Erst versenkt, dann zu Völkerrecht erhoben

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1 EXAMINATORIUM LERNBEITRAG STRAFRECHT STRAFRECHTSGESCHICHTE selbigem umfasst. 69 Die Bündelung der einzelnen Tatbestände zum Sammeldelikt der Hexerei erfolgt bereits in der ersten Hälfte des 15. Jhd. in der Region um den Genfer See. 70 Ein weiterer Wegstein bei der Ausformung des Verfolgungskonzepts stellt dann der 1487 erschienene Hexenhammer (malleus maleficarum) des Dominikanerinquisitors Heinrich Kramer dar, 71 dessen Inquisitionsbemühungen seinerzeit noch an den Regionalbischöfen scheitern. Aufgrund des allgemeinen Zweifels an der Existenz einer weltweit operierenden Hexensekte bleiben die im 15. Jhd. beginnenden ersten Hexenverfolgungen zunächst regional begrenzt. Auch die Carolina kennt anstatt eines Hexereidelikts lediglich den Schadenszauber (Art. 109 CCC). Die unter Art. 44 CCC inserierten Indizien, die bei Schadenszaubereiverdacht zur Folter ermächtigen, sind äußerst unscharf und lassen Parallelen zum Hexenhammer erkennen. 72 Die Kursächsischen Konstitutionen von 1572 fokussieren das Hexereidelikt schließlich auf den Teufelspakt. Es ist dann auch erst die zweite Hälfte des 16. Jhds., in der die Hexenverfolgungen pogromartig beginnen, in mehreren Wellen Europa heimzusuchen und etwa Menschen, vorwiegend Frauen, in den Tod reißen. 73 Ein derartiges Aus- EXAMINATORIUM LERNBEITRAG VÖLKERRECHT DAMPFSCHIFF CAROLINE Professor Dr. Claus Kreß, LL.M. und Björn Schiffbauer, Universität zu Köln * Erst versenkt, dann zu Völkerrecht erhoben ufern der Verfolgungen wird begünstigt durch die Klassifizierung des Hexereidelikts als Sonderdelikt, das zur umstandslosen Folter ermächtigt, Rechtsbeistand weitgehend ausschließt und sonst verfahrensrechtlich untersagte Suggestivfragen zulässt, wodurch die gefolterte Inquisition oftmals Dritte als Hexen beschuldigt. 74 Auch wenn sich bereits früh vereinzelt juristischer Widerstand gegen das Hexereikonzept und die Hexenverfolgungen regt, bleibt es doch der Aufklärung vorbehalten, dem Hexenwahn und schließlich auch der Folter weitgehend Einhalt zu gebieten Hirte in: Jerouschek/Rüping (Hrsg.),»Auss liebe der gerechtigkeit vnd umb gemeines nutz willenn«, 2000, S. 59 ff. 70 Blauert in: Blauert (Hrsg.), Ketzer, Zauberer, Hexen, 1990, S. 11 (19) sowie ders. Frühe Hexenverfolgungen, Heinrich Kramer (Institoris) Der Hexenhammer Malleus Maleficarum, hrsg. v. Jerouschek/Behringer, Vgl. auch Jerouschek ZNR 1993, 202 (207 ff.). 72 Rüping/Jerouschek (Fn. 1) Rn Midelfort in: Lorenz/J. M. Schmidt (Hrsg.), Wider alle Hexerei und Teufelswerk, 2004, S. 105 (106 ff.). 74 Vgl. Schild Die Maleficia der Hexenleut, 1997, S Behringer Hexen Glaube, Verfolgung, Vermarktung, 4. Aufl. 2005, S. 75. Wie ein Dampfschiff namens Caroline das Völkerrecht noch heute bewegt Diplomatische Korrespondenz zwischen den USA und Großbritannien ( ) Supreme Court of New York, The People v. McLeod (1841) Inhalt: Das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht Anforderungen: Grundkenntnisse im Völkerrecht Lernmittel: Text der Satzung der Vereinten Nationen A. SACHVERHALT I. Im Jahr 1837 rebellierten zahlreiche Bewohner der britischen Kolonie Oberkanada 1 unter der Führung von William Lyon Mackenzie gegen die Kolonialherren mit dem Ziel der vollständigen Unabhängigkeit. 2 Dieser Teil der»kanadischen Rebellion«fand viele Sympathisanten unter der Bevölkerung der USA, insbesondere in den Grenzgebieten zu Oberkanada; die US-amerikanische Regierung bemühte sich jedoch um Zurückhaltung. Trotz der erklärten Neutralität konnten sich einige Rebellen nach einem gescheiterten Marsch auf Toronto gemeinsam mit Mackenzie in die USA dort den Bundesstaat New York zurückziehen und ihre Aktivitäten von dort aus fortsetzen. 3 Besonders in Buffalo genossen die Aufständischen tatkräftige Unterstützung durch US-amerikanische Staatsbürger, insbesondere erhielten sie von ihnen regelmäßige Waffen- und Lebensmittellieferungen. 4 Im Dezember 1837 operierte die weit überwiegend aus US-amerikanischen Staatsbürgern zusammengestellte und inzwischen ca Männer zählende Widerstandsgruppe gezielt gegen oberkanadisches Territorium. Am 13. Dezember besetzte sie die der britischen Krone gehörende Insel Navy Island im Grenzfluss Niagara River, ca. zwei Meilen von den Niagara-Fällen entfernt. Dort bildete Mackenzie eine provisorische Regierung für das noch zu»befreiende«oberka- nada. Die Okkupation von Navy Island konnte einstweilen gewaltsam aufrechterhalten werden. Die Versorgung der Besatzer erfolgte über den Niagara River durch ein Dampfschiff namens Caroline. Die durch US-Amerikaner betriebene Caroline agierte zum Teil von Buffalo aus, zumeist aber ausgehend von ihrem Heimathafen, nämlich der Befestigung Fort Schlosser im Bundesstaat New York. Am Morgen des legte die Caroline von Buffalo ab und fuhr über den Niagara River in Richtung Navy Island. Auf dem Weg dorthin überstand sie britische Artilleriegeschosse schadlos. Am Nachmittag legte sie in Fort Schlosser an und pendelte bis zum Einbruch der Dunkelheit zweimal nach Navy Island. Für die anbrechende Nacht sollte sie in Fort Schlosser liegen; neben der Besatzung von zehn Männern nutzten weitere 23 US-amerikanische Staatsbürger die Caroline als Nachtquartier. 