Keine Umdeutung des aktivierten Fusionsverlustes in eine Aufwertung übernommener Aktiven

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1 Keine Umdeutung des aktivierten Fusionsverlustes in eine Aufwertung übernommener Aktiven 1 Die Fragestellung a) Qualifikation des als Goodwill aktivierten Fusionsverlustes Bei der zu Buchwerten erfolgenden Übernahme der Aktiven und Passiven einer Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft mittels Absorptionsfusion kann in der Differenz zwischen dem übernommenen buchmässigen Aktivenüberschuss und dem bisherigen Buchwert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft eine sog. negative Übernahmedifferenz entstehen. Dies ist dann der Fall, wenn der Buchwert der Beteiligung höher ist als der buchmässige Aktivenüberschuss der Tochtergesellschaft. Umgekehrt stellt sich ein Fusionsgewinn ein, wenn der buchmässige Aktivenüberschuss der Tochtergesellschaft den Beteiligungsbuchwert bei der Muttergesellschaft übersteigt. 1 In Anlehnung an Neuhaus/Reich, Modellfälle, 6 f. (Variante C). 2 Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), SR ; Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG), SR Markus Weidmann Dr. iur., Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte, Homburger, Zürich Ein Fusionsverlust ergibt sich oft, wenn die fu sionsweise Übernahme der Aktiven und Passiven bald nach dem Erwerb der Beteiligung erfolgt, weil die Tochtergesellschaft über stille Reserven und Goodwill verfügt, die naturgemäss nicht in ihrer Bilanz erscheinen. Fusionsgewinne sind insbesondere dann zu erwarten, wenn die Muttergesellschaft seit längerem die Beteiligung an der Tochtergesellschaft gehalten und diese erfolgreich gearbeitet und Gewinne nicht ausgeschüttet hat. Die Fusion kann steuerneutral erfolgen. Der Fusionsverlust wird durch die übernehmende Inhaltsübersicht 1 Die Fragestellung a) Qualifikation des als Goodwill aktivierten Fusionsverlustes b) Modellsachverhalt c) Vorläufige steuerliche Beurteilung des Modellsachverhalts 2 Mögliche Beurteilung des aktivierten Goodwills 3 Buchmässige Behandlung des Fusionsverlustes 4 Steuerliche Behandlung des Goodwills 5 Denkbare Grundlagen für eine Neuinterpretation des Goodwills a) Erfolgsneutrale Aktivierung des Goodwills b) Keine Aufwertung in der Handelsbilanz c) Keine Aufwertung in der Steuerbilanz 6 Folgerungen Literatur Nr. 1/2009, Seite 2

2 Muttergesellschaft entweder mit ihren offenen Reserven verrechnet oder als Goodwill aktiviert und über eine bestimmte Zeit abgeschrieben. Diese Abschreibung kann steuerlich nicht genutzt werden. Die Steuerneutralität der Fusion selber sowie der Aktivierung und Abschreibung des Fusionsverlustes ist weder neu noch überraschend. Hingegen ist in jüngerer Vergangenheit Unsicherheit darüber entstanden, ob diese Beurteilung in allen Fällen gelte oder ob nicht vielmehr die Aktivierung des Goodwills unter Umständen eine steuerbare Aufwertung von an sich zu Buchwerten übertragenen Aktiven darstelle. Wenn der Goodwill nicht als aktivierte negative Übernahmedifferenz verstanden wird, sondern als eine Aktivierung bzw. Aufwertung von übertragenen Aktiven, ist insofern die Steuerneutralität der Fusion nicht mehr gegeben. Im Folgenden soll untersucht werden, in welchen Konstellationen sich diese Frage stellt und wie sie gegebenenfalls zu beantworten ist. b) Modellsachverhalt Zur Illustration der Fragestellung kann folgender Modellsachverhalt dienen 1 : Eine neu gegründete Erwerbs AG kauft sämtliche Aktien an der Holding AG. Die Holding AG ist wiederum alleinige Aktionärin der Betriebs AG. Die Betriebs AG hält verschiedene Immobilien, die in der Bilanz der Betriebs AG erheblich unter ihrem Verkehrswert erscheinen. Erwerbs AG Holding AG Betriebs AG AKTIVA Betrieb 2000 Liegenschaften 800 (3) Beteiligungen 1000 (1) 400 (2) Summe PASSIVA Fremdkapital Hypotheken 700 Aktienkapital Reserven Summe (1) Beteiligung an Holding AG. (2) Beteiligung an Betriebs AG; stille Reserven von 700. (3) Stille Reserven von 500. Übersicht 1: Ausgangslage Die Betriebs AG veräussert ihre Liegenschaften und die Hypotheken als eine konzerninterne Übertragung im Sinne von Art. 24 Abs. 3 quater StHG bzw. Art. 61 Abs. 3 DBG 2 zu Buchwerten an die Holding AG: Nr. 1/2009, Seite 3

