RA Viktor Foerster / RA Tibor Foerster / RA Tim Pahl Handbuch des IT-Vertragsrechts für Wirtschaft (B2B) und öffentliche Hand (EVB-IT)

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1 RA Viktor Foerster / RA Tibor Foerster / RA Tim Pahl Handbuch des IT-Vertragsrechts für Wirtschaft (B2B) und öffentliche Hand (EVB-IT)

2 2011 FOERSTER/FOERSTER/PAHL Herausgeber: Foerster + Rutow Rechtsanwälte Autoren: RA Viktor Foerster / RA Tibor Foerster / RA Tim Pahl Umschlaggestaltung: Hans Beisser, München Das Werk, einschließlich seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages und des Autors unzulässig. Dies gilt insbesondere für die elektronische oder sonstige Vervielfältigung, Übersetzung, Verbreitung und öffentliche Zugänglichmachung. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN: Verlag: tredition GmbH, Hamburg Printed in Germany

3 Handbuch des IT-Vertragsrechts Band 1/2 für Wirtschaft (B2B) und öffentliche Hand (EVB-IT) Systematische Darstellung der IT-Verträge für Vertragsmanager (Einkauf, Verkauf), Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes und angehende Juristen (z.b. MBA-Ausbildung) von RA Viktor Foerster / RA Tibor Foerster / RA Tim Pahl Die fr_toolbox_it wird als Download unter zur Verfügung gestellt. Verantwortlich für die fr_toolbox_it ist die Wirtschaftskanzlei FOERSTER+RUTOW in Nürnberg ( Ihr persönlicher Downloadcode lautet: 8a93Wd!Xd3 1. Auflage 2011 Verlag tredition GmbH, Hamburg

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5 Vorwort Das "Handbuch des IT-Vertragsrechts" richtet sich vorrangig an Geschäftsleitung, leitende Angestellte und Mitarbeiter der Rechtsabteilungen von Unternehmen sowie Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes, die mit der Gestaltung und Verwaltung von IT-Verträgen befasst sind. Studenten (z.b. MBA-Ausbildung) und jungen Juristen bietet das Handbuch die Möglichkeit, sich die spezifische Problematik der IT-Verträge praxisorientiert und eigenverantwortlich zu erschließen. Das Handbuch besteht aus zwei Elementen: dem Buch als Textausgabe und der fr_toolbox_it mit dem gesamten Textinhalt sowie zusätzlichen Tools zur konkreten Problemlösung (Download Das Handbuch hat zum Ziel, die spezifischen IT-vertragsrechtlichen Sachverhalte von den Sachverhalten zu trennen, die bei jedem Vertrag (B2B) berücksichtigt werden müssen, um das Risikoprofil des IT-Vertrages transparent zu kontrollieren. Zusätzlich gibt das fr_elearning_tool_it die Möglichkeit, Wissensaneignung und -zuwachs selbständig zu kontrollieren. Das wissenschaftlich evaluierte fr_elearning_tool_it wird von den Verfassern unter anderem in ihrer Funktion als Lehrbeauftragte an staatlichen Hochschulen und in Managementcoachings seit Jahren erfolgreich eingesetzt. Elektronische Lesezeichen, Hyperlinks zu den gesetzlichen Vorschriften und den referierten Fundstellen sowie die Möglichkeit der Volltextsuche über den gesamten Inhalt ergänzen die Funktionalitäten der fr_toolbox_it und verkürzen den Zeitaufwand bei der Erschließung des Handbuchs erheblich. Natürlich kann das Buch mit der fr_toolbox_it und den darin enthaltenen Tools eine Rechtsberatung durch die jeweilige Rechtsabteilung oder externe Rechtsanwälte nicht ersetzen. Ein Buchprojekt dieser Größe bedarf für eine Umsetzung in kurzer Zeit der tatkräftigen Unterstützung von internen Mitarbeitern sowie Verlagsmitarbeitern, denen wir hier danken wollen: 5