5 Gegen Mitternacht jedoch stürmten 50 bis 80 6 bewaffnete Mitglieder einer britisch-kanadischen Einheit gewaltsam das Dampfschiff. Sämtliche Insassen flüchteten panikartig an Land. Der Übergriff führte zu bis zu zwei US-amerikanischen Todesopfern, nämlich dem Aufständischen Amos Durfee sowie * Der Autor Kreß ist Universitätsprofessor für Straf- und Völkerrecht; der Autor Schiffbauer ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter. 1 Oberkanada oder Upper Canada entsprach damals dem südlichen Teil der heutigen kanadischen Provinz Ontario. 2 Dies war die radikalste Strömung der facettenreichen Rebellionsbewegung, vgl. Sautter Geschichte Kanadas Von der europäischen Entdeckung bis zur Gegenwart, 1992, S Sautter (Fn. 2) S. 103; Wittke A History of Canada, The Borzoi Historical Series, 1928, S Vgl. für die gesamte historische Darstellung nur Wittke (Fn. 3) S. 108 ff. 5 Jennings The Caroline and McLeod Cases, AJIL 32 (1938), S. 82 (84). 6 Die genauen Zahlen variieren, vgl. hierzu nur einerseits Rogoff/Collins The Caroline Incident and the Development of International Law, BrooklynJIL 16 (1990), S. 493 (495) und andererseits Jennings AJIL 32 (1938), S. 82 (84). 8-9/

2 EXAMINATORIUM LERNBEITRAG VÖLKERRECHT DAMPFSCHIFF CAROLINE einem nicht namentlich überlieferten Kabinenjungen. 7 Als die Caroline vollständig verlassen war, fixierten die Truppenangehörigen das Steuerruder, steckten das Schiff in Brand und ließen es auf dem Niagara River treiben, bis die Caroline die Niagara- Fälle hinabstürzte und in den Fluten versank. 8 Einfluss der US-Regierung auf solche Strafverfahren zu ermöglichen, erließ der US-amerikanische Kongress am ein Gesetz, welches die Zuständigkeit für Strafsachen gegen im Auftrag eines anderen Staates handelnde Ausländer automatisch auf den Bund überträgt. 21 II. Das Geschehen in der Nacht vom 29. auf den ging als Caroline-Vorfall 9 in die Geschichte ein. Es folgten emotionsgeladene anti-britische Demonstrationen in den USA 10 sowie erhebliche diplomatische Spannungen zwischen den beiden beteiligten Staaten. Die USA sahen sich als Opfer eines britischen Angriffs auf ihr Territorium, während sich Großbritannien auf sein Verteidigungsrecht berief. Der Vorfall wurde in dem recht langen Zeitraum von 1838 bis 1842 in schriftlicher Korrespondenz beider Staaten aufgearbeitet. Für Großbritannien handelte zunächst der nach Washington abgesandte Botschafter 11 Henry S. Fox, für die USA Außenminister John Forsyth. Den entscheidenden Briefwechsel 12 führten aber 1842 der britische Sondergesandte Lord Ashburton 13 und der neue amerikanische Außenminister Daniel Webster. Beide Parteien waren sich einig, dass ein Gewalteinsatz wie der gegen die Caroline gerichtete völkerrechtlich zulässig ist, wenn der Gewalt anwendende Staat eine»necessity of self-defense, 14 instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment for deliberation. (...)«15 beweisen kann. Diese als Webster-Formel 16 berühmt gewordenen Voraussetzungen wurden von britischer Seite akzeptiert und zu Websters Überraschung im Caroline- Vorfall als erfüllt angesehen. Zugleich brachte Lord Ashburton sein tiefes Bedauern über den Vorfall zum Ausdruck und entschuldigte sich im Namen Ihrer Majestät förmlich für die begangene Verletzung amerikanischen Territoriums. 17 Webster akzeptierte die Entschuldigung in einem Brief vom ohne weitere Stellungnahme dazu, ob die in seiner Formel genannten Voraussetzungen im Caroline-Vorfall tatsächlich erfüllt waren. 18 Der völkerrechtliche Streit war damit diplomatisch beigelegt. III. Neben diesem zwischenstaatlichen Konflikt kam es zu einem Strafprozess vor einem ordentlichen Gericht. Der britische Staatsbürger Alexander McLeod prahlte während eines Aufenthaltes im US-Bundesstaat New York damit, am Caroline-Vorfall tatkräftig beteiligt gewesen zu sein; am wurde er beim Wort und in Haft genommen. Die Anklage vor dem Supreme Court of New York lautete schließlich auf Mord an Amos Durfee sowie Brandstiftung. Der Prozess um McLeod trieb nicht nur die bereits dargestellten und zu diesem Zeitpunkt schleppenden diplomatischen Verhandlungen an, sondern führte auch zur Einmischung der britischen Regierung in das Strafverfahren. 19 Verlangt wurde von den USA die Freilassung McLeods, da dieser als Beteiligter einer staatlichen Operation Großbritanniens nicht persönlich für sein Verhalten haftbar gemacht werden könne. Die grundsätzliche Bereitschaft der US-amerikanischen Regierung, der Forderung zu folgen, war fruchtlos, da sie auf den in der Hoheit des Bundesstaates New York liegenden Prozess keinen Einfluss ausüben durfte. Erst der Regierungswechsel in den USA 1841 brachte durch den neuen Außenminister Webster Bewegung in den Fall. Auch Webster teilte die Ansicht Großbritanniens und setzte sich politisch stark für die Freilassung McLeods ein. Diese erfolgte schließlich, jedoch nicht wegen des von Großbritannien und Webster geltend gemachten Prozesshindernisses, sondern erst im Oktober 1841 nach der gerichtlichen Hauptverhandlung aufgrund eines Freispruches in der Sache selbst. 20 Um solche Unannehmlichkeiten für die Zukunft zu verhindern und einen IV. Eine spätere Schadensersatzforderung McLeods gegen die Vereinigten Staaten wurde schließlich rechtskräftig mit der Begründung abgelehnt, dass sich die Streitbeilegung zwischen Großbritannien und den USA aus dem Jahr 1842 auf sämtliche Umstände ausgewirkt habe und damit alle an den Streit anknüpfende Forderungen als erledigt zu betrachten seien. 22 B. PROBLEMAUFRISS Der Fall der Caroline ist über die Zeit zum locus classicus des völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts avanciert. 