3 Erwerbs AG Holding AG Betriebs AG AKTIVA Betrieb 2000 Liegenschaften 800 (3) Beteiligungen 1000 (1) 400 (2) Summe PASSIVA Fremdkapital Hypotheken 700 Aktienkapital Reserven 300 (4) 100 Summe (1) Beteiligung an Holding AG. (2) Beteiligung an Betriebs AG; stille Reserven von 100 (700 abzüglich übertragene 500 stille und 100 offene Reserven). (3) Stille Reserven von 500. (4) Inbegriffen 100 Ertrag aus Beteiligung Betriebs AG (übertragener buchmässiger Aktivenüberschuss von Liegenschaften 800 abzüglich Hypotheken 700). Übersicht 2: Konzerninterne Übertragung von Betriebs AG auf Holding AG Die Erwerbs AG übernimmt nun auf dem Weg der Absorptionsfusion sämtliche Aktiven und Passiven der Holding AG zu Buchwerten. Der Fusionsverlust wird als Goodwill aktiviert. c) Vorläufige steuerliche Beurteilung des Modellsachverhalts Der Kauf der Beteiligung an der Holding AG durch die Erwerbs AG stellt für die Erwerbs AG einen steuerneutralen Aktiventausch dar. Der Buchwert der Beteiligung an der Holding AG entspricht den Anschaffungskosten der Erwerbs AG. Die Voraussetzungen einer steuerneutralen konzerninternen Übertragung zu Buchwerten (Art. 24 Abs. 3 quater StHG bzw. Art 61 Abs. 3 DBG) sind erfüllt. Die Holding AG und die Betriebs AG sind beide inländische Kapitalgesellschaften, welche in Folge der vollständigen Beherrschung der Be- triebs AG durch die Holding AG sowie indirekt durch die Erwerbs AG mittels Stimmenmehrheit unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind. Die Liegenschaften stellen sodann betriebliches Anlagevermögen dar. Die Betriebs AG überträgt einen Aktivenüberschuss auf die Holding AG, welcher bei dieser Beteiligungsertrag darstellt 3. Die Steuerneutralität steht unter dem Vorbehalt einer fünfjährigen Sperrfrist (Art. 24 Abs. 3 quinquies Satz 1 StHG; Art. 61 Abs. 4 Satz 1 DBG). Die Fusion der Holding AG in die Erwerbs AG erfolgt zu Buchwerten. Die Erwerbs AG ist in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtig, sodass die Steuerpflicht hier fortbesteht. Die Voraussetzungen einer steuerneutralen Fusion sind demnach gegeben (Art. 24 Abs. 3 Ingress StHG; Art. 61 Abs. 1 Ingress DBG). Eine Sperrfrist besteht Nr. 1/2009, Seite 4

4 Erwerbs AG (vor Fusion) Holding AG (vor Fusion) Erwerbs AG (nach Fusion) AKTIVA Betrieb Liegenschaften 800 (3) 800 (3) Beteiligungen 1000 (1) 400 (2) 400 (2) Goodwill 600 Summe PASSIVA Fremdkapital Hypotheken Aktienkapital Reserven 300 (4) Summe (1) Beteiligung an Holding AG. (2) Beteiligung an Betriebs AG; stille Reserven von 100. (3) Stille Reserven von 500. (4) Inbegriffen 100 Ertrag aus Beteiligung Betriebs AG. Übersicht 3: Absorptionsfusion Holding AG in Erwerbs AG nicht. Die Aktivierung der negativen Übernahmedifferenz als Goodwill erfolgt steuerneutral 4. Die Abschreibungen auf dem Goodwill können steuerlich nicht geltend gemacht werden (Art. 61 Abs. 5 Hs. 1 DBG). Die Fusion der Holding AG in die Erwerbs AG stellt keine Verletzung der Sperrfrist auf der Übertragung der Liegenschaften von der Betriebs AG auf die Holding AG dar. Weder werden die Liegenschaften veräussert noch die einheitliche Leitung aufgegeben. Bei der vorliegenden Gestaltung des Sachverhaltes ist auch zu prüfen, ob die Erwerbs AG die Schuldzinsen inskünftig zur Verrechnung mit Liegenschaftenerträgen nutzen kann oder ob durch ein unübliches Vorgehen ein verpönter «debt push down» erzielt wird. Dieser Aspekt wird hier ausser Acht gelassen. 2 Mögliche Beurteilung des aktivierten Goodwills Gemäss der hier zur Diskussion stehenden Betrachtungsweise wird vorab untersucht, ob der Goodwill (Fusionsverlust) durch die Reserven der übernehmenden Muttergesellschaft gedeckt ist 5. Entscheidend ist, ob die Verrechnung des Goodwills mit dem offenen Eigenkapital bzw. die nicht erfolgte Aktivierung zu einer bilanzmässigen Überschuldung der Erwerbs AG führen würde. Wenn eine buchmässige Überschuldung eintreten sollte, ruft dies nach Sanierungsmassnahmen, 3 ESTV-DVS, KS 5 vom , Ziff ESTV-DVS, KS 5 vom , Ziff Neuhaus/Reich, Lösungshinweise, 18. Nr. 1/2009, Seite 5

5 beispielsweise Aufwertung von Liegenschaften oder Beteiligungen über die Anschaffungskosten hinaus. Eine solche Aufwertung ist handelsrechtlich bis zum «wirklichen Wert» zulässig, wenn die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven in Folge eines Bilanzverlustes nicht mehr gedeckt sind (Art. 670 Abs. 1 OR). Der Goodwill ist im Modellfall «lokalisierbar», weil stille Reserven auf den (übertragenen) Liegenschaften vorhanden sind. Die Aktivierung des Goodwills bedeutet nach dieser Auffassung eine Aufdeckung von stillen Reserven durch Aufwertung (im Modellfall der Liegenschaften), welche zu einer buchmässigen Sanierung und Behebung der Überschuldung führt. Wenn aber stille Reserven aufgedeckt werden, kann insoweit keine Übertragung zu den bisherigen Gewinnsteuerwerten vorliegen, sodass 6 Neuhaus/Reich, Lösungshinweise, Die Liegenschaften haben hier einen bedeutenden Anteil am Wert einer indirekt übernommenen, operativen Gesellschaft und sind grundsätzlich ertragreich vermietbar. 8 Meyer, 60 f.; zu den verschiedenen hier nicht dar zustellenden Methoden der Kapital konsolidierung siehe insb. Boemle/Lutz, 607 ff.; Küting/Weber, 231 ff.; Neuhaus/Blättler, Art. 663a N 31 ff. 9 Meyer, 69 f. 10 Boemle/Lutz, 69; Glauser, FS Ruedin, 426 f. 11 Swiss GAAP FER 30, Ziff. 15; Glauser, FS Ruedin, 424, 427; HWP, Bd. 1, Boemle/Lutz, 608; ausführlich Käfer, Art. 960 N 272 ff. 13 Boemle/Lutz, 609 f. 14 Meyer, 95. Nach Swiss GAAP FER 30, Ziffer 16, ist eine Verrechnung von erworbenem Goodwill mit dem Eigenkapital im Zeitpunkt des Ewerbs zulässig. Diesfalls müssen die Auswirkungen einer theoretischen Aktivierung sowie einer allfälligen Wertbeeinträchtigung (Impairment) im Anhang dargestellt werden. 