Inhaltsübersicht. Schwarzarbeit - Strafrechtliche Verfolgung

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1 Schwarzarbeit - Strafrechtliche Verfolgung Inhaltsübersicht 1. Vorbemerkungen 2. Tatbestandsverwirklichung durch positives Tun 2.1 Fallkonstellationen 2.2 Formalverstöße 2.3 Intention des Gesetzgebers 3. Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen 4. Zahlung von Arbeitsentgelt 4.1 Ausnahme bei Einmal-Zahlung 4.2 Das Tatbestandsmerkmal des "Vorenthaltens" 4.3 Fehlende Strafbarkeit 5. Leistungsfähigkeit als Strafbarkeits-Voraussetzung 5.1 Probleme im Fall der Zahlungsunfähigkeit 5.2 Sinn und Zweck der gesetzlichen Frist 6. Risiken des GmbH-Geschäftsführers 6.1 Ansprüche der Krankenversicherung 6.2 Ansprüche der GmbH 7. Sonstige Rechtsfolgen im Spannungsfeld von Beitrags- und Strafrecht 7.1 Schutz der Arbeitnehmer 7.2 Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Beschäftigung von Ausländern Regelung für EU-Ausländer Schein-Firmen Information 1. Vorbemerkungen Rahmen des "Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung" wurden im August 2004 die bis dahin schon geltenden Straftatbestände mit dem Ziel ergänzt, den Unrechtsgehalt von Schwarzarbeit zu verdeutlichen und bis dahin noch bestehende Strafbarkeitslücken zu schließen. 2. Tatbestandsverwirklichung durch positives Tun 266a StGB wurde im August 2004 um den Tatbestand der Nichtabführung von Arbeitgeberanteilen zu den Sozialversicherungsbeiträgen ergänzt. Der erst zum durch das Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit geänderte 266a StGB umfasste bis dahin nur das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung. Dagegen wurde bis August 2004 die Nichtanmeldung und das Nichtabführen von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung nicht von 266a StGB erfasst. Nach dem seither neu gefassten 266a Abs. 2 StGB wird bestraft, wer als Arbeitgeber aok-business.de - PRO Online,

2 (1) der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder (2) die für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt, und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält. 2.1 Fallkonstellationen Als Beispiele für das strafbewehrte Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen sind folgende Fallkonstellationen anzusehen: (1) Der Arbeitgeber meldet den Arbeitnehmer erst gar nicht an und entrichtet somit auch keine Beiträge. (2) Der Arbeitgeber meldet den Arbeitnehmer mit einem niedrigeren Lohn als dem tatsächlich zu entrichtenden bei der Einzugsstelle an und führt folglich zu niedrige Beiträge ab. (3) Der Arbeitgeber meldet den Arbeitnehmer als versicherungsfreien geringfügig Beschäftigten an, obwohl dieser die Voraussetzungen dafür überhaupt nicht erfüllt. 2.2 Formalverstöße Anders ist dagegen folgender Fall nach dem zum verschärften Recht zu betrachten: Der Arbeitgeber meldet den Arbeitnehmer als Beschäftigten im Bereich des Niedriglohnsektors an, zahlt aber die tatsächlich auf das monatliche Arbeitsentgelt von EUR entfallenden Beiträge. Hierbei handelt es sich zwar um eine falsche Meldung. Da diese die Zahlung der Beiträge in richtiger Höhe jedoch nicht beeinflusst, wird von einem Formalverstoß ausgegangen. Dieser wird als Ordnungswidrigkeit und nicht als Straftat geahndet; er kann mit einem Bußgeld von bis zu EUR belegt werden. 2.3 Intention des Gesetzgebers Die Nichtabführung von Beiträgen des Arbeitgebers soll nicht nur in Fällen, in denen der Betrugstatbestand anwendbar ist, strafrechtlich erfasst werden. In seiner Ausgestaltung lehnt er sich jedoch nicht an 266 a Abs. 1 StGB, sondern an den allgemeinen Straftatbestand der Steuerhinterziehung in 370 Abs. 1 AO an. In der ersten Alternative des 266a Abs. 2 StGB setzt die Strafbarkeit voraus, dass der Arbeitgeber (oder eine Person, die ihn i.s.v. 14 StGB vertritt oder Aufgaben für ihn wahrnimmt) von ihm zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung dadurch vorenthält, dass er der zuständigen Stelle unrichtige oder unvollständige Angaben über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen macht. Dies sind Tatsachen, die Grund und/oder Höhe des Sozialversicherungsbeitrags beeinflussen können, z.b. Angaben des Arbeitgebers zu Zahl und/oder Lohnhöhe seiner Arbeitnehmer. 3. Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen Die zweite Alternative des 266a Abs. 2 umschreibt die Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen. Tatbestandsmäßig handelt danach, wer die zuständige Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen pflichtwidrig in Unkenntnis lässt. Dies setzt ein Vorenthalten als Folge eines Verstoßes gegen eine Pflicht voraus, dieser Stelle Angaben über solche Tatsachen zu machen. Ein solcher Verstoß liegt z.b. dann vor, wenn der Arbeitgeber entgegen der ihm auferlegten Mitteilungspflichten relevante Angaben hinsichtlich der Zahl seiner Mitarbeiter und/oder deren Lohnhöhe, die die Höhe des abzuführenden Sozialversicherungsbeitrages beeinflussen können, der zuständigen Stelle nicht übermittelt. 4. Zahlung von Arbeitsentgelt aok-business.de - PRO Online,