6 Unseren Sekretärinnen, Frau Katja Donat, Frau Isabel Hanft und Frau Saskia Weber, möchten wir für ihre engagierte Umsetzung von Texten und Grafiken und ihre Geduld bei den vielen Änderungswünschen der Autoren danken. Ihre Umsetzung der komplexen Vernetzung der Information mittels Hyperlinks auf der fr_toolbox_it ermöglicht dem Leser ein ergonomisches Arbeiten bei substanzieller Verkürzung der Bearbeitungszeit. Unser IT-Mitarbeiter, Herr Michael Rybaczewski, wurde von den Verfassern motiviert, die Grenzen des Programms Adobe Acrobat auszutesten und zu überschreiten. Sein Einsatz hat uns ermöglicht, die technischen Lösungen auf der fr_toolbox_it umzusetzen und er stand den Optimierungswünschen der Verfasser immer in stoischer Gelassenheit offen. Ihnen allen sind die Verfasser zu Dank und Anerkennung für die professionell geleistete Arbeit verpflichtet. Das Handbuch wurde am abgeschlossen Foerster / Foerster / Pahl 6

7 Band 1/2 Bearbeitungszeiten Abkürzungen, Zitierung Einleitung IT-Projekte fr_riskmanagementsystem Gesetzliche Anforderungen an Riskmanagement Normative Grundlagen eines Riskmanagementsystems Zielvorgaben des Gesetzes Organisatorische Rahmenbedingungen Modularer Aufbau des fr Riskmanagementsystems Zielsetzung des Handbuches Coaching Integration des fr Riskmanagementsystems in das Unternehmen Grundsätze für das Design von IT-Verträgen (B2B) Der Vertrag: "Gesetz" der Vertragsparteien Zwingendes Recht Zivilrecht Öffentliches Recht Zeit und Kosten des Vertragsdesigns Synergien Effektiver Informationstransfer Vertragsverhandlungen Entstehungsprozess: Vertragsdesign Zeiterfassung Wissensmanagement Einheitliche Sprachplattform Vertragssprache Sprache der Dokumente Verfahrenssprache des Schiedsgerichts

8 1.4.4 Juristische Fachsprache Andere Fachsprachen AGB und Vertragssprache Bedeutung typischer Begriffe (Einzelsachverhalte / Bedeutung) Organisation der Parteien auf Auftraggeber- / Auftragnehmerseite Der Zwei-Parteien-IT-Vertrag Auftragnehmerseite (Verkäufer, Unternehmer, Lizenzgeber) Mehrere Zwei-Parteien-IT-Verträge Generalunternehmer auf der Auftragnehmerseite Offenes Konsortium Stilles Konsortium Mehrheit von Parteien auf der Kundenseite Mehrere Zwei-Parteien-IT-Verträge Konsortium auf der Auftraggeberseite Mehrheit von Parteien auf beiden Vertragsseiten Individualvertrag / AGB / Formularvertrag Begriffe AGB Technische AGB Formularvertrag Individualvereinbarungen Unterschiedliche Rechtslage von AGB und Individualvereinbarungen Einbeziehungskontrolle Inhaltskontrolle Inhaltskontrolle der AGB im Bereich B2B Vorrang von Individualvereinbarungen Unklarheitenregel Rechtsfolge bei Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit von AGB Generelles Keine geltungserhaltende Reduktion

9 3.4 Beweislast Vorliegen von AGB Einbeziehung von AGB Umgehungsverbot Die 10 Phasen des Vertragsdesigns Umfassende Sachverhaltsanalyse / Strukturierte Informationsaufnahme Identifikation der Interessen und Regelungszwecke der Vertragsparteien Analyse und Priorisierung von Interessen, Zielen und Zwecken Analyse / Priorisierung Verhandlungsstrategie Zweckverwaltung Rechtliche Basisanalyse / Alternative Lösungskonzepte zur Risikoreduzierung Basisanalyse Risikoreduktion (Beispiele) Identifikation und Priorisierung von Zielkonflikten der Vertragsparteien Identifikation von Lösungen für das Vertragsdesign (Strukturierung) Verwendung von Mustern Unternehmensinterne Vertragsmuster (Freigabe) Internationales Kaufrecht (UN-Kaufrecht) Identifikation alternativer Lösungsvorschläge Leitbilder und Orientierungshilfen Kombination mehrerer Vertragstypen Erstellung eines Risikoprofils des IT-Vertrages (Risikoplanung) Gestaltung des Risikoprofils Dokumentation Konfliktlösungsstrategie Kontrollmethoden Vertragsbeendigungsszenario Erstellung eines Risikoprofils (deutsches materielles Recht) Vertragsdesign (Entwurf) Aufgabenstellung