15 HWP, Bd. 1, HWP, Bd. 1, 199 f.; vgl. auch ESTV-DVS, KS 5 vom , Ziff Art. 24 Abs. 3 Ingress StHG bzw. Art. 61 Abs. 3 Ingress DBG nicht anwendbar sind. Als Konsequenz hieraus liegt keine steuerneutrale Übertragung durch Fusion zu Buchwerten vor, sondern eine verdeckte Gewinnausschüttung 6. Für die fusionierende Holding AG bedeutet dies die Versteuerung der stillen Reserven auf den übertragenen Liegenschaften, mithin der Differenz zwischen dem Verkehrswert und dem steuerlichen Buchwert, der auch den Übertragungswert gebildet hat. Eine buchmässige Aufwertung bildet nämlich auch im Sanierungsfall einen steuerbaren Ertrag (Art. 58 Abs. 1 lit. c Hs. 1 DBG). Bei der übernehmenden Erwerbs AG liegt im selben Umfang ein steuerbarer Beteiligungsertrag vor. Diese Überlegungen müssen überall dort gelten, wo die negative Übernahmedifferenz nicht durch offene Reserven der übernehmenden Muttergesellschaft gedeckt sind. Der Modellfall bildet also bloss eine mögliche Konstellation ab 7. 3 Buchmässige Behandlung des Fusionsverlustes In der Bilanz der Muttergesellschaft erscheint nach dem Erwerb der Tochtergesellschaft die Beteiligung selber als Aktivum. Der Vermögensgegenstand, welchen die Muttergesellschaft einbucht, besteht mithin in den Beteiligungsrechten an der Tochtergesellschaft und nicht den einzelnen Aktiven und Passiven der Tochtergesellschaft. Die Anschaffungskosten für diese Beteiligung, welche sich aus der Kaufpreiszahlung und den dem Kauf direkt zurechenbaren Kosten zusammensetzen, bilden den Buchwert. Eine Aufteilung des gesamten Buchwertes der Beteiligung auf die einzelnen Aktiven und Passiven der Tochtergesellschaft ergibt sich indessen im Rahmen einer Konsolidierung. Bei der Erstkonsolidierung eines Tochterunternehmens nach der Purchase Methode, die sich durchgesetzt Nr. 1/2009, Seite 6

6 hat, sind zuerst die Aktiven und Verbindlichkeiten des Tochterunternehmens neu zu bewerten. Massgeblich sind je nach anwendbaren Konsolidierungsregeln die historischen oder die aktuellen Werte (Fair Value), wobei jeweils gleiche Abschlusspositionen nach einheitlichen Kriterien bewertet werden 8. Für diesen Bewertungsprozess bestehen detaillierte Vorgaben durch die anwendbaren Rechnungslegungsgrundsätze, wobei international anders als nach Schweizer Recht der Fair Value dominiert. Hier wird zur Vereinfachung nur vom Fair Value ausgegangen. Wird der Kaufpreis für die Tochtergesellschaft zuzüglich den direkt zurechenbaren Kosten mit den so neu ermittelten Nettoaktiven des Tochterunternehmens verglichen, ergibt sich als Differenz ein Goodwill, wenn die Anschaffungskosten den Fair Value der Nettoaktiven übersteigen, oder ein negativer Goodwill (auch Badwill genannt), wenn die Anschaffungskosten geringer sind als der Fair Value der Nettoaktiven 9. Unter IFRS erfolgt gemäss dem Impairmentonly-Approach keine planmässige Abschreibung des Goodwills. Vielmehr ist mindestens jährlich zu überprüfen, ob der Goodwill nach wie vor werthaltig ist, und nötigenfalls eine entsprechende Abschreibung (Impairment) vorzunehmen 10. Im Gegensatz dazu wird für die Konsolidierung nach Schweizer Buchführungsrecht eine Abschreibung des Goodwills über in der Regel fünf Jahre, in begründeten Fällen höchstens 20 Jahre, gefordert 11. Der Goodwill verkörpert den bezahlten Gegenwert für den vom Erwerber erwarteten zukünftigen Nutzen, welcher jedoch nicht separat erfasst und ausgewiesen werden kann 12. Die Bewertung des Goodwills und seine Behandlung in der konsolidierten Bilanz, die hier nur in groben Umrissen dargestellt werden kann, hat weitreichende Auswirkungen auf die Darstellung der finanziellen Situation der Unternehmung. Beim Impairment-only-Approach erhöhen sich der Konzerngewinn und das Eigenkapital. Dem steht das Risiko eines künftigen Impairments gegenüber, welches zur Verbesserung der Kennzahlen verwendet werden kann 13. Die Rendite des Konzerneigenkapitals fällt bei einer Verrechnung des Goodwills mit dem Eigenkapital höher aus, denn es erfolgt keine Abschreibung und zugleich wird das Eigenkapital reduziert. Wegen dieser Verzerrung kann es zu einer falschen Beurteilung der Unternehmensentwicklung kommen. Deshalb braucht es die gleichzeitige Offenlegung einer Aktivierung und Abschreibung als Schattenrechnung im Anhang 14. Vom Goodwill, der im Rahmen einer Konsolidierung erscheint, ist der Goodwill zu unterscheiden, der im handelsrechtlichen Abschluss das Ergebnis der Absorption einer Tochtergesellschaft sein kann. Wenn der übernommene Aktivenüberschuss zu Buchwerten niedriger ist als der Buchwert der Beteiligung, welche im Rahmen der Fusion aus der Bilanz der Muttergesellschaft verschwindet und durch die Aktiven und Passiven der Tochtergesellschaft ersetzt wird, kann die dadurch entstandene negative Übernahmedifferenz als Goodwill aktiviert oder offen zulasten freier Reserven abgeschrieben werden 15. Vorausgesetzt wird, dass der innere Wert der Beteiligung den entsprechenden Beteiligungsbuchwert bei der Muttergesellschaft deckt. Es wäre nicht sachgerecht, Aktiven und Passiven der Tochtergesellschaft zu Buchwerten in die Muttergesellschaft zu übernehmen und zugleich der Differenz zum Beteiligungsbuchwert die Aktivierungsfähigkeit abzusprechen. Aus handelsrechtlicher Sicht bestehen deshalb keine Zweifel an der Aktivierungsfähigkeit der Differenz als Goodwill 16. Die Gründe für die Aktivierung des Goodwills im handelsrechtlichen Abschluss stimmen weitgehend überein mit denen für die Verbuchung des Goodwills bei der Konsolidierung. Der Goodwill Nr. 1/2009, Seite 7