23 Sachlich zu trennen ist dabei zwischen der diplomatische Korrespondenz der USA mit Großbritannien einerseits sowie den beiden Fällen mit Beteiligung von Alexander McLeod andererseits. Letztere werfen einige prozessrechtliche Fragen auf, besonders hinsichtlich möglicher Immunität und deren Auswirkungen auf den Strafprozess. Darauf soll aber in diesem Beitrag nicht weiter eingegangen werden. 24 Denn seine Berühmtheit verdankt der Caroline-Vorfall den materiell-rechtlichen Fragen des Völkerrechts, zu deren zwischenstaatlicher Erörterung er Anlass gegeben hat. Die Webster-Formel steckt die Voraussetzungen für völkerrechtlich zulässige Gewaltanwendung eines Staates gegen einen anderen Staat zu Verteidigungszwecken ab. Dabei weckt die Formulierung necessity of self-defense gewisse Zweifel, ob sich 7 Jennings AJIL 32 (1938), S. 82 (84); Rogoff/Collins BrooklynJIL 16 (1990), S. 493 (495). Einige Überlieferungen erwähnen den Kabinenjungen nicht, unstreitig war jedenfalls der Tod Durfees, vgl. Wittke (Fn. 3) S. 110 und Vgl. zum Geschehen des auch die Darstellung von Wittke (Fn. 3) S Einen»Fall«im juristischen Sinne begründete das Geschehen indes nicht. Es kam nie zu einer gerichtlichen oder auch nur vergleichbaren Auseinandersetzung zwischen den Parteien USA und Großbritannien. Der Austausch der jeweiligen Rechtsansichten erfolgte wie die letztendliche Streitbeilegung ausschließlich auf diplomatischem Wege. 10 Anschaulich hierzu Jones Daniel Webster The Diplomatist, in: Shewmaker, Kenneth E. (Hrsg.), Daniel Webster»The Completest Man«, 1990, S. 203 (204). 11 Die in den englischen Originaltexten verwendete Bezeichnung lautet durchgängig Minister, sie ist im Deutschen jedoch eher verwirrend. 12 Hiervon streng zu trennen ist der häufig in diesem Zusammenhang erwähnte, aber in der Sache unabhängige Webster-Ashburton Treaty, ein völkerrechtlicher Vertrag zur Beilegung von Streitigkeiten zur Grenzziehung zwischen den USA und den britischkanadischen Gebieten, welcher die Staatsgrenze auf den noch heute gültigen Stand festsetzte, vgl. Jones (Fn. 10) S. 203 (211 ff.) und Wittke (Fn. 3) S Die Korrespondenz zum Caroline-Vorfall war hingegen kein völkerrechtlicher Vertrag. 13 Häufig unerwähnt bleibt, dass Lord Ashburton (auch: Baron Ashburton) ein britischer Adelstitel ist; die in der hier maßgeblichen Korrespondenz hinter diesem Titel stehende Person hieß Alexander Baring, s. Jones (Fn. 10) S. 203 ff. (206) und Wittke (Fn. 3) S Korrekt ist auch die Schreibweise self-defence, welche dem britischen Englisch entspricht. Die Darstellung in diesem Aufsatz verfährt uneinheitlich, da die jeweils original überlieferten Schreibweisen wiedergegeben werden sollen. 15 US-Department of State (Hrsg.) The Diplomatic and Official Papers of Daniel Webster while Secretary of State, 1848, S. 110; im Folgenden im Original wiedergegeben, da eine einheitliche deutsche Entsprechung der Formel nicht verbreitet ist. 16 Von Webster in einem Brief aufgestellt am und in einer Note bekräftigt am , s. sogleich. 17 Brief vom , zitiert nach Jenning AJIL 32 (1938), S. 82 (90 f.). 18 Jennings AJIL 32 (1938), S. 82 ff. (91). 19 S. hierzu The Diplomatic and Official Papers of Daniel Webster while Secretary of State, S. 120 ff. 20 S. zum Fall insgesamt Jennings AJIL 32 (1938), S. 82 (94 f.); Jones (Fn. 10) S. 203 (205 f.). 21 Nachweis bei Jennings AJIL 32 (1938), S. 82 (96), dort Fn So der von Jennings AJIL 32 (1938), S. 82 ff. a.e. zitierte Schlichterspruch. 23 Die Wendung»locus classicus of the law of self-defence«findet sich bereits in dem seinerseits klassischen Aufsatz von Jennings AJIL 32 (1938), S. 82 ff. (92). 24 Vgl. aber bei Interesse die ausführliche Darstellung von Rogoff/Collins BrooklynJIL 16 (1990), S. 493 ff. (517 ff.) /2009

3 EXAMINATORIUM LERNBEITRAG VÖLKERRECHT DAMPFSCHIFF CAROLINE Websters Ausführungen auf den Bereich des Selbstverteidigungsoder des Notstandsrechts beziehen sollen. 25 Im Übrigen zeichnet sich der Caroline-Vorfall durch zwei weitere Besonderheiten aus: Zum einen ging mit Großbritannien ein Staat gegen Private auf fremdem Territorium vor. 26 Zum anderen waren die Rebellen zum Zeitpunkt des britischen Überfalls auf das Dampfschiff (noch) nicht im Begriff, britisches Gebiet anzugreifen, Großbritannien agierte demgemäß vorbeugend gegen einen zukünftigen Gewaltakt der Aufständischen. Beide Umstände führen zu Völkerrechtsfragen, deren Brisanz heute eher noch größer ist als zum damaligen Zeitpunkt. 27 Besonders seit den terroristischen Anschlägen von New York und Washington am und der danach entworfenen und weiterhin 28 gültigen US-amerikanischen Sicherheitsstrategie (NSS) 29 steht Caroline wieder ganz im Zentrum der Diskussion über die Ausnahmen vom völkerrechtlichen Gewaltverbot: Ist der US-amerikanisch geführte Gewalteinsatz»Enduring Freedom«gegen die (privaten!) Terroristen von al-qaida in Afghanistan völkerrechtlich zulässige Selbstverteidigung? War der Irak-Krieg 2003 als Akt vorbeugender Selbstverteidigung rechtmäßig? Wäre dies unter Umständen ein militärischer Einsatz gegen den Iran? Mit Hilfe der Webster-Formel könnte zu beantworten sein, ob das Selbstverteidigungsrecht im modernen Völkerrecht, wie es sich seit 1945 in Art. 51 der Satzung der Vereinten Nationen (SVN) wieder findet, 30 auch gegen nichtstaatliche Angriffe und in vorbeugender Anwendung gilt. C. DIE HISTORISCHE LÖSUNG ZUM CAROLINE-VORFALL 3. Zu dem Vorfall und der bis dato vollzogenen Korrespondenz äußern sich zwei Berichte der Law Officers of the Crown 33 vom und :»(...) capturing the steam boat»caroline«was, under the circumstances, perfectly justifiable by the Law of Nations.