10 4.8.2 Aufbau des Vertrages Individueller Vertragsaufbau (Struktur) Regelungsinhalt von Vertrag und Vertragsklauseln Beratung und Erläuterung des Vertragsdesigns Abschließende Beratung Beispiel der Beratung über die Folgen eines Fixgeschäftes Abfassung der endgültigen Vertragsurkunde Vertragsverhandlungen Ausgangssituation Feststellung eines Verhandlungsspielraums Notwendigkeit von Vertragsverhandlungen Struktur Vertragsverhandlungen Grundregeln für Vertragsverhandlungen (B2B) Typische Verhandlungssituationen im B2B-Verhältnis Vertragsverwaltung / Vertragsmanagement Versionsverwaltung Mehrere Vertragsentwürfe von mehreren Vertragsdesignern PDF-Dokumentenversionen Eindeutigkeit der Vertragsversionen (Mindestangaben) Hauptaufgaben einer Versionsverwaltung Versionsverwaltung durch den Vertragsdesigner Internes Verweisen im Vertrag Verweisungsziel Konzentration, Pflichtverstöße und Rechtsfolgen Verweisungen auf Normen Kennzeichnung von Zitaten Verschlüsselung Kommunikationsverbindungen und Geräte Zugriffsgewährung durch Steuerbehörden Auslegung von Verträgen Normen

11 6.4.2 Auslegungsgegenstand Funktion der Auslegung von Verträgen Voraussetzungen der Auslegung Verfahren der Auslegung Interessenlage Lücken im Vertragsinhalt: Ergänzende Vertragsauslegung Typische Argumentationsformen bei der Auslegung Vorvertragliche Vertragselemente Geheimhaltungsvereinbarung Zweck und Umfang Verhältnis zur Vertraulichkeitsklausel im IT-Vertrag Geheimhaltung bei Dritten, Mitarbeitern und verbundenen Unternehmen Inhalt der Geheimhaltungsverpflichtung Grundregeln zur Einhaltung der Geheimhaltungsverpflichtung Rechtsfolgen Memorandum of Understanding (MoU)/Letter of Intent (LoI) Zweck Abgrenzung zu Vorvertrag und Option Inhalt eines MoU/LoI Besonderheiten im deutschen Recht Common Law Gestaltung des IT-Vertrages: Internationaler Warenkauf Ausgestaltung der Rechtsbeziehung durch Rechtswahl Ausdrückliche Rechtswahl: Internationaler Warenkauf Wahl des UN-Kaufrechts ( opt-in ) Abwahl des UN-Kaufrechts ( opt-out ) Ergänzende Vereinbarung eines nationalen Rechts Mittelbare Rechtswahl Möglichkeiten und Grenzen der Vertragsgestaltung Grundsatz der Vertrags- und Formfreiheit Ausnahmen und Grenzen der Vertragsfreiheit

12 8.3.3 Vertragsgestaltung bei gemischten Verträgen Sprache, Verwendung spezifischer Rechtsbegriffe (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts) Verwendung von AGB und Standardverträgen Wirksame Einbeziehung von AGB Kollidierende AGB / Battle of the Forms Auslegung und Inhaltskontrolle von AGB Unzulässige Vertragsklauseln in AGB (UN-Kaufrecht) Zulässigkeit externer Beweismittel zur Bestimmung des Vertragsinhaltes IT-Vertragsunabhängige Designelemente Deckblatt Inhaltsverzeichnis in Verträgen Gestaltung des Inhaltsverzeichnisses Präambel in Verträgen mit Unternehmern (B2B) Begriff Gestaltung und Anordnung der Präambel Form und Sprache der Präambel Inhalt der Präambel Typische Elemente der Präambel Atypische Elemente der Präambel Funktion der Präambel für Dritte Inhalt und Gestaltung von Präambeln (Zusammenfassung) Definitionen Anlage zum IT-Vertrag Begriff "Anlage Bedeutung von Anlagen Inhalt des IT-Vertrages Unterschriftenzeile Genereller Aufbau der Unterschrift Reihenfolge der Unterschrift Andere Zusätze als "i.v." und ppa