7 17 HWP, Bd. 1, 199 f. 18 ESTV-DVS, KS 5 vom , Ziff ; Behnisch, 233; Glauser/Oberson, Art. 61 N 25; Reich, Art. 61 N BGer , ASA 56 (1987/88), 177, 182 ff. = StE 1987 B Nr. 3 Erw. 3a = StR 1987, 259, 262 f.; Glauser, FS Ruedin, 440 f.; Reich, Grundriss, 101; ders., Art. 61 N Vgl. die Annahmen, die den Berechnungen im Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich zugrunde liegen ( , StE 1984 B Nr. 1 Erw. 3b). 21 Gurtner, FS Zuppinger, 374 f. repräsentiert Anschaffungskosten, die im Beteiligungsbuchwert bei der Muttergesellschaft verkörpert gewesen sind 17. Sowohl beim Goodwill in der konsolidierten Bilanz als auch beim Goodwill aus einem Fusionsverlust handelt es sich somit um die Differenz zwischen Anschaffungskosten der Beteiligung an der Tochtergesellschaft und Nettoaktiven der Tochtergesellschaft. Im Rahmen der Erstkonsolidierung werden die Aktiven indessen zu den aktuellen Werten (Fair Value) in die konsolidierte Bilanz eingestellt (bzw. zu historischen Werten nach den Schweizer Vorschriften), während bei der Fusion regelmässig die Buchwerte der Tochtergesellschaft übernommen werden. Der Goodwill aus einem Fusionsverlust dürfte deshalb regelmässig höher sein als der Goodwill gemäss konsolidierter Bilanz. Der Goodwill in der konsolidierten Bilanz kann nicht weiter aufgetrennt werden, weil er bereits eine Konsequenz aus der Neubewertung der Vermögenswerte darstellt. Der aktivierte Goodwill in der Folge einer Absorptionsfusion wäre nach dem Gesagten grundsätzlich auftrennbar in eine Komponente, welche auf stillen Reserven auf Vermögenswerten beruht, und eine Goodwillkom ponente im engeren Sinn, welche dem Good will der konsolidierten Bilanz entspricht. Eine derartige Aufgliederung des Goodwills infolge einer Absorptionsfusion wird indessen gerade nicht vorgenommen. Vielmehr wird jener Goodwill einheitlich bilanziert und gesamthaft planmässig abgeschrieben. Eine Aufwertung der einzelnen Aktiven bzw. Abwertung der Verbindlichkeiten, welche von der Tochtergesellschaft übernommen worden sind, findet demnach nicht statt. 4 Steuerliche Behandlung des Goodwills Die negative Übernahmedifferenz, welche als Goodwill in der handelsrechtlichen Bilanz erscheint, muss nach dem Gesagten (handelsrechtlich) über eine bestimmte Dauer abgeschrieben werden. Steuerlich wird diese Abschreibung bekanntlich nicht erfolgswirksam anerkannt: Gemäss Art. 61 Abs. 5 DBG kann ein Buchverlust auf einer Beteiligung, deren Aktiven und Passiven übernommen worden sind, steuerlich nicht abgezogen werden. Zu unterscheiden sind in diesem Zusammenhang der sog. echte und der sog. unechte Fusionsverlust. Beim echten Fusionsverlust ist der Wortteil «Verlust» zu betonen. Wenn die Beteiligung hätte abgeschrieben werden müssen, kann eine entsprechende Wertkorrektur geltend gemacht werden, auch wenn die Beteiligung durch Fusion übernommen wird 18. Beim unechten Fusionsverlust stehen dem verschwindenden Buchwert der Beteiligung Aktiven und Passiven zu Verkehrswerten gegenüber, welche diesen Beteiligungsbuchwert mindestens erreichen. Der Verlust ist insofern nur buchmässig. Art. 61 Abs. 5 DBG erfasst nur diesen unechten Fusionsverlust. Die Motivation für diese gesetzliche Anordnung ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, zumal Goodwill-Abschreibungen generell geschäftsmässig begründeten Aufwand bilden und damit steuerlich absetzbar sind. In der Praxis hat sich indes- Nr. 1/2009, Seite 8

8 sen schon seit längerem die Nichtabzugsfähigkeit des unechten Fusionsverlustes durchgesetzt. Hintergrund ist die Überlegung, dass die Fusion, wenn sie zu Buchwerten abgewickelt wird, einen steuerneutralen Vorgang bildet. Die in der Tochtergesellschaft vorhandenen stillen Reserven werden demnach steuerneutral ins Vermögen der Muttergesellschaft überführt. Die Übertragung bildet mit anderen Worten keinen Realisationstatbestand. Die Abschreibung erscheint deshalb als geschäftsmässig nicht begründet, nachdem die stillen Reserven weiterhin vorhanden sind. Die steuerliche Abzugsfähigkeit des unechten Fusionsverlustes würde es gestatten, die stillen Reserven im Vermögen der Tochtergesellschaft im Ergebnis steuerneutral zu realisieren, indem die Vermögenswerte veräussert würden und der dabei entstehende Gewinn mit der Abschreibung des