«( )»(...) the grounds on which we consider the conduct of the British Authorities to be justified is that it was absolutely necessary as a measure of precaution for the future and not as a measure of retaliation for the past. (...)«34 ( ) Es gab somit seitens Großbritanniens die Rechtsüberzeugung, dass vorbeugende Gewaltanwendung wie im Caroline-Vorfall geschehen mit dem Völkerrecht im Einklang steht. Auf den zweiten Bericht hin reagierte der amerikanische Botschafter in London umgehend, indem er die Forderung nach Wiedergutmachung wiederholte. Großbritannien sah sich daraufhin jedoch nicht veranlasst, von seinem Standpunkt abzuweichen. Im Anschluss ruhte die Angelegenheit bis zur Inhaftierung McLeods und dem anschließenden britischen Protest hiergegen. 4. So folgte erst zwei Jahre später der Brief des neuen US- Außenministers Webster an Fox, nämlich am a) Zunächst äußerte sich Webster in Bezug auf die Besatzung der Caroline: I. Die diplomatische Korrespondenz zu dem Geschehen am war also völkerrechtlich in dreifacher Hinsicht von Bedeutung: Sie thematisierte ein staatliches Verteidigungsrecht, dessen Anwendung vorbeugend und gegen Private in Frage steht. Ein richtiges Verständnis des Schriftverkehrs erfordert die genaue Analyse seines Ablaufes und Inhaltes. Im Einzelnen gestaltete sich der Notenwechsel wie folgt: In der Beschwerdenote von Forsyth (USA) an Fox (GB) vom fordern die USA als erste Reaktion auf den Caroline-Vorfall Wiedergutmachung (»redress«). 2. Im Antwortbrief von Fox (GB) an Forsyth (USA) vom wird dies mit folgender Begründung abgelehnt:»(...) The piratical character of the steam boat»caroline«and the necessity of self-defence and self-preservation under which Her Majesty s subjects acted in destroying the vessel, would seem to be sufficiently established. (...) Through such violence, Her Majesty s subjects in Upper Canada had already severely suffered; and they were threatened with still further injury and outrage. (...)«32 Die Verteidigung gründete also auf zwei Aspekten: Piraterie sowie necessity of self-defence and self-preservation. Ersterer bezieht sich als Vorwurf der Piraterie auf das Vorgehen gegen Private. Das gewaltsame Handeln gegen Piraten (also als besonders kriminell qualifizierte Privatleute) war generell zulässig und wäre daher eine dankbare Rechtfertigung, wenn in diesem Fall die Besatzung der Caroline von den USA als Piraten anerkannt worden wäre. Der zweite Aspekt begrifflich nicht klar definiert soll jedenfalls den Verteidigungscharakter der Handlung zum Ausdruck bringen. Die anschließende Erklärung dazu zeigt, dass ein solcher zumindest auch vorbeugend als rechtmäßig betrachtet wird.»(...) Their offense, whatever it was, had no analogy to cases of piracy. Supposing all that is alleged against them to be true, they were taking a part in what they regarded as a civil war, and they were taking part on the side of the rebels. Surely England herself has not regarded persons thus engaged as deserving the appellation Her Majesty s Government bestows on these citizens of The United States. (...) (...) they who join those concerned in it (...) cannot be denominated pirates, without departing from all ordinary use of language in the definition of offenses. (...) The United States have thought, also, that the salutary doctrine of non-intervention by one nation with the affairs of others is 25 Das völkerrechtliche Verhältnis dieser beiden Institute ist bis heute umstritten, eine eindeutige Abgrenzung wie z.b. im deutschen Strafrecht zwischen 32 und 34 StGB gibt es nicht. 26 Beide Parteien waren sich in der Sache zutreffend darüber einig, dass es sich um einen staatlichen Gewaltakt gegen Private handelte, s. nur Jones (Fn. 10) S. 203 (205). 27 Vgl. exemplarisch einige Analysen aus den vergangenen zehn Jahren: Green Docking the Caroline: Understanding the Relevance of the Formula in Contemporary Customary International Law Concerning Self-Defense, CardozoJICL 14 (2006), S. 429; Kearley Raising the Caroline, WisconsinILJ 17 (1999), S. 325; Occelli»Sinking«the Caroline: Why the Caroline Doctrine s Restrictions on Self-Defense Should Not Be Regarded as Customary International Law, SDILJ 4 (2003), S ; Rouillard The Caroline Case: Anticipatory Self-Defence in Contemporary International Law, MiskolcJIL 1 (2004), S Eine NSS der neuen Regierung um Präsident Obama wurde bislang nicht aufgestellt. 29 Ursprünglich i.d.f. von 2002, aktualisiert i.d.f. von 2006, 30 Art. 51 SVN lautet auszugsweise:»diese Charta beeinträchtigt im Falle eines bewaffneten Angriffs gegen ein Mitglied der Vereinten Nationen keineswegs das naturgegebene Recht zur individuellen oder kollektiven Selbstverteidigung, bis der Sicherheitsrat die zur Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit erforderlichen Maßnahmen getroffen hat. (...)«. 31 Jeweils zitiert soweit möglich nach den Originaltexten in: Diplomatic and Official Papers of Daniel Webster, S. 104 ff.; i.ü. nach Jennings AJIL 32 (1938), S. 82 ff. 32 Hervorhebung vom Verfasser. 33 Es handelt sich dabei um die ranghöchsten Rechtsberater der britischen Regierung. 34 Hervorhebung im Original. 8-9/

