Fehlende due diligence und die Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB RA Florian Fritz, Dipl.-Jur.Univ.

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1 1 Fehlende due diligence und die Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB RA Florian Fritz, Dipl.-Jur.Univ. Der folgende Beitrag behandelt die Frage, inwieweit sich eine fehlende due diligence im Rahmen eines Unternehmenskaufs auf die Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB nach arglistiger Täuschung seitens des Verkäufers auswirken kann. Diese Frage ist gerade für die gestaltende anwaltliche Beratung von großer Brisanz, da Schadensersatzprozesse schnell an der erforderlichen, aber fehlenden Fristsetzung scheitern können. I. Einleitung Dieses Problem kommt zum tragen, wenn es nach erfolgten Unternehmenskauf und unterlassener due diligence im Rahmen des Mängelrechts um die Frage der Erforderlichkeit der Fristsetzung nach arglistiger Täuschung kommt. Zur Hinführung auf dieses Problem darf zunächst kurz der Meinungsstand zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach arglistiger Täuschung sowie die Frage, ob eine fehlende due diligence eine grobe Fahrlässigkeit isd 442 I 2 BGB begründen kann, dargestellt werden. Bei Betrachtung dieser beiden Einzelprobleme drängt sich sodann die Frage auf, ob sich eine unterlassene due diligence auf die Entbehrlichkeit der Fristsetzung auswirken kann oder gar muss. Ein erst recht Schluss würde dies nahe legen. II. Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach arglistiger Täuschung In Literatur 1 und Rechtsprechung 2 ist man sich einig, dass eine arglistige Täuschung grundsätzlich zu einer Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB führen kann. 281 II Alt. 2 BGB sieht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung vor, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen. Gemäß Alt. 3 BGB bedarf es einer Fristsetzung dann nicht, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. 1. Meinungsstand Zur Ausfüllung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen haben sich folgende Meinungen herausgebildet: a. Einer Ansicht nach soll allein die Tatsache der arglistigen Täuschung zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB führen 3. Begründet wird dies damit, dass nach erfolgter arglistiger Täuschung eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Käufer und Verkäufer gegeben sei 4. 1 Matusche Beckmann, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Buch 2, 2004, 440 Rdnr. 22; Faust, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, 440 Rdnr. 37; Büdenbender, in Dauner-Lieb/Langen, AnwaltKommentar, BGB, Schuldrecht, Band 2, 2005, 440 Rdnr. 18; Lorenz, in: NJW 2004, 26 (26, 27). 2 LG Bonn, Urteil vom , in: NJW 2004, 74 (75); OLG Köln, Beschluss vom , in ZGS 2003, 392 (394). 3 Matusche Beckmann, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Buch 2, 2004, 440 Rdnr. 22; Faust, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, 440 Rdnr. 37; Büdenbender, in Dauner-Lieb/Langen, AnwaltKommentar, BGB, Schuldrecht, Band 2, 2005, 440 Rdnr. 18; so auch noch Lorenz in JZ 2001, 742 (743). 4 Matusche-Beckmann, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Buch 2, 2004, 440 Rdnr. 22.

