BME vor Ort. Recht im Zeitalter des digitalen Einkaufs

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1 BME vor Ort Rechtsanwalt Dr. Jan Bohnstedt Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 1

2 Auswahl von Aspekten in der Digitalisierung - Vertragsschluss Anfrage, Bestellung, Auftragsbestätigung sind fehlerträchtig - Prozessgestaltung unter Berücksichtigung der Rechtssicherheit - Nachteile von Standardverträgen, Alternativen - AGB Risiko - Beginn der Verhandlung mit Eckpunkteliste - Verträge als Risikoverteilung und Maximalforderungen - Beschränkung auf relevante Risiken - Geheimhaltungsvereinbarungen - Umfang und Menge an Vertragsdokumenten reduzieren Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 2

3 Probleme Vertrag als notwendiges Übel wegen Vorgabe im Unternehmen Anwalt/Rechtsabteilung als business killer Anwalt/Rechtsabteilung verstehen nicht das Geschäft Anwälte/Rechtabteilung wollen nur Standardlösung, die sich nicht durchsetzen lässt. Jurist in der Verhandlung wirkt eskalierend/einschüchternd Lieferant ist mit Vielzahl von Dokumenten konfrontiert (Verlust von KMU als Lieferanten) Lösung Vertrag und Geschäft parallel entwickeln Anwalt/Rechtsabteilung umfassend informieren Klare Erwartungen formulieren Verhandlung mit Eckpunkten (Risiken) beginnen, erst nach Klärung den Vertragstext nutzen. Warum gibt es nicht einen Einkaufsvertrag? (Zielkonflikt mit Qualitätssicherung, Produktmanagement etc. wegen Führen mit Zielvereinbarung) Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 3

4 Wozu Verträge? Grund 1: Bindungswirkung (Absicherung) Grund 2: Klarstellung Grund 3: Verbesserung der Rechtslage Grund 4: Beherrschung von Risiken Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 4

5 Wozu Verträge? Ausreichend ist der Mindestinhalt eines Vertrages Alles übrige ist im Gesetz geregelt Es ist aber möglich von der gesetzlichen Regelung abzuweichen Es gilt: Individuelle Vereinbarung AGB/Incoterms Gesetz Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 5

6 Zunehmende Aufgabe von Verträgen: Qualitätssicherung in der Supply Chain. Getrieben durch Qualität in einigen Branchen ersetzen integrierte Lieferketten ( directed buy ) die alte Welt der freien Wahl von Lieferanten und Sublieferanten. Gestaltung umfassender Kooperationen Globalisierung am Ende, statt Einkauf in Niedriglohnländern, nun Kooperationen um know how der Lieferanten für Produkte mit unique selling points zu kreieren. IP Rechtsstrategie unabdingbar. Digitalisierung: Integrierte Lieferketten entstehen jetzt auch durch Digitalisierung. Die gesamte Lieferkette muss Datenformate und Schnittstellen vereinheitlichen. Austausch von (Sub-)lieferanten wird erschwert und verlangsamt. Macht der (Sub-)lieferanten wächst. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 6

7 Durch die vorgenannten Trends wächst die Macht der Lieferanten und Sublieferanten Automobil OEM vs. Lieferant BGH stellt eine marktbeherrschende Stellung des Lieferanten gegenüber OEM fest. Auf Grund Qualitätsanforderungen war ein Wechsel des Lieferanten innerhalb der vertraglich vereinbarten lead time nicht möglich. Problem: Verlängerung der Lieferverpflichtung unter Vermeidung eigener