unechten Fusionsverlustes verrechnet würde 19. Davon abgesehen, dass die Nichtabzugsfähigkeit des unechten Fusionsverlustes gesetzlich vorgesehen ist, hat diese Begründung einiges für sich. In der Tat würde die Abzugsfähigkeit des Fusionsverlustes dazu führen, dass stille Reserven zweimal erfolgswirksam gebildet werden könnten, nämlich zuerst durch entsprechende Bewertungen in der Tochtergesellschaft und danach durch die Abschreibung des unechten Fusionsverlustes. Sodann könnten stille Reserven, welche auf Werterhöhungen zurückzuführen sind, durch Verrechnung mit dem abzugsfähigen Fusionsverlust steuerneutral liquidiert werden. Jedoch gilt diese Überlegung nur in idealen Verhältnissen 20. Es kann namentlich in folgenden Situationen zu unterschiedlichen Steuerfolgen führen, je nachdem, ob eine Fusion erfolgt ist oder nicht: Auf den Aktien an der Tochtergesellschaft kann sich ein Abschreibungsbedarf ergeben, weil sich stille Reserven und Goodwill verflüchtigen. Dieser Abschreibungsbedarf kann auf der Beteiligung erfolgswirksam geltend gemacht werden. Es besteht jedoch keine Möglichkeit zu einer Abschreibung, wenn die Tochtergesellschaft in die Muttergesellschaft fusioniert worden ist. Es fehlt dann an einem Vermögenswert, dessen Wertansatz korrigiert werden könnte 21. Der als Goodwill aktivierte unechte Fusionsverlust kann aufgrund der gesetzlichen Regelung nicht steuerlich abgesetzt werden. Die Muttergesellschaft oder die Tochtergesellschaft schreibt Verluste. Diese Verluste können nicht mit etwaigen Gewinnen der anderen Gesellschaft verrechnet werden. Bei einer Fusion erfolgt diese Verrechnung ohne Weiteres, weil es sich um ein einheitliches Unternehmen handelt. Die Begründung für die Nichtabzugsfähigkeit des unechten Fusionsverlusts ist nur dann schlüssig, wenn die Betrachtung auf den Zeitpunkt der Fusion beschränkt wird. Beim Vergleich der steuerlichen Situation mit und ohne Fusion über eine bestimmte Zeitspanne ergeben sich Unterschiede, die teils daher rühren, dass die betroffenen Gesellschaften als einzelne Steuersubjekte behandelt werden und es keine steuerliche Konsolidierung gibt, und teils darauf zurückzuführen sind, dass bei einem Wertverlust des Goodwills im engeren Sinne die betreffenden Anschaffungskosten im Falle der Fusion nicht steuerwirksam abgeschrieben werden können. Der entsprechende Aufwand ist geschäftsmässig begründet, kann aber nie steuerlich geltend gemacht werden. Die gesetzliche Lösung erweist sich damit als einfach, aber in einem wichtigen Punkt jedenfalls bei wörtlicher Auslegung zu wenig differenziert. Hieraus ergeben sich folgende Zwischenergebnisse: Eine Aufteilung des Goodwills in der Folge des unechten Fusionsverlustes erfolgt weder handelsrechtlich noch steuerrechtlich. Die Aktivierung des Goodwills bedeutet somit keine Nr. 1/2009, Seite 9

9 Aufwertung der Aktiven der übernommenen Tochtergesellschaft. Wie gesehen, kommt es im Umfang eines an sich abzuschreibenden Anteils am Goodwill im engeren Sinne zu einer Überbesteuerung, wenn die Werthaltigkeit nicht mehr gegeben ist und dieser Wertverfall nicht anderweitig berücksichtigt wird. Deshalb rechtfertigt es sich, eine Goodwillkomponente anzuerkennen, welche bei Wertverfall steuerlich abzugsfähig ist Denkbare Grundlagen für eine Neuinterpretation des Goodwills a) Erfolgsneutrale Aktivierung des Goodwills Der Goodwill als aktivierte negative Übernahmedifferenz ist kein neu hinzugekommenes Aktivum in der Bilanz der betreffenden Muttergesellschaft, sondern gibt die Anschaffungskosten für die Tochtergesellschaft, vermindert um deren buchmässigen Aktivenüberschuss, wieder 23. Bei der Aktivierung des Goodwills handelt es sich somit einzig um einen Aktiventausch, der als solcher die Erfolgsrechnung nicht berührt. Die Aktivierung des Goodwills erfolgt deshalb steuerneutral 24. b) Keine Aufwertung in der Handelsbilanz In der Handelsbilanz erfolgt nach dem Gesagten keine Aufwertung der Liegenschaften. Der Goodwill, der aus der Aktivierung der negativen Übernahmedifferenz resultiert, ist durch den Erwerb der Beteiligung auf der Ebene der Muttergesellschaft angefallen. Sodann wird der gesamte Goodwill mit einem einheitlichen Satz vollständig abgeschrieben 25. Es erfolgt somit gerade keine Allokation des Goodwills auf die einzelnen Vermögenswerte der fusionsweise übernommenen Tochtergesellschaft. Diesfalls dürfte der Goodwill nicht einheitlich über einen relativ kurzen Zeitraum abgeschrieben werden, sondern der Goodwill müsste nach Massgabe der Abschreibungssätze und des etwaigen zusätz lichen Abschreibungsbedarfs der so aufgewerteten Aktiven reduziert werden. Eine derartige Zuordnung des Goodwills und daraus resultierend eine differenzierte Abschreibung gemäss den übernommenen Vermögenswerten der Tochtergesellschaft findet aber nicht statt. Der Goodwill ist letztlich Folge des Erwerbs einer Beteiligung durch die Muttergesellschaft und repräsentiert Anschaffungskosten der Muttergesellschaft. Eine