4 EXAMINATORIUM LERNBEITRAG VÖLKERRECHT DAMPFSCHIFF CAROLINE liable to be essentially impaired if, while Government refrains from interference, interference is still allowed to its subjects, individually or in masses. (...) it stands on the admission of very high British authority, that during the recent Canadian troubles, although bodies of adventurers appeared on the border, making it necessary for the people of Canada to keep themselves in a state prepared for self-defense, yet that these adventurers were acting by no means in accordance with the feeling (...) of the government of the United States. (...)«Nach dieser scharfen Zurückweisung des Piraterievorwurfs wurde ein solcher von keiner Seite mehr erwähnt; dass Piraterie im Caroline-Vorfall nicht einschlägig war, wurde somit konkludent und zutreffend anerkannt. Webster verdeutlicht aber indirekt, dass das Kapern der Caroline unabhängig davon ein Vorgehen gegen Private war. 35 Dabei erkennt er das völkerrechtliche Prinzip des zwischenstaatlichen Interventionsverbots 36 an; er gesteht sodann zu, dass es gleichwohl beeinträchtigt ist, wenn einfache Bürger (»Abenteurer«) des sich eigentlich neutral verhaltenen Staates auch gegen dessen Willen hiergegen verstoßen. Dieser diplomatisch verklausulierte Inhalt erhellt sich im Zusammenhang mit dem vehement abgestrittenen Piraterievorwurf in folgendem Licht: Webster hält es grundsätzlich für möglich, dass auch Private das zwischenstaatliche Interventionsverbot beeinträchtigen können. Zugleich ist es ihm wichtig, dass den amerikanischen Privatleuten ein schweres Verbrechen wie Piraterie nicht vorgeworfen wird; er lässt zur Annahme des gebrochenen Interventionsverbots eine nicht explizit strafrechtlich relevante private Einmischung in britische Angelegenheiten genügen. Bemerkenswert ist schon die Erkenntnis, dass ein Völkerrechtsverstoß durch Private nicht per se ausgeschlossen wird, da sich die USA für ihre Bürger offenbar unabhängig von einer Billigung ihres Handelns verantwortlich sehen. Dieses Verantwortungsbewusstsein erklärt schließlich auch, warum die Unterscheidung zwischen verbrecherischer Piraterie und bloßer Einmischung für Webster so wichtig war den USA sollte nicht so etwas Schändliches wie Piraten zugerechnet werden, für welche die USA gleichwohl nach Websters Worten verantwortlich gewesen wären. b) In demselben Brief finden sich schließlich erstmalig Websters berühmte Ausführungen zur rechtlichen Bewertung der necessity of self-defense:»(...) it will be for Her Majesty s Government to show, upon what state of facts, and what rules of national law, the destruction of the Caroline is to be defended. It will be for that Government to show a necessity of self-defense, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment for deliberation. 37 It will be for it to show, also, that the local authorities of Canada (...) did nothing unreasonable or excessive; since the act, justified by the necessity of self-defense, must be limited by that necessity, and kept clearly within it. (...)«Es folgt eine ausführliche Aufzählung der zur Bewertung der Erforderlichkeit bzw. Verhältnismäßigkeit der Handlung mit einzubeziehenden Umstände. Webster folgert sodann:»a necessity for all this, the Government of The United States cannot believe to have existed.«webster beginnt mit einer Bemerkung zur Beweislast, denn der sich auf Verteidigung berufende Staat muss darlegen, dass die rechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Dies ist jedoch wenig überraschend und vielmehr konsequent im Hin- blick auf das als allgemein anerkannt beschriebene und sonst wirkungslose Interventionsverbot. Erwähnenswert ist noch, dass Webster dem Verteidiger auch einen Rekurs auf das eigene nationale Recht zubilligt, obwohl man sich auf völkerrechtlicher Ebene bewegt. Dies legt den Schluss nahe, dass Völkerrecht und nationales Recht nicht unbedingt als voneinander getrennte Rechtsordnungen betrachtet werden. Wegweisend wird es dann mit der Beschreibung der Voraussetzungen der necessity of self-defense. Der Begriff entspricht teilweise den bis dahin unbeachteten Worten des britischen Botschafters Fox vom , jedoch ohne den Annex der self-preservation. Beim Selbsterhaltungsrecht ging es nach damaligem Verständnis um das Recht eines Staates, die Rechte eines anderen Staates zu verletzen, wenn die eigene Existenz in Gefahr schwebte; 38 von einer Existenzbedrohung der Kolonie Oberkanada geschweige denn Großbritanniens konnte jedoch angesichts der schwachen und ungeordneten Rebellion 39 nie die Rede sein. Das Selbsterhaltungsrecht war demnach nicht einschlägig, weshalb wohl auch Webster es nicht aufgriff. 40 Es bleibt damit necessity of self-defense übrig. Nicht aufzuklären ist in diesem Zusammenhang, ob sich Webster (oder auch zuvor Fox) auf Selbstverteidigung (»self-defense«), Notstand (»necessity«) oder aber eine Kombination aus beidem bezog. 41 Eine solche Kombination wiederum könnte entweder eine»erforderlichkeit der Selbstverteidigung«oder ein»selbstverteidigungsnotstand«sein beide Übersetzungen sind bei dem verwendeten Begriffspaar necessity of self-defense möglich. 42 Abgesehen von der unklaren Begriffsbestimmung kann aber festgehalten werden, dass Webster eine eindeutige inhaltliche Aussage treffen wollte. Dass sich die Parteien in ihrer gesamten diplomatischen Korrespondenz zum Völkerrecht bekennen, ist nicht nur angesichts der unwidersprochenen Klarstellung der Law Officers of the Crown offenkundig. Lediglich eine genaue völkerrechtliche Zuordnung ihrer Rechtsauffassungen dürfte für beide Staaten zweitrangig gewesen sein, da es nur um eine Einzelfalllösung des Caroline-Vorfalls ging. Mit anderen Worten: Wie die Webster-Formel völkerrechtlich exakt zu qualifizieren ist, bleibt offen; ihr völkerrechtlich relevanter verteidigungsspezifischer Inhalt dagegen nicht. Nachdem eine völkerrechtlich zulässige Gewaltanwendung gegen Private auf fremdem Territorium prinzipiell für möglich gehalten wird, erlangt die genaue Bestimmung der Verteidigungslage Bedeutung. Eine solche nimmt Webster allerdings nicht vor, sondern geht unmittelbar auf Erforderlichkeitsmaßstäbe ein: augenblicklich, überwältigend, ohne Wahlmöglichkeit anderer Mittel und ohne Bedenkzeit. Hierin sind zwar als Abwägungskriterien die zeitlichen Anforderungen an eine Verteidigungslage enthalten, doch lassen sie gerade die Vorfrage der Verteidigungslage als selbstständiges Kriterium unberücksichtigt. Im Umkehrschluss bedeutet dies: Vorbeugende Gewaltanwendung als Maßnahme gegen einen sonst gewiss eintre- 35 Dieser Aspekt wird im Zusammenhang mit dem Caroline-Vorfall häufig vernachlässigt, teilweise sogar als nicht einschlägig betrachtet, vgl. nur Guiora Anticipatory Self-Defence and International Law A Re-evaluation, JCSL 13 (2008), S. 3 (11). 