3 Durch die Formulierung "unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird" ist deutlich gemacht, dass die Strafbarkeit unabhängig von der tatsächlichen Auszahlung des Arbeitsentgelts ist. Grundsätzlich gilt im Sozialversicherungsrecht, anders als im Steuerrecht, das sog. Entstehungsprinzip. Danach unterliegt dasjenige Arbeitsentgelt der Beitragspflicht, auf das ein Anspruch entstanden ist, unabhängig davon, ob es auch tatsächlich ausgezahlt wurde. 4.1 Ausnahme bei Einmal-Zahlung Eine Ausnahme besteht lediglich im Rahmen von 22 Abs. 1 SGB IV, der durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen zum geschaffen wurde. Danach unterliegt einmaliges Arbeitsentgelt nur dann der Beitragspflicht, wenn es auch tatsächlich ausgezahlt wurde. Auch für die strafrechtliche Beurteilung nach 266a Abs. 1 StGB ist diese sozialversicherungsrechtliche Regelung beachtlich. Denn es kommt zur Tatbestandserfüllung nach dem eindeutigen Wortlaut von 266a Abs. 1 StGB nicht nur darauf an, ob der Anspruch auf Arbeitsentgelt entstanden ist, sondern auch darauf, ob Beiträge "vorenthalten" werden. 4.2 Das Tatbestandsmerkmal des "Vorenthaltens" Vorenthalten werden die Beiträge also dann, wenn sie nach dem geltenden Entstehungsprinzip auch der Beitragspflicht unterlegen hätten. Bei einmaligem Arbeitsentgelt wird, wenn es nicht ausgezahlt wird, kein Beitrag fällig, also auch kein Beitrag vorenthalten. Was sozialversicherungsrechtlich also nicht der Beitragspflicht unterliegt, ist auch i.s.v. 266a Abs. 2 StGB irrelevant. Nach 266 a Abs. 3 StGB macht sich der Arbeitgeber strafbar, der sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten. Dies gilt nach 266a Abs. 3 Satz 2 StGB nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden. Die Tat wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 4.3 Fehlende Strafbarkeit Nicht in die Strafbarkeit von 266 a StGB einbezogen ist die Vorenthaltung der niedrig angesetzten Beiträge von Arbeitgebern zur Sozialversicherung bei geringfügig Beschäftigten im Privathaushalt nach 8a SGB IV. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetzestext von 266a StGB, sondern aus 111 Abs. 1 Satz 2 i.v.m. 111 Abs. 1 Nr. 2a SGB IV. In Betracht kommt jedoch eine Verfolgung als Ordnungswidrigkeit nach 111 Abs. 1 Nr. 2a SGB IV sowie 209 Abs. 1 Nr. 5 SGB VI. 5. Leistungsfähigkeit als Strafbarkeits-Voraussetzung Nach der Rechtsprechung greift 266 a Abs. 1 StGB (Arbeitnehmeranteil) aber nur, wenn der Arbeitgeber überhaupt leistungsfähig ist. Allerdings darf er die Leistungsunfähigkeit nicht pflichtwidrig herbeiführen. In erster Linie muss sich der Arbeitgeber um die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge vor der Tilgung anderer Verbindlichkeiten kümmern (BGH, StR 16/02 ), es sei denn, es stehen noch ausreichende Mittel für die Bezahlung der Sozialabgaben zur Verfügung (BGH, StR 67/05 ). 5.1 Probleme im Fall der Zahlungsunfähigkeit Problematisch ist die Pflicht zur Entrichtung der Beiträge in der Zahlungsunfähigkeit einer GmbH, da die Geschäftsführer der GmbH spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit beim Amtsgericht Insolvenz beantragen müssen und zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet sind, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet werden ( 64 GmbHG ). In der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist soll keine Verpflichtung zur Abführung der Beiträge bestehen, wohl aber nach ungenutztem Ablauf der Drei-Wochen-Frist (BGH, StR 221/03 ). 5.2 Sinn und Zweck der gesetzlichen Frist Die Frist soll dazu dienen, das noch vorhandene Vermögen des Schuldners zu erhalten und eine möglichst gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger zu erreichen. Gleiches dürfte für den Vorstand einer aok-business.de - PRO Online,