Zuordnung zu den Aktiven der absorbierten Tochtergesellschaft ergäbe ein falsches Bilanzbild, weil die Aktiven mit zu hohen Anschaffungskosten ausgewiesen würden. Aus handelsrechtlicher Sicht kann aber auch keine Aufwertung der übernommenen Aktiven (oder allenfalls buchmässige Reduktion des übernommenen Fremdkapitals) vorliegen. Das bilanzierte Aktivum sind die Anschaffungskosten der Beteiligung, reduziert um den Aktivenüberschuss der absorbierten Tochtergesellschaft. Die Buchwerte der Aktiven und des Fremdkapitals der absorbierten Tochtergesellschaft bleiben unverändert. Keine andere Beurteilung ergibt sich, wenn bei einer Verrechnung des Goodwills mit den offenen Reserven der übernehmenden Muttergesellschaft eine Überschuldung einträte. Hier sind zwei Fälle zu unterscheiden: Der Goodwill ist nach wie vor werthaltig. Es besteht diesfalls kein Anlass, den Goodwill mit dem Eigenkapital zu verrechnen. Vielmehr ergibt sich ein Bilanzbild, welches die wirtschaftliche Situation der Unternehmung nicht adäquat wiedergibt. Vor dem Hintergrund des Vorsichtsprinzips wird die Verrechnung des Goodwills zwar hingenommen 26, allenfalls aber ergänzt um eine Schattenrechnung im Anhang 27. Der Goodwill ist nicht mehr werthaltig. Dann liegt ein Abschreibungsbedarf auf der Beteili- Nr. 1/2009, Seite 10

10 gung vor und als Folge dieser Abschreibung kann sich ein Sanierungsbedarf ergeben. Eine derartige Sanierung kann auf verschiedene Weise erfolgen; die Aufwertung von Liegenschaften und Beteiligungen ist nur eine Möglichkeit. Es können beispielsweise auch Rangrücktritte oder Kapitalzuschüsse eingesetzt werden. All dies ist aber nur dann relevant, wenn ein effektiver Abschreibungsbedarf besteht, der zur Überschuldung führen würde. Wenn diese Situation vorliegt, sind die tatsächlich umgesetzten Massnahmen massgeblich. Die Überlegung, dass der Goodwill auf die übernommenen Aktiven und das Fremdkapital der absorbierten Tochtergesellschaft aufzuteilen sei und allenfalls eine Aufwertung von Aktiven darstelle, darf nicht nur für den Fall einer potenziellen buchmässigen Überschuldung angestellt werden. Wird der Gedanke weitergeführt, zeigt sich nämlich als Konsequenz, dass die Fusion wie ein Asset Deal behandelt werden müsste. Die übernommenen Aktiven und das Fremdkapital werden im Ergebnis nicht zum Buchwert übernommen, sondern zum Verkehrswert. Dies ist ja das Ergebnis der Goodwillallokation. Es würde einzig ein residualer Goodwill im engeren Sinn übrig bleiben. Aus der Übernahme zu Buchwerten wird somit eine solche zu Verkehrswerten. Dies widerspricht aber der von den Fusionsparteien vereinbarten Übernahme zu Buchwerten. Ein Vorgang zu Buchwerten würde somit zu einer zu Verkehrswerten erfolgenden Übernahme des Geschäfts. Dies kann nicht richtig sein. Es liegt auch ein anderer Fall vor als bei der Neubewertung der Aktiven im Rahmen einer Konsolidierung. Für die Konsolidierung kommt es nicht auf die Sicht des einzelnen Unternehmens an, sondern eine Unternehmensgruppe wird als Einheit verstanden. Aus der Perspektive der Unternehmensgruppe werden nicht Beteiligungsrechte erworben, sondern die darin verkörperten Vermögenswerte 28. Vorliegend ist aber der handelsrechtliche Einzelabschluss massgeblich. Aus dieser Sicht ist eine Beteiligung erworben worden und die negative Übernahmedifferenz ist die Fortführung der entsprechenden Anschaffungskosten. Obwohl ähnliche Überlegungen angestellt werden, ist die Behandlung in der konsolidierten Bilanz für die Beurteilung des Goodwills im Einzelabschluss nicht massgeblich. Darüber hinaus folgt die Errichtung einer konsolidierten Bilanz anderen Grundsätzen als das Erstellen des handelsrechtlichen Einzelabschlusses. Es bestehen namentlich andere Bewertungsansätze. Während der handelsrechtliche Einzelabschluss im Wesentlichen auf den historischen Kosten (Historical Cost) beruht (Art. 665 ff. OR; mit fakultativer Ausnahme für Wertschriften mit Kurswert gemäss Art. 667 OR), wird für die Konsolidierung die Anwendung aktueller Werte (Fair Value) favorisiert, die wiederum nach verschiedenen Methoden bestimmt werden 29. Hieraus ergibt sich auch, dass die Steuerbehörden die Handelsbilanz im hier massgeblichen Punkt nicht korrigieren können. Verstösst die der Steuerbehörde eingereichte Jahresrechnung 22 Altorfer, ST 1986, 358; Glauser, FS Ruedin, 441; Gurtner, FS Zuppinger, 372 ff., 378; Leysinger, StR 1999, 132 f.; Reich, Grundriss, 103; ders. Art. 61 N 200; vom Bundesgericht offen gelassen im Entscheid vom (RDAF 56 [2000] II, 221, 224 f.). 23 HWP, Bd. 1, 199 f. 24 ESTV-DVS, KS 5 vom , Ziff HWP, Bd. 1, 199 f. 26 HWP, Bd. 1, Swiss GAAP FER 30, Ziffer «Der Erwerbsmethode (Purchase Method) liegt die Fiktion zugrunde, dass der Konzern im Erwerbszeitpunkt oder im Zeitpunkt der erstmaligen Einbeziehung des Tochterunternehmens deren einzelne Vermögenswerte erworben und Schulden übernommen hat ( Einzelwertfiktion )» (Küting/Weber, 232). 29 Meyer, 60 f. Nr. 1/2009, Seite 11