36 Gemeint ist die (heute in Art. 2 Ziff. 7 SVN kodifizierte) völkerrechtliche Grundregel, dass sich ein Staat nicht in die Angelegenheiten eines anderen Staates einmischen darf, s. z.b. Herdegen Völkerrecht, 7. Aufl. 2008, 35, S. 250 ff. 37 Hervorhebung vom Verfasser. 38 Vgl. statt vieler Genoni Die Notwehr im Völkerrecht, 1987, S So die einhellige tatsächliche Einschätzung, s. nur Sautter (Fn. 2) S Rogoff/ Collins BrooklynJIL 16 (1990), S. 493 ff. (498). 41 Dazu instruktiv Kearley WisconsinILJ 17 (1999), S. 325 ff. (333). 42 In der englischen Sprache wird weitgehend und undifferenziert sowohl für»erforderlichkeit«(oder synonym:»notwendigkeit«) als auch für»notstand«der Begriff necessity verwendet, s. nur Romain Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache Teil 1 Englisch-Deutsch, 1989, S /2009

5 EXAMINATORIUM LERNBEITRAG VÖLKERRECHT DAMPFSCHIFF CAROLINE tenden Schaden wie sie bereits zuvor auf britischer Seite von Fox und den Law Officers of The Crown als zulässig bezeichnet wurde wird auch von Webster wie selbstverständlich als grundsätzlich rechtmäßig anerkannt, wenn sie denn als ultima ratio erforderlich ist. Erfordert die Lage eine Handlung, so wird erst diese streng reglementiert und anhand eng definierter Kriterien überprüft. 5. Auf den Brief Websters erfolgte zunächst keine Reaktion von britischer Seite. Die Kompetenz zur Streitbeilegung wurde Lord Ashburton übertragen, mit dem die Korrespondenz fortan zu führen war. An ihn adressierte Webster eine Note, datiert auf den Ihr lag auch eine Kopie seines Briefes an Fox aus dem Vorjahr bei, auf dessen Inhalt sich Webster bezog:»(...) The papers you have, no doubt, already seen; but they are, nevertheless, now communicated, as such communication is considered a ready mode of presenting the view which this Government entertains of the destruction of that vessel. (...)«Damit bekräftigte Webster die dargelegte Rechtsauffassung der Vereinigten Staaten zum Caroline-Vorfall. 6. Nur einen Tag später, am , antwortete Lord Ashburton. In seinem Brief heißt es u.a.:»(...) It is so far satisfactory to perceive that we are perfectly agreed as to the general principles of international law applicable in this unfortunate case. (...) Every consideration, therefore, leads us to set (...) this paramount obligation of reciprocal respect for the independent territory of each. But however strong this duty may be, it is admitted by all writers, by all jurists, by the occasional practice of all nations, not excepting your own, that a strong overpowering necessity may arise, when this great principle may and must be suspended. (...) Agreeing, therefore, on the general principle, and on the possible exception to which it is liable, the only question between us is whether (...) to use your words, there was»that necessity of self-defense, instant, overwhelming, leaving no choice of means,«(...) I might safely put it to any candid man, acquainted with the existing state of things, to say whether the military commander in Canada had the remotest reason, on the 29th day of December, to expect to be relieved from this state of suffering by the protective intervention of any American authority. How long could a Government, having the paramount duty of protecting its own people, be reasonably expected to wait for what they had no reason to expect? (...) Some importance is attached to the attack having been made in the night, and the vessel having been set on fire and floated down the falls of the river, and it is insinuated, rather than asserted, that there was carelessness as to the lives of the persons on board. (...) The time of night was purposely selected as most likely to ensure the execution with the least loss of life; and it is expressly stated, that the strength of the current not permitting the vessel to be carried off, and it being necessary to destroy her by fire, she was drawn into the stream for the express purpose of preventing injury to persons or property of the inhabitants of Schlosser. (...)«Lord Ashburton lässt also nicht den geringsten Zweifel an der Rechtsauffassung Websters aufkommen, sondern bekräftigt sie. Er konzentriert sich dann auf die Subsumtion des Caroline- Vorfalls unter die von Webster konkretisierten Vorgaben der necessity of self-defense und gelangt zu dem Schluss, dass die strengen Kriterien der Verhältnismäßigkeit sowohl hinsichtlich der zur Gewalt berechtigenden Lage als auch der Gewalthandlung erfüllt seien. Die Webster-Formel findet somit volle Anerkennung durch Großbritannien als geltendes Völkerrecht. Neben der für Großbritannien günstigen Subsumtion überbringt Lord Asburton den größten Ausdruck des Bedauerns über den Vorfall und entschuldigt sich förmlich dafür, dass dieses Bedauern nicht schon zuvor geäußert wurde:»looking back to what passed at this distance of time, what is, perhaps, most to be regretted is, that some explanation and apology for this occurence was not immediately made; (...)