13 9.6.4 Unterschriftenrichtlinie Paraphierung Elektronische Signatur Rechtsgrundlagen Ersetzung durch die qualifizierte elektronische Signatur Zertifizierung der Nutzer Schriftform durch elektronische Signatur Beweiskraft der elektronischen Form EDI-Rahmenvereinbarungen Boilerplates Abtretung/Assignment Typische Klauselbeispiele Erläuterung Änderungen des Vertrages/Amendments Typische Klauselbeispiele Erläuterung Anlagen/Annexes Typische Klauselbeispiele Erläuterung Aufrechnung/Set-offs Typische Klauselbeispiele Erläuterung Ausfertigung/Counterpart Typische Klauselbeispiele Erläuterung Außerordentliche Kündigung/Termination with Cause Typische Klauselbeispiele Erläuterung Berechtigung zur Vertragsunterschrift/Authority Typische Klauselbeispiele Erläuterung

14 10.8 Eigentumsvorbehalt/Retention of Title Typische Klauselbeispiele Erläuterung Common-Law Höhere Gewalt/Force Majeure Typische Klauselbeispiele Abschließende und nicht abschließende Aufzählungen in IT-Verträgen Typische Klauselbeispiele Erläuterung Kosten und Aufwendungen/Fees and Expenses Typische Klauselbeispiele Erläuterung Kosten und Aufwendungen: UN-Kaufrecht Rangfolge der Dokumente/Order of Precedence Typische Klauselbeispiele Erläuterung Rechte Dritter/Third-Party Rights Typische Klauselbeispiele Erläuterung Rechte nach Kündigung/Rights upon Termination Typische Klauselbeispiele Erläuterung Rechtsberatung/Legal Advice Typische Klauselbeispiele Erläuterung Rechtsgestaltende Erklärung/Notices Typische Klauselbeispiele Erläuterung Rechtswahl/Governing Law Typische Klauselbeispiele Erläuterung

15 10.18 Aushandlung des Vertrages/Agreement: Result of negotiations Typische Klauselbeispiele Erläuterung Salvatorische Klausel/Severability Clause Typische Klauselbeispiele Erläuterung Schriftform/Written Form Typische Klauselbeispiele Erläuterung Gerichtsstand/Schiedsgericht/Place of Jurisdiction/Arbitration Typische Klauselbeispiele Erläuterung Schiedsgericht: Schiedsvereinbarung Voraussetzung für ein internationales Schiedsverfahren Stichtag/Effective Date Typische Klauselbeispiele Erläuterung Unterschriften/Signatures Typische Klauselbeispiele Erläuterung Vertragsbeziehungen der Parteien/Relations of Parties Typische Klauselbeispiele Erläuterung Vertragsdauer/Term and Renewal Typische Klauselbeispiele Erläuterung Vertragssprache/Contractual Language Typische Klauselbeispiele Erläuterung Vertraulichkeit/Confidentiality Typische Klauselbeispiele Erläuterung

16 Empfehlung Verzicht/Waiver Typische Klauselbeispiele Erläuterung Typische Klauselbeispiele Erläuterung Währung/Currency Typische Klauselbeispiele Erläuterung Zahlungsverzug/Late Payments Typische Klauselbeispiele Erläuterung Abschließende Beschaffenheitsangabe/Disclaimer of Warranties Typische Klauselbeispiele Erläuterung Compliance Typische Klauselbeispiele Erläuterung Rechtliche Einordnung der IT-Verträge Typische ( benannte ) Verträge (BGB/HGB) Atypische Verträge Verkehrstypische Verträge Providervertrag Lizenzvertrag Leasingvertrag Zusammengesetzte und Gemischte Verträge Zusammengesetzte Verträge Gemischter Vertrag Besondere Vertragsformen Rahmenvertrag (Individualvertrag) Sukzessivlieferungsvertrag

17 Option Liefer- und Leistungsgegenstand Spezifikation/Leistungsbeschreibung Fehlende Spezifikation im Vertrag Softwarespezifikation (Software Requirements Specification (SRS)) Abschließender Charakter der Spezifikation Phasenaufbau des Projektes Ort der Leistungserbringung Pflichten-/Lastenheft Bereitstellung von Software und Lizenzen (Software-Versionen) Dokumentation Technische Regeln Sprache der Dokumentation Online-Dokumentation Checkliste Spezifikation der Dokumentation Compliance List Risikoprofil des IT-Vertrages Phasenweises Vorgehen mit dem Recht der Kündigung Turn-Key-Vereinbarungen Referenzanlagen Spezifische Haftungsausprägungen Gestaltung von Implementierungsmodellen Anpassung der Vergütung Systemarchitektur Testverfahren und Teststellung Komplexe IT-Systeme (HW/SW) Projektplan (Montageplan) und Milestones