11 gegen Grundsätze ordnungsmässiger Bilanzierung, so ist sie (für Steuerzwecke) zu berichtigen. Die handelsrechtswidrigen Ansätze in der Bilanz sind durch handelsrechtskonforme zu ersetzen. Grundlage der Veranlagung ist dann nicht mehr die (handelsrechtswidrige) Handelsbilanz, sondern die (handelsrechtskonforme) Steuerbilanz 30. Die Aktivierung des Goodwills entspricht indessen dem Handelsrecht und das Handelsrecht gibt keine Grundlage, um den Goodwill in eine Aufwertung umzudeuten. Insbesondere besteht kein Zwang, eine Verrechnung des Goodwills mit Reserven vorzunehmen und so allenfalls in eine Sanierungssituation zu geraten. c) Keine Aufwertung in der Steuerbilanz Das Steuerrecht knüpft gemäss dem sog. Massgeblichkeitsprinzip an den handelsrechtlichen Abschluss an 31. Im handelsrechtlichen Abschluss erfolgt keine Zuordnung des Goodwills auf einzelne Vermögenswerte. Auch erfolgt keine Aufwertung. Selbst wenn die Verrechnung des Goodwills mit offenen Reserven wenn eine solche vorgenommen würde zu einer buchmässigen Überschuldung führen würde, bleibt es bei der Übernahme der bisherigen Buchwerte. Somit weist der handelsrechtliche Abschluss keinen Ertrag (genauer keinen Aufwertungsgewinn) aus. Wie bereits gesehen, kann auch keine Bilanzkorrektur Platz greifen. Somit bleibt zu prüfen, ob eine steuerliche Korrekturnorm Anwendung finden könnte. Eine steuersystematische Realisation fällt ausser Betracht. Die absorbierte Tochtergesellschaft verlässt die Schweizer Steuerhoheit nicht, vielmehr sind ihre stillen Reserven bei der Muttergesellschaft weiterhin den hiesigen Steuern verhaftet (Art. 24 Abs. 3 Ingress StHG; Art. 61 Abs. 1 Ingress DBG). Sodann liegt keine Liquidation im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit.c DBG vor, sondern eine steuerneutrale Übertragung zu Buchwerten, bei der die Muttergesellschaft die Faktoren der Tochtergesellschaft übernimmt. Auch hier ergibt sich keine Grundlage für eine Besteuerung. Im Weiteren ist nicht ersichtlich, dass bei der Tochter- oder der Muttergesellschaft ein geschäftsmässig nicht begründeter Aufwand im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG vorliegen würde. Der Vorgang erfolgt ja gerade steuerneutral. Somit müssen die Überlegungen wieder auf die Frage zurückgehen, ob der Goodwill steuerlich als Aufwertung angesehen werden kann. Zunächst ist festzuhalten, dass es aufgrund des Massgeblichkeitsprinzips keinen Aufwertungszwang gibt. Von den steuersystematischen Realisationstatbeständen abgesehen, erfolgt die Besteuerung stiller Reserven oder von Goodwill (hier originärer Goodwill der Tochtergesellschaft) erst bei ihrer Realisation durch Veräusserung. Eine solche Veräusserung liegt bei der steuerneutralen Übertragung im Rahmen einer Fusion nicht vor. Wie oben gesehen, würde die Zuordnung des Goodwills zu den einzelnen Vermögenswerten letztlich dazu führen, dass der Vorgang wie eine Übernahme von Aktiven und Passiven zu Verkehrswerten (mithin wie ein Asset Deal) behandelt würde. Bei einem Asset Deal würde auf der Stufe der Tochtergesellschaft ein steuerbarer Gewinn realisiert (immerhin könnte die Muttergesellschaft die höheren Verkehrswerte in ihre Bilanz übernehmen und später auf dieser höheren Basis Abschreibungen vornehmen). Die Zuordnung des Goodwills würde also die Steuerneutralität der Fusion in Gruppenverhältnissen, somit in der Mehrzahl der Fälle, ausschliessen. Dieses Ergebnis ist mit den gesetzlichen Grundlagen, die gerade die Steuerneutralität des Vorgangs vorsehen, unvereinbar. Insbesondere würde die Bestimmung, dass der Fusionsverlust nicht abzugsfähig ist, sinnlos. Daran ändert nichts, wenn die Goodwill-Allokation nur vorgenommen wird, Nr. 1/2009, Seite 12

12 wenn bei der Verrechnung mit offenen Reserven eine buchmässige Überschuldung einträte. Davon abgesehen, dass den gesetzlichen Grundlagen eine derartige Unterscheidung fremd ist und sie den Anordnungen des Gesetzgebers widerspricht, würde die Goodwill-Zuordnung (bzw. fiktive Aufwertung) von den Zufälligkeiten des konkreten Bilanzbildes abhängen 32. Eine Aufwertung für Steuerzwecke kommt nur dann in Betracht, wenn Wertberichtigungen vorliegen, die nicht mehr geschäftsmässig begründet sind. Einen Sonderfall bilden Beteiligungen, bei denen Abschreibungen von Gesetzes wegen bloss als Wertberichtigungen gelten (Art. 62 Abs. 4 DBG). Nun ist selbstverständlich nicht auszuschliessen, dass sich in den Bilanzen der Mutter- oder der Tochtergesellschaft Wertberichtigungen finden, die nicht mehr nötig sind, sodass sie mindestens steuerlich aufzulösen sind. Indessen tritt diese steuerliche Korrektur unabhängig davon ein, ob eine Fusion erfolgt oder nicht. Eine steuerliche Aufwertung kann somit nicht erfolgen. Dann könnte höchstens noch in Erwägung gezogen werden, dass eine Umqualifikation des Goodwills aus steuerlichen Gründen in dem Sinne erfolge, dass eine handelsrechtliche Position für steuerliche Zwecke einer anderen Kategorie von Aktiven (oder allenfalls Passiven) zugeordnet wird. Dafür fehlt es aber einer gesetzlichen Grundlage, und ohnehin hätte man es mit einer erfolgsneutralen Umbuchung von Anschaffungskosten zu tun und nicht mit einer gewinnwirksamen Aufwertung. 