«7. Webster antwortete hierauf in seinem (zu diesem Vorfall letzten) Brief vom u.a. folgendermaßen:»(...) Undoubtedly it is just, that (...) it is admitted that exceptions growing out of the great law of self-defense do exist, (...) Understanding these principles alike, the difference between the two governments is only whether the facts in the case of the»caroline«make out a case of such necessity for the purpose of self-defense. (...) (...) seeing, finally, that it is now admitted that an explanation and apology for this violation was due at the time, the President (...) will make this subject (...) the topic of no further discussion between the two governments. (...)«Webster lässt hiermit die Einschlägigkeit der in abstracto unstreitigen Formel in concreto offen. Er betont dabei noch einmal die Wichtigkeit der Tatsache, dass sich beide Regierungen über den Grundsatz des Interventionsverbotes und dessen begrenzte Ausnahmen einig sind. Damit verlieh er seiner Formel weitere völkerrechtliche Festigkeit. Ohne weiter auf die Rechtfertigung Großbritanniens einzugehen nimmt er dann die Entschuldigung an und legt damit den Streit bei. II. Der Caroline-Vorfall führte zu folgenden völkerrechtlichen 43 Erkenntnissen für das Jahr 1842 jedenfalls im Verhältnis zwischen Großbritannien und den USA: Das Interventionsverbot ist ein völkerrechtlich bindendes Prinzip. Doch erduldet dieses auch im völkerrechtlichen Friedenszustand Ausnahmen. Einer solchen zufolge darf sich ein Staat gewaltsam gegen Private zur Wehr setzen, die von fremdem Territorium aus gegen ihn operieren. Eine solche Verteidigung kann auch vorbeugend erfolgen, ist aber ultima ratio und unterliegt einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung nach den Kriterien der Webster- Formel. Unklar bleibt hingegen trotz der vielfach vollzogenen Bezeichnung des Caroline-Vorfalls als»locus classicus of the law of self-defence«die Qualifikation des der Verteidigungshandlung zugrunde liegende Rechtsinstituts mit der Bezeichnung necessity of self-defense, da die Terminologie insbesondere von necessity und self-defense während der gesamten Korrespondenz nicht eindeutig verwendet wird A.A. Occelli SDILJ 4 (2003), S. 467 ff. (479), die in der gesamten Korrespondenz keine völkerrechtliche Relevanz erkennen möchte. 44 Streitig ist bis heute vor allem, ob es sich um eine Form von Selbstverteidigung oder von Notstand handelte. S. für Selbstverteidigung z.b. Green CardozoJICL 14 (2006), S. 429 ff. (476) und für Notstand z.b. Gazzini A Response to Amos Guiora: Pre-emptive Self-Defence against Non-State Actors?, JCSL 13 (2008), S. 25 (26) unter Bezugnahme auf ILC Vereinte Nationen, Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, YBILC 2001 Volume II 2001 S (81), Art. 25 Abschn /

6 EXAMINATORIUM LERNBEITRAG VÖLKERRECHT DAMPFSCHIFF CAROLINE D. DAS WEITERE SCHICKSAL DER WEBSTER-FORMEL Im Hinblick auf das moderne Völkerrecht stellt sich die Frage, ob sich die für den Caroline-Vorfall anerkannte Webster-Formel zu einer Norm des Völkergewohnheitsrechts entwickelt hat. 45 In einer weiteren Streitigkeit zwischen Großbritannien und den USA, die durch die sog. Fur Seal Arbitration 1893 beigelegt wurde, beriefen sich die Vereinigten Staaten erneut auf die Webster-Formel, die wiederum als Rechtsinstitut anerkannt, jedoch als in der Sache nicht einschlägig bewertet wurde. 46 Bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges fehlte es dann an weiteren Anwendungsfällen. 47 Die vergleichsweise dürftige Praxis ist wohl auch damit zu erklären, dass ein umfassendes völkerrechtliches Gewaltverbot erst seit dem Inkrafttreten der SVN (s. Art. 2 Ziff. 4) existiert. 48 Das bis zum Briand-Kellogg-Pakt des Jahres 1928 dem Grundsatz nach bestehende souveräne Recht zum Krieg (ius ad bellum) beschränkte die Notwendigkeit von Rechtfertigungen für Gewalthandlungen auf den Friedenszustand. 49 Relevant wurde der Caroline-Vorfall im Prozess des Nürnberger Militärgerichtshofs. Die des Verbrechens gegen den Frieden Angeklagten bereifen sich hinsichtlich der nazideutschen Invasion Norwegens 1940 auf vorbeugende Selbstverteidigung, da ein alliierter Angriff dort unmittelbar bevorgestanden habe. Das Gericht erkannte diesen Rechtfertigungsgrund unter ausdrücklichem Bezug 50 auf das vom Caroline-Vorfall ausgehende Völkergewohnheitsrecht als solchen an, lehnte aber die Rechtfertigung in der Sache als nicht einschlägig ab. 51 Entscheidend ist aber, dass die Webster-Formel vom Gericht als vor 1945 existierendes Völkerrecht betrachtet wurde. Nach der Gründung der Vereinten Nationen und dem Inkrafttreten von Art. 51 der SVN sind Zweifel darüber aufgekommen, wie sich letztere Vertragsbestimmung zu diesem Gewohnheitsrecht verhält. 52 Der Internationale Gerichtshof hat die Fragen sowohl der vorbeugenden Selbstverteidigung als auch der des Selbstverteidigungsrechts gegen nicht-staatliche bewaffnete Angriffe jeweils ausdrücklich unentschieden gelassen. 53 Praxisfälle, in deren Zusammenhang auf die Webster- Formel zurückgegriffen wurde, gab es seit 1945 insbesondere im Hinblick auf die vorbeugende Selbstverteidigung. Namentlich waren dies u.a. die Kuba-Krise 1962, 54 die gewaltsamen Geiselbefreiungen Israels am Flughafen von Entebbe (Uganda) 1976, 55 der iranisch-irakische Konflikt 1980, 56 der israelische Militärschlag gegen einen irakischen Kernreaktor 1981, 57 die abweichende Meinung Schwebels im Nicaragua-Urteil des IGH sowie zahlreiche anderen Geschehnisse, die inhaltlich, jedoch nicht namentlich auf den Caroline-Vorfall abstellten. 