2 2 b. Anderseits wird auch vertreten, dass die arglistige Täuschung nur dann zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB führen kann, wenn die Nacherfüllung nur durch den Verkäufer persönlich erfolgen kann bzw. besonderes Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit erfordert 5. Allein schon die 282, 324 BGB, die an Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung im Fall von Nebenpflichtverletzungen hohe Anforderungen stellen, würden zeigen, dass es dem Gläubiger trotz Arglist des Schuldners nicht immer unzumutbar sein muss, die vertragsmäßige Leistung anzunehmen 6. c. Schließlich wird auch angeführt, dass nach festgestellter arglistiger Täuschung allein eine Einzelfallbetrachtung die Frage der Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB beantworten kann, ohne dass allein schon die arglistige Täuschung zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung führen kann Stellungnahme Letztere Auffassung überzeugt: Für 281 II Alt. 2 BGB ergibt sich das Erfordernis der Einzelfallbetrachtung bereits aus dessen Wortlaut. Wie bereits dargelegt, ist gemäß 281 II Alt. 2 BGB eine Fristsetzung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen. Das Postulat der beiderseitigen Interessenabwägung unter Einbeziehung besonderer Umstände erfordert geradezu eine Einzelfallbetrachtung. Diese kann nicht schon allein durch die arglistige Täuschung vorweggenommen werden. Auch neben der arglistigen Täuschung können vielfältige Einzelfallumstände bestehen, die zu berücksichtigen sind. Hierzu folgendes Beispiel: Käufer K kauft in einem Autohaus mit eingegliederter Werkstatt ein Auto. Es stellt sich heraus, dass der Motor des Autos stottert. Dies hatte ihm der Verkäufer arglistig verschwiegen. Dieses Motorstottern ist im Wege der Nacherfüllung zu beseitigen. Hier wird die Mängelbeseitigung nicht der Verkäufer V, sondern der Werkstattleiter W vornehmen, so dass die Störung im Vertrauensbereich, die allein aus der arglistigen Täuschung herrühren mag, für die Frage der Nacherfüllung unerheblich ist. Gerade dieses Beispiel zeigt, dass sich eine Störung im Vertrauensbereich nicht unbedingt auf die Frage der Nacherfüllung auswirken muss 8. Auch der Wortlaut des Alt. 3 BGB legt eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nahe. Durch den unbestimmten Rechtsbegriff der Unzumutbarkeit hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Einzelfallbetrachtung eröffnet. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass sich die Unzumutbarkeit anders als bei den 281 II Alt. 2, 323 II Nr. 3 BGB allein aus der Perspektive des Käufers beurteilt 9. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass an das Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit zum Schutze des Rechts zur zweiten Andienung hohe Anforderungen zu stellen sind 10 und deshalb eine Berücksichtigung der Einzelfallumstände geboten ist. 5 Lorenz, in: NJW 2004, 26 (26, 27). 6 Lorenz, in: NJW 2004, 26 (26, 27). 7 LG Bonn, Urteil vom , in: NJW 2004, 74 (75), in die gleiche Richtung wohl auch Lorenz, in NJW 2004, 26 (26, 27) und Beckmann, Juris Praxis Kommentar, BGB, Schuldrecht, Band 2.2, 2. Auflage 2004, 440, Rdnr so wohl auch Faust, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, 440 Rdnr Matusche-Beckmann, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Buch 2, 2004, 440 Rdnr Berger, in: Jauernig, BGB, Kommentar, 11. Auflage 2004, 440 Rdnr. 5.

3 3 Damit wird allein durch die Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles gewährleistet, dass die gesetzliche Wertung des Vorrangs der Nacherfüllung ( 439 BGB), wie sie sich aus 437 Nr. 3 ivm 281 I 1 BGB ergibt, nicht unterlaufen wird. III. Fehlende due diligence und 442 I 2 BGB Seit langem ist strittig, ob eine nicht durchgeführte due diligence eine grobe Fahrlässigkeit des Käufers isd 442 I 2 BGB begründen kann. 442 I 2 BGB sieht einen Gewährleistungsausschluss für den Fall vor, dass dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist und der Verkäufer weder arglistig gehandelt, noch eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. 1. Due diligence Unter dem Begriff der due diligence versteht man im Unternehmenskaufrecht die kaufvorbereitende Prüfung des Zielunternehmens 11. Dabei fällt die Prüfung des Zielunternehmens - angepasst an die modernen Unternehmenssinteressen und strukturen - vielfältig und facettenreich aus 12. Von besonderem Interesse ist die Durchleuchtung des Zielunternehmens in wirtschaftlicher, finanzieller, rechtlicher und steuerlicher Hinsicht 13. Auch der Zustand der technischen Ausstattung, der Entwicklungsstand der Produkte aber auch die Qualität des Personalbestandes können Prüfungspunkte im Rahmen der due diligence darstellen 14. Das Prüfungsverfahren der due diligence ist im anglo amerikanischen Kaufrecht unverzichtbar 15. Dies ist durch den sog. caveat emptor Grundsatz begründet. Danach haftet der redliche Verkäufer grundsätzlich nicht für Mängel der Kaufsache, vielmehr ist es Sache des Käufers, die Kaufsache eingehend zu prüfen, um sich auf dieser Grundlage durch vertragliche