30 Berger, ASA 70 (2001/2002), 541; Locher, Art. 58 N 15 ff. 31 Vgl. statt vieler Danon, Art N 3; Locher, 58 N 3 ff. 32 Die steuerlichen Konsequenzen liessen sich je nach Sachlage zum Beispiel auch dadurch vermeiden, dass vor der Fusion die Tochtergesellschaft eine Substanzdividende ausschüttet. 6 Folgerungen Die als Goodwill aktivierte negative Übernahmedifferenz geht auf die Anschaffungkosten einer Beteiligung zurück und verkörpert aus der Sicht der Muttergesellschaft einen erwarteten, künftigen Nutzen. Im Einzelabschluss wird der Goodwill einheitlich aktiviert und abgeschrieben, ohne dass es zu einer Zuordnung auf einzelne von der Tochtergesellschaft im Rahmen der Fusion übernommene Vermögenswerte kommt. Eine Differenzierung danach, ob die direkte Verrechnung des Goodwills mit offenen Reserven der Muttergesellschaft zu einer buchmässigen Überschuldung führen würde oder nicht, erfolgt nicht. Vielmehr würde eine Zuordnung des Goodwills zu handelsrechtlich unzutreffenden Ergebnissen führen, indem die Fusion wie ein Asset Deal behandelt würde. Die gesetzlich vorgesehene Steuerneutralität einer Fusion der Tochter- in die Muttergesellschaft wäre bei einer solchen Betrachtungsweise nicht mehr gegeben. Somit muss es dabei bleiben, dass die negative Übernahmedifferenz als Goodwill sowohl handels- wie steuerrechtlich aktiviert wird, ohne dass es zu einer Umdeutung in eine Aufwertung kommt. Aus Sicht des Leistungsfähigkeitsprinzips wäre indessen ein Goowill im engeren Sinn auszuscheiden, der nicht übernommenen Vermögenswerten zugeordnet werden kann. Dieser Teil des Goodwills müsste auch steuerlich abschreibungsfähig sein. Literatur Altorfer Werner, Fusionsverlust, ST 1986, 355 ff. Behnisch Urs R., Die Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften national und grenzüberschreitend Eine rechtsvergleichende Studie, Basel 1996 Nr. 1/2009, Seite 13

13 Berger Markus, Probleme der Bilanzberichtigung, ASA 70 (2001/2002), 539 ff. Boemle Max/Lutz Ralf, Der Jahresabschluss, 5.A., Zürich 2008 Danon Robert, in: Danielle Yersin/Yves Noël (eds.), Impôt fédéral direct, commentaire de la loi sur l impôt fédéral direct, Bâle 2008, art , art. 61 LIFD FER Stiftung für Fachempfehlungen zur Rechnungslegung, FER Fachempfehlungen zur Rechnungslegung, Zürich 2007 (zit. Swiss GAAP FER) Glauser Pierre-Marie, Goodwill et acquistions d entreprises Une analyse sous l angle du droit fiscal et comptable, in: François Bohnet/Pierre Wessner (éd.), Droit des sociétés, Mélanges en l honneur de Roland Ruedin, Bâle 2006, 421 ff. (zit. Glauser, FS Ruedin) Glauser Pierre-Marie/Oberson Xavier, in: Danielle Yersin/Yves Noël (eds.), Impôt fédéral direct, commentaire de la loi sur l impôt fédéral direct, Bâle 2008, art. 61 LIFD Gurtner Peter, Zur steuerlichen Behandlung von Fusionsverlusten, in: Markus Reich/Martin Zweifel (Hrsg.), Das schweizerische Steuerrecht, eine Standortbestimmung, FS Zuppinger, Bern 1989, 353 ff. Käfer Karl, in: Berner Kommentar, Die Kaufmännische Buchführung, 2. Teilband, Art OR, Art. 960 OR Küting Karlheinz/Weber Claus-Peter, Der Konzernabschluss Praxis der Konzernrechnungslegung nach HGB und IFRS, 11.A., Stuttgart 2008 Leysinger Michael, Überlegungen zur steuerlichen Abziehbarkeit des Fusionsverlustes, StR 1999, 130 ff. Locher Peter, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, II. Teil, Art DBG, Therwil/Basel 2004 Meyer Conrad, Konzernrechnung Aussagekräftige konsolidierte Abschlüsse unter Beachtung nationaler und internationaler Accountingstandards, Zürich 2007 Neuhaus Hans-Jürg/Reich Markus, Ausgewählte Probleme bei Unternehmensumstrukturierungen, Modellfälle und Lösungshinweise (ISIS Institut für Schweizerisches und Internationales Steuerrecht, Seminar «Aktuelle Probleme des Unternehmenssteuerrechts», Flims 28./29. Januar 2008); s. auch Reich/Neuhaus Neuhaus Markus/Blätter Jörg, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3.A., Basel 2008, Art. 663g OR Reich Markus/Neuhaus Hans-Jürg, Ausgewählte Probleme bei Unternehmensumstrukturierungen, Einführungsreferat (ISIS Institut für Schweizerisches und Internationales Steuerrecht, Seminar «Aktuelle Probleme des Unternehmenssteuerrechts», Flims 28./29. Januar 2008); s. auch Neuhaus/Reich Reich Markus, Grundriss der Steuerfolgen von Unternehmensumstrukturierungen, Basel/Genf/ München 2000 (zit. Reich, Grundriss) Reich Markus, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuer recht I/2b, 2.A., Basel 2008, Art. 61 DBG Treuhand-Kammer (Hrsg.), Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Zürich 1998 (zit. HWP) Praxisfestlegungen Eidg. Steuerverwaltung, Kreisschreiben Nr. 5 vom 1. Juni 2004 betr. Umstrukturierungen (zit. ESTV-DVS, KS 5 vom ) Nr. 1/2009, Seite 14