4 Aktiengesellschaft ( 92 Abs. 2 AktG ) und die geschäftsführenden Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft gelten ( 130 a Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 HGB ). Die in den drei Wochen bestehende Pflicht zur Prüfung der Sanierungsfähigkeit stellt einen Rechtfertigungsgrund dar. Kennt ein Verantwortlicher die fehlende Sanierungsfähigkeit des Unternehmens und stellt er keinen Insolvenzantrag, ist eine Strafbarkeit nach 266 a StGB gegeben (BGH, StR 67/05 ). 6. Risiken des GmbH-Geschäftsführers Weist ein Geschäftsführer einer insolventen GmbH die Sozialversicherungsbeiträge an, würde eine Anfechtbarkeit dieser Zahlung wegen einer übermäßigen Sicherung der Sozialkassen im Verhältnis zu anderen Gläubigern ( 129 ff. InsO ) an der strafrechtlichen Pflicht zur Abführung dieser Sozialversicherungsbeiträge nichts ändern, so der BGH (BGH NJW 2005, 3650 [3652]). 6.1 Ansprüche der Krankenversicherung Ein Verstoß des GmbH-Geschäftsführers gegen die Pflicht zur Abführung der Beiträge i.s. des 266a StGB begründet einen Schadensersatzanspruch der Krankenkasse gegen den Geschäftsführer (BGH, II ZR 61/03, wohl aber nicht, wenn die gebotene Zahlung nach den Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtbarkeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachter Leistungen hätte angefochten werden können). 6.2 Ansprüche der GmbH Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer bzw. den Vorstand sind nicht gegeben, wenn dieser den straf- und sozialversicherungsrechtlichen Normbefehlen entsprechend Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung abführt, er handelt dabei mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ( 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, 92 Abs. 3 Satz 2 AktG ; BGH, II ZR 48/06 ). 7. Sonstige Rechtsfolgen im Spannungsfeld von Beitrags- und Strafrecht 7.1 Schutz der Arbeitnehmer Wenn ein Arbeitgeber bei bestehendem Arbeitsvertrag keine Beiträge abführt, bleibt den Mitarbeitern gleichwohl der Versicherungsschutz in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung erhalten. Das gilt auch für rechtmäßige Arbeitskämpfe, nicht aber bei wilden Streiks ( 192 Abs. 1 Nummer 1 SGB V, 49 Abs. 2 SGB XI ). Wird über das Vermögen des Arbeitgebers ein Insolvenzverfahren eröffnet bzw. mangels Masse abgelehnt, können Arbeitnehmer Insolvenzgeld von der Bundesagentur für Arbeit erhalten, wenn für einen dreimonatigen Zeitraum vor dem Insolvenzereignis noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt bestehen ( 183 ff. SGB III ). Wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt, aber noch nicht beschlossen worden ist, kann ein Vorschuss gewährt werden. 7.2 Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Beschäftigung von Ausländern Ausländische Arbeitnehmer, die im Rahmen eines ausländischen Arbeitsverhältnisses nach Deutschland entsandt werden, unterliegen nicht der deutschen Sozialversicherungspflicht, wenn die Entsendung zeitlich begrenzt ist ( 5 Abs. 1 SGB IV ) Regelung für EU-Ausländer Bei EU-Ausländern gilt hierfür grundsätzlich eine Frist von einem Jahr ( Abschnitt 14 der Verordnung 1408/71 der Europäischen Union). Der Entsendestaat stellt hierzu die Bescheinigung "E 101" aus, worin mitgeteilt wird, dass der Herkunftsstaat die Entsendung bestätigt und seine sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften Anwendung finden. Dieser Bescheinigung kommt eine bindende Wirkung sowohl für die deutschen Sozialversicherungsbehörden als auch für die deutsche Strafjustiz zu. Die Bindungswirkung entfällt auch dann aok-business.de - PRO Online,

5 nicht, wenn die Bescheinigung durch Manipulation oder Täuschung erschlichen worden ist. In Konfliktfällen müsste der Versicherungsträger des aufnehmenden Staates auf eine Rücknahme der Bescheinigung durch den Entsendestaat hinwirken, äußerstenfalls kommt eine Klage in diesem Staat oder ein Verfahren wegen Verletzung des EU-Vertrages in Betracht (BGH, StR 44/06 ). Vergleichbares gilt für Ausländer aus Nicht-EU-Staaten ( 5 Abs. 1 SGB IV ) Schein-Firmen Von einer vorübergehenden Entsendung kann man aber nicht sprechen, wenn die Ausländer bei Scheinfirmen im Ausland formal angestellt sind und im Inland eingesetzt werden. Eine solche Scheinfirma liegt vor, wenn das ausländische Unternehmen nicht nach außen auftritt, über keine Betriebsräume verfügt und keine Organisationsstruktur aufweist (BGH, StR 301/06 ; Zweck der ausländischen Unternehmen war allein die Begründung von formalen ausländischen Beschäftigungsverhältnissen und die Vermeidung von Lohnnebenkosten mittels Vortäuschung eines Entsendefalles). Siehe auch Schwarzarbeit - Allgemeines Schwarzarbeit - Strafen und Bußgelder aok-business.de - PRO Online,