18 19.1 Projektplan Milestones Beistellungen des Auftraggebers Mitwirkungspflichten des AG Vertragliche Festlegung der Beistellungen des AG Fehlende, fehlerhafte oder verspätete Beistellung Beistellung im Werk(lieferungs)vertrag Beistellung unabhängig von der Vertragsart Schulung der Mitarbeiter des Auftraggebers Begriffe: Einweisung, Schulung, Coaching Einweisung Schulung/Training Coaching Vertragliche Grundlagen Schulungsgegenstand Zielgruppen Inhalte der Schulung Qualifikation von Dozenten und Schulungsteilnehmern Definition jedes Schulungsmodelles Veranstaltungsort Curricula/Schulungsdokumentation Qualitätssicherung der Schulung Gewerbliche Schutzrechte und IT-Nutzungsrechte Gewerbliche Schutzrechte / Immaterialgüterrecht Nutzungsrechte für Software nach dem Urhebergesetz Nutzungsrecht (Lizenz) Ausschließliches Verwertungsrecht des Urhebers Kommerzialisierung der Verwertungsrechte durch Nutzungsrechte Lizenzierungsarten Gegenstand der Lizenz / Nutzungsrechte Umfang der Lizenz

19 Auditrecht des Lizenzgebers Sonderfall: EULA's bei Standard-Software (Shrink Wrap) Source-Code Rechte am Source-Code Verpflichtung zur Herausgabe Escrow Agent Agreement Nießbrauch (Usufruct Agreement) Arbeitnehmer- / Mitarbeiterentwicklungen Übertragung des ausschließlichen Nutzungsrechts Freie Mitarbeiter Change Management ("CM") Erläuterung Contract Administration Management ("CAM") Gegenstand des CAM Vertragsschluss Change + Claim Management des jeweiligen IT-Vertrages ("CCM") Anspruch (claim) / Gestaltungsrecht (rights) Vertragsänderung (change) CCM unter Berücksichtigung der Vertragsphasen von IT-Verträgen After Sales Service Phase CCM-Organisation CCM-Audit CCM-Digitalisierung Claim-Administrator Übergabe des IT-Vertrages vom Vertrieb an die Projektleitung Regeln für die Behandlung von Vertragsänderungen Typische Regeln für Vertragsänderungen IT-Vertrag (ohne grenzüberschreitenden Sachverhalt) IT-Verträge (mit öffentlicher Hand: Bund/Länder/Gemeinden) Übersicht über Vertragsänderungen Transparenz

20 Claims and Change Management Tools Detailinformationen Configuration Management Abnahme: Ende der Erfüllungsphase Übergabe (Kaufrecht) und Abnahme (Werkvertrag) Übergabe bei Kaufverträgen Abnahme bei Werkverträgen Übersicht: Übergabe/Abnahme Sonderfall: Verträge nach 651 BGB (Werklieferverträge ) Wirkungen der Übergabe (Kaufvertrag) / Abnahme (Werkvertrag) Rechtsfolgen der Übergabe (Kaufvertrag): Rechtsfolgen der Abnahme (Werkvertrag) Gegenüberstellung Rechtsfolgen Übergabe/Abnahme Riskmanagement bei der Abnahme und Übergabe Empfehlung 1: Eindeutige Bezeichnung im IT-Vertrag Empfehlung 2: Vereinbarung einer Abnahme Empfehlung 3: Abdingbarkeit Empfehlung 4: Abdingbarkeit der Gefahrtragungsregel Vereinbarung einer Abnahme Besonderheiten in AGB Abnahme Abnahme statt Übergabe Gestaltung der Abnahme in IT-Verträgen Abnahmekriterien Abnahmeverfahren Zeitpunkt der Abnahme der Dokumentation Verlauf des Abnahmeverfahrens Teilabnahmen Testabnahme

21 24.9 Abnahmeprotokoll Konkludente (stillschweigende) Abnahme