59 Gemeinsam haben diese Anwendungsfälle, dass die Webster- Formel allgemein anerkannt oder zumindest nicht zurückgewiesen wurde; ihre fallbezogene Einschlägigkeit wurde jedoch stets heftig bestritten, was wohl vor allem an ihren engen inhaltlichen Bedingungen liegen dürfte. In Bezug auf Gewalt gegen Private wurde Caroline dagegen bislang weniger häufig als Präzedenzfall herangezogen. 60 Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass die Webster-Formel in ihrer ursprünglichen Form heute nicht mehr anzuwenden sei. 61 Lediglich ihre Rechtsgedanken abgestimmt auf die Fakten der modernen Weltordnung bestünden weiter, hätten sich aber vom Caroline-Vorfall emanzipiert; dies verdeutliche besonders das Prinzip der Verhältnismäßigkeit, welches unstreitig zur Rechtmäßigkeitsüberprüfung jeder Selbstverteidigungshandlung heranzuziehen ist. Aber auch diese Stimmen, welche die Caroline gleichsam ein zweites Mal zu versenken beanspruchen, 62 können nicht leugnen, dass die Rechtsfragen, mit welchen sich Webster und Lord Ashburton befasst haben, auch heute im Kern unverändert zur Diskussion stehen. Wie auch immer man diese Rechtsfragen beantworten möchte, so ist doch jedenfalls zu konstatieren, dass der Caroline-Vorfall weiterhin einen zentralen historischen Referenzpunkt bildet. Auch die Administration Bush jun. hat unausgesprochen bei der Webster-Formel angesetzt, um in ihrer NSS den völkerrechtlichen Anspruch auf vorbeugende Selbstverteidigung zu erheben. Denn dort heißt es:»for centuries, international law recognized that nations need not suffer an attack before they can lawfully take action to defend themselves against forces that present an imminent danger of attack.«allerdings beansprucht die NSS alsdann, im Licht neuartiger Bedrohungen über Caroline hinausgehen zu dürfen. Es gelte:»the greater the threat, the greater the risk of inaction and the more compelling the case for taking anticipatory action to defend ourselves, even if uncertainty remains as to the time and place of the enemy s attack.«63 Bei der Artikulation dieses ausgreifenden Anspruchs auf vorbeugende Selbstverteidigung blieb der Regierung Bush jun. der völkerrechtspolitische Erfolg Websters versagt, doch wird die Diskussion über die Notwendigkeit einer Fortentwicklung von Caroline vermutlich weitergehen. E. LERNTEIL Der Caroline-Vorfall von 1837 mit seinem berühmten Notenwechsel zwischen den USA und Kanada bleibt ein locus classicus des völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts. Wer sich zu den brennenden Gegenwartsfragen der völkerrechtlichen Bewertung von vorbeugender Selbstverteidigung und Selbstverteidigung gegen nicht-staatliche bewaffnete Angriffe mit historischem Hintergrund äußern möchte, wird das wohl bedeutsamste Dampfschiff der Völkerrechtsgeschichte in den Blick nehmen müssen. 45 Völkergewohnheitsrecht setzt eine ständige Staatenpraxis getragen von Rechtsüberzeugung voraus, vgl. nur Herdegen (Fn. 36) 16, S. 129 ff.; Graf Vitzthum in: ders. (Hrsg.), Völkerrecht, 4. Aufl. 2007, 1. Abschn., Rn. 131 ff., S. 67 ff. 46 Rogoff/ Collins BrooklynJIL 16 (1990), S. 493 ff. (502 ff.). 47 Vgl. Green CardozoJICL 14 (2006), S. 429 ff. (442). 48 Vgl. z.b. Herdegen (Fn. 36) 34, S. 220 ff.; Graf Vitzthum (Fn. 45) 1. Abschn., Rn. 75, S Zu dieser Eigenheit des klassischen Völkerrechts und den Folgen für die Bewertung der Staatenpraxis insbesondere des 19. Jahrhunderts weiterhin zentral Brownlie International Law and the Use of Force by States, 1963, S. 26 ff. 50 Zunächst bezog sich das Gericht auf einen»falschen«fall namens»caroline«aus dem Jahr 1808 und veröffentlichte zunächst ein entsprechend fehlerhaft begründetes Urteil, s. Schwarzenberger The Judgment of Nuremberg, in: Mettraux (Hrsg.), Perspectives on the Nuremberg Trial, 2008, S. 167 (185, dort Fn. 78); das berichtigte Urteil findet sich in AJIL 41 (1947), S. 172 ff. 51 AJIL 41 (1947), S (205). 52 S. z.b. zum Streitstand Gray International Law and the Use of Force, Foundations of Public International Law, 3. Aufl. 2008, S. 117 ff. 53 Zum vorbeugenden Selbstverteidigungsrecht s. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. Unites States of America), Urteil v , ICJ Rep. 1986, S (103; Ziff. 194); zum Selbstverteidigungsrecht gegen nicht-staatliche bewaffnete Angriffe s. Armed Activities onf the Territory of the Congo (Democratic Republic of Congo v. Uganda), Urt. v , Ziff. 147 (noch nicht veröffentlicht in ICJ Rep.). 54 Allerdings nur durch den Vertreter Ghanas im UN-Sicherheitsrat, vgl. Green CardozoJICL 14 (2006), S. 429 (447). 55 Rogoff/ Collins BrooklynJIL 16 (1990), S. 493 (507). 56 Green CardozoJICL 14 (2006), S. 429 (446). 57 Rogoff/ Collins BrooklynJIL 16 (1990), S. 493 (508 f.). 58 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Dissenting Opinion Judge Schwebel), ICJ Rep. 1986, S (362; Ziff. 200). 59 Vgl. z.b. Rouillard MiskolcJIL 1 (2004), S. 104 (116 ff.). 60 Zur Staatenpraxis vor dem eingehend Kreß Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht nach der Satzung der Vereinten Nationen bei staatlicher Verwicklung in Gewaltakte Privater, 1995, S. 41 ff., 218 ff. 61 Green CardozoJICL 14 (2006), S. 429 (473 ff.). 62 Occelli SDILJ 4 (2003), S. 467 ff., passim. 63 Oben Fn. 29, S /2009

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