kenntnisnahme haben muss, sondern die Klausel tatsächlich zur Kenntnis genommen und mehr noch auch in sein Erklärungsbewusstsein aufgenommen haben muss. Insoweit würde es sich hierbei gegenüber der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, die für das Erklärungsbewusstsein auf den Empfängerhorizont abstellt, 72 um eine Spezialregelung handeln. Auch wenn damit keine materielle Änderung der Rechtslage verbunden wäre, würde man die Rechtsanwendung doch möglicherweise erleichtern, wenn man den mittlerweile heillos umstrittenen Begriff des Aushandelns im Einzelnen im Prinzip durch denjenigen der bewussten Einzelfallentscheidung als unverzichtbares Wesensmerkmal jeder Individualvereinbarung ersetzen würde. Dies entspräche auch der Bezeichnung der vorrangigen Individualabrede in 305b BGB, wo durch die Formulierung individuelle Vereinbarungen die Einzelfallbezogenheit stärker betont wird als in 305 Abs. 1 S. 3 BGB. 73 Weiterhin sollte, wie auch bisher, eine Verhandlung zur Voraussetzung der (überwindenden) Individualvereinbarung gemacht werden. 74 Damit wäre klargestellt, dass vorformulierte Erklärungen des Verwenders auch bei ausdrücklicher Einzelfallbestätigung durch den Vertragpartner der Klauselkontrolle unterworfen bleiben, was vor allem für den Kundenschutz im elektronischen Geschäftsverkehr wichtig ist. 75 Außerdem würde der Begriff der individuellen Verhandlung im Hinblick auf die hier vorgeschlagene Definition der vorformulierten Vertragsbedingung eine insgesamt einheitliche Terminologie bewirken und ginge auch konform mit den nicht-deutschen Sprachfassungen der Klauselrichtlinie 76 sowie des Kommissionsentwurfs zum Europäischen Kaufrecht. 77 Allerdings sollten die bereits existierenden deutschen Übersetzungen dieser EU-Akte dann ihrerseits entsprechend angepasst werden, da dort derzeit ebenfalls von nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln die Rede ist. Mit dieser Übersetzung sollte aber nur der Gleichlauf insbesondere der Klauselrichtlinie mit dem damals bereits kodifizierten deutschen AGB-Recht zum Ausdruck gebracht werden, so dass auch eine sprachliche Rückanpassung möglich sein dürfte. 78 Schließlich müssten sich in der vorgeschlagenen Klarstellung zum Kerngehalt der Individualvereinbarung auch die Reformer wiederfinden, indem sowohl der Begriff der Verhandlung als auch der selbstverantwortlichen (allerdings nicht bloß unternehmerischen) Entscheidung aufgegriffen werden würde. IV. Fazit Klarstellender Gesetzesvorschlag Zusammenfassend wird folgende, im Wesentlichen klarstellende Änderung des Wortlauts von 305 Abs. 1 BGB vorgeschlagen: 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag (1) 1 Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) gegenüber der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags verwendetstellt. 2 Vertragsbedingungen sind insoweit vorformuliert, als sie nicht zur individuellen Verhandlung bestimmt sind und die andere Vertragspartei daher auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte oder sie zwar zur individuellen Verhandlung bestimmt sind, die andere Vertragspartei aber gleichwohl auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. 32 Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. 43 Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien individuell verhandelt und aufgrund einer bewussten Erklärung beider Vertragsparteien vereinbart wurdenim Einzelnen ausgehandelt sind. // Autorin h Dr. Sylvia Kaufhold, RAin, Maître en droit, hat in Würzburg sowie in Frankreich studiert und ihr Referendariat absolviert. Nach einer abgeschlossenen Ausbildung zur hauptamtlichen Notarin ist sie seit 1999 im Dresdner Büro von Noerr LLP mit den Schwerpunkten (internationale) Vertragsgestaltung, AGB-Recht und E-Commerce tätig. 70 BGH, IV ZR 197/75, NJW 1977, 624, 625; vgl. auch BGH, III ZR 437/04, NJW 2005, Vgl. auch 51a BRAO. 72 Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB 71. Aufl. 2012, Einf. vor 116 Rn. 17 m. w. N. 73 Demgegenüber betonen die Worte im Einzelnen eher die Intensität der Verhandlungen. Statt individuell könnte man auch im Einzelfall formulieren (vgl. 51a BRAO). In jedem Fall sollte zumindest in der Gesetzesbegründung klargestellt werden, dass analog 305 Abs. 3 BGB auch eine individuelle Vereinbarung für bestimmte Rechtsgeschäfte im Voraus möglich ist ( Rahmenindividualvereinbarung ). 74 Verhandelbare Klauseln, die der Vertragspartner bewusst unbeanstandet ließ, unterfielen bereits nicht der Definition der Vorformulierung, s. oben 2.b), aa) und 3.c). 75 Etwa bei vom Online-Shopbetreiber vorangekreuzte Einzelerklärungen ( Opt-out ), wonach sich der Kunde ausdrücklich mit bestimmten Vertragsbedingungen einverstanden erklärt; s. auch Koch, BB 2010, 1810, S. Fn. 8; vgl. Art. 3 engl. bzw. franz. Fassung der Klauselrichtlinie: individually negotiated, négociation individuelle. 77 S. Fn S. auch v. Westphalen, NJOZ 2012, 441, 442. Betriebs-Berater // BB //