Gewährleistungsrechte und Garantien abzusichern. Aber auch im deutschen Recht ist die due diligence weit verbreitet 16, so dass die Diskussion entstand, ob die Nichtdurchführung eines derartigen Prüfverfahrens eine grobe Fahrlässigkeit des Käufers isd 442 I 2 BGB zu begründen vermag. Die Anwendbarkeit des 442 I 2 BGB ergibt sich für den Unternehmenskauf aus 453 I BGB. 2. Meinungsstand a. In Anlehnung an das anglo amerikanische Recht und dem darin enthaltenen cheapest cost avoider Prinzip wird vertreten, dass ein Fall der groben Fahrlässigkeit dann vorliegt, wenn es wirtschaftlich für den Käufer günstiger gewesen wäre, die Aufwendungen für eine due diligence Prüfung zu machen, als das Risiko einer späteren Durchsetzung von zumeist schwierigen Gewährleistungsansprüchen einzugehen 17. b. Die herrschende Meinung hingegen geht davon aus, dass das Unterlassen einer due diligence keine grobe Fahrlässigkeit isd 442 I 2 BGB begründet Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (841). 12 Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (841). 13 Klein-Blenkers, in: NZG 2006, 245 (251); Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (841). 14 Ausführlich hierzu: Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (841, 842). 15 Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (842). 16 Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 3, 2004, 453 Rdnr Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 3, 2004, 453 Rdnr Klein-Blenkers, in: NZG 2006, 245 (252).

4 4 Gemäß 442 I 2 BGB verliert der Käufer seine gesetzlichen Gewährleistungsrechte, wenn ihm ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, es sei denn, der Verkäufer hat den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen. Ein Fall der groben Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist 19. Zur Beurteilung, ob ein Fall der groben Fahrlässigkeit vorliegt, haben sich vier maßgebliche Fallgruppen heraus gebildet 20. Diese sind augenfällige Mängel, besondere Verdachtsmomente, besondere Sachkunde des Käufers und die Etablierung einer Verkehrssitte 21. Im Bereich der due diligence ist der Bereich der Verkehrssitte von besonderer Bedeutung. Die herrschende Meinung lehnt eine grobe Fahrlässigkeit des Käufers ab, da eine entsprechende Verkehrssitte einer due diligence Prüfung noch nicht vorliege 22. Denn für die Annahme einer Verkehrssitte bedürfe es einigermaßen fester Regeln und Gepflogenheiten im Hinblick auf die vorzulegenden Dokumente und die vom Verkäufer zu ermöglichenden Befragungen 23. An solchen fehle es bisher 24. c. Es wird jedoch auch vertreten, dass sich eine entsprechende Verkehrssitte bereits etabliert habe, so dass bei Nichtdurchführung einer due diligence grobe Fahrlässigkeit vorliegt 25. d. Andere Autoren nehmen eine vermittelnde Position ein und bejahen zumindest für den Bereich des professionellen Unternehmenserwerb durch geschäftsgewandte Käufer eine entsprechende Verkehrssitte und damit auch die grobe Fahrlässigkeit für den Fall der Nichtdurchführung 26. Es wird jedenfalls prognostiziert, dass die Rechtsprechung dazu übergehen wird, die due diligence Prüfung bei größeren Transaktionen als übliche Praxis anzusehen Stellungnahme a. Die Anlehnung an das cheapest cost avoider Prinzip kann nicht überzeugen, da diese Meinung als wenig praktikabel anzusehen ist. Vor der Bejahung der groben Fahrlässigkeit wäre eine Kostenrechnung anzustellen, ob die due diligence günstiger wäre als das eingegangene Prozessrisiko. Dies wäre im Wege des Strengbeweisverfahrens durchzuführen, was letztlich eine Kostenerhöhung durch einzuholende Sachverständigengutachten zur Folge hätte und den Prozess nur zusätzlich aufblähen würde. Im Übrigen kann der Käufer das Prozesskostenrisiko vor der Durchführung einer due diligence nicht beurteilen, da er nicht abzuschätzen vermag, welche Mängel auf ihn zu kommen werden. b. Die Beurteilung, welche der letzteren Meinungen vorzuziehen ist, hängt allein von empirischen Studien ab. Die Feststellung ist unumgänglich. Denn ansonsten würde man dem Käufer eine vorvertragliche Nachforschungspflicht auferlegen, welche dem deutschen Recht fremd ist. Das Nichtbestehen einer vorvertraglichen Nachforschungspflicht ergibt sich 19 Heinrichs, in: Palandt, BGB, Kommentar, 66. Auflage 2007, 276 Rdnr Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (844); Putzo, in: Palandt, BGB, 66. Auflage 2007, 442 Rdnr Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (844, 845). 22 Klein-Blenkers, in: NZG 2006, 245 (252); Weitnauer, in: NJW 2002, 2511 (2516); Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (846); Saenger, in: NomosKommentar, BGB, 4. Auflage 2005, 442 Rdnr. 5; Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 3, 2004, 453 Rdnr Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 3, 2004, 453 Rdnr Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 3, 2004, 453 Rdnr Vogt, in: DStR 2001, 2027 (2031). 26 Semler, in: Hölters, Hdb. des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 5. Auflage 2002, Teil VI Rdnr Triebel/Hölzle, in: BB 2002, 521 (526).

5 5 aus BGB, welcher die gesetzlichen Gewährleistungsrechte nur für den Fall versagt, dass grobe Fahrlässigkeit vorliegt 28. Letztlich kann dieser Streit hier offen bleiben, da in der hier zu untersuchenden Fallgruppe ein arglistiges Verschweigen gegeben ist und somit selbst bei Annahme grober Fahrlässigkeit BGB nicht greifen würde. IV. Fehlende due diligence und Entbehrlichkeit der Fristsetzung Im nachfolgenden wird die Frage erörtert, ob sich eine unterlassene due diligence auf die Entbehrlichkeit der Fristsetzung auswirkt. Einleitender Gedanke für diese Überlegung ist ein erst recht Schluss: Wenn bei einer fehlenden due diligence sogar der Gewährleistungsausschluss diskutiert wird, dann muss erst recht die Frage gestattet sein, inwieweit sich eine unterlassene due diligence auf die Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung auswirken kann. Bei der Beantwortung dieser Frage sind nachfolgende Argumente gegeneinander abzuwägen. Hierbei werden zunächst die Argumente dargelegt, die gegen eine Einbeziehung sprechen, dann diejenigen, die für eine Einbeziehung sprechen, um so dann Stellung zu nehmen. Wäre die fehlende due diligence zu berücksichtigen, so hätte dies für den Käufer zur Folge, dass die Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung höher anzusetzen sind. 1. Contra Einbeziehung a. Wie bereits dargelegt, besteht im deutschen Recht der Grundsatz, dass den Käufer keine vorvertraglichen Untersuchungspflichten treffen, so dass auch die Durchführung einer due diligence nicht erwartet werden kann. Dies gilt insbesondere auch deshalb, da noch Uneinigkeit besteht, inwieweit sich eine Verkehrssitte etabliert hat und darüber hinaus dem Käufer bei der Durchführung einer solchen Prüfung Kosten entstehen. Mithin kann aber auch das Unterlassen einer solchen nicht als erschwerender Umstand im Rahmen der Beurteilung der Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung gewertet werden. b. Gegen eine Einbeziehung spricht auch, dass der arglistig handelnde Verkäufer nicht schutzwürdig ist. 2. Pro Einbeziehung a. Hingegen spricht für eine Einbeziehung, dass auch der Vorrang der Nacherfüllung ein dem Kaufrecht immanenter Grundsatz ist, so dass nicht jedes arglistige Handeln ohne weiteres zu einer Entbehrlichkeit der Fristsetzung führen kann. Wie bereits dargelegt, sind trotz der arglistigen Täuschung alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Einen solchen Umstand stellt auch die unterlassene due diligence - Prüfung dar. b. Zumindest aber verliert ein Käufer an Schutzwürdigkeit, wenn er eine ihm angebotene due diligence Prüfung ablehnt. Mit dem Angebot der due diligence - Prüfung wird dem Käufer vom Verkäufer die Möglichkeit eröffnet, sich das Unternehmen genauer anzusehen. Lässt der Käufer diese Möglichkeit ungenutzt verstreichen, hat er bereits im vorvertraglichen Bereich auf gewissen Schutz verzichtet, so dass er gegenüber einem arglistig handelnden Käufer auch nicht mehr so schutzwürdig ist. Dies muss zumindest dann gelten, wenn die Kosten der due diligence im Vergleich zu dem Kaufpreis nicht wesentlich ins Gewicht fallen. 28 Fleischer/Körber, in: BB, 2001, 841 (844).

6 6 Insoweit mag auch das cheapest cost avoider Prinzip wieder zum tragen kommen, jedoch dürfte in diesem Zusammenhang die Feststellung leichter fallen, da zumindest der Kaufpreis als sichere Größe feststeht. c. Auch die Tatsache, dass die Durchführung bzw. Nichtdurchführung der due diligence einen Umstand darstellt, der zeitlich vor Vertragsschluss liegt, führt nicht zwingend zu dessen Nichtbeachtung. Auch die vorangegangene Täuschung, die zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung isd 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB führen kann, wird regelmäßig vor, zumindest aber bei Vertragsschluss begangen. 3. Stellungnahme Bei der Beurteilung, ob eine nicht durchgeführte due diligence im Rahmen der Einzelfallabwägung zu berücksichtigen ist, prallen zunächst zwei Prinzipien des Kaufrechts aufeinander. Auf der einen Seite steht die Nichtverpflichtung zur Durchführung vorvertraglicher Untersuchungen. Auf der anderen Seite steht der Grundsatz des Vorrangs der Nacherfüllung. Hierbei ist zu beachten, dass der Grundsatz, der Käufer müsse eine vorvertragliche Untersuchung der Kaufsache nicht durchführen, mit der Bejahung zahlreicher Verkehrssitten bereits aufgeweicht wurde. So wurde etwa der Kauf eines Gebrauchtwagens ohne Probefahrt als grob verkehrswidrig angesehen 29. Auch wird einem renommierten Kunstauktionshaus bei der Hereinnahme eines Werkes von einem bekannten Künstler durch einen Privatmann die Pflicht auferlegt, dieses auf Echtheit zu untersuchen 30. Mithin ist dem Grundsatz des Vorrangs der Nacherfüllung die gewichtigere Bedeutung im System des Kaufrechts einzuräumen. Dies gilt um so mehr, als der Vorrang der Nacherfüllung den Grundsatz pacta sunt servanda stärkt 31. Auch kann die Einbeziehung der unterlassenen due diligence nicht alleine mit dem Hinweis auf eine fehlende Verkehrssitte abgelehnt werden. Anders als bei dem generellen Gewährleistungsausschluss nach BGB geht es hier um die Frage, ob dem Käufer eine Fristsetzung zumutbar ist. Es wird also die Frage behandelt, unter welchen Voraussetzungen der Käufer seine Gewährleistungsrechte geltend machen kann und nicht die Frage, ob ihm überhaupt Gewährleistungsrechte zustehen. Eine gesicherte Verkehrssitte kann daher nicht gefordert werden, zumal der Käufer sowohl die Durchführung der due diligence als auch die Fristsetzung in der Hand hat. Letztlich steht auch Alt. 3 BGB der Einbeziehung der unterlassenen due diligence nicht entgegen. Für die Beurteilung der Unzumutbarkeit nach Alt. 3 BGB ist zwar allein auf Käufersicht abzustellen, es ist jedoch zu beachten, dass auch die Durchführung der due diligence im Käuferinteresse steht und somit das Unterlassen einer solchen an die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung höhere Anforderungen stellen kann. Mithin ist davon auszugehen, dass die unterlassene due diligence im Rahmen der Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach 281 II Alt. 2, Alt. 3 BGB zu berücksichtigen ist. IV. Zusammenfassung Die arglistige Täuschung durch den Verkäufer kann die Fristsetzung grundsätzlich entbehrlich machen. Es sind jedoch die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. 29 Müller, in: NJW 2004, 2196 (2197). 30 LG Bielefeld, in: NJW 1990, 1999; Müller, in: NJW 2004, 2196 (2197). 31 Lorenz, in: JZ 2001, 742 (743).

7 Insbesondere kann eine nichtdurchgeführte due diligence die Anforderungen an eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung erhöhen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Käufer eine Durchführung angeboten wurde, der Käufer diese ablehnt und die Kosten einer due diligence im Verhältnis zum Kaufpreis des Unternehmens nicht wesentlich ins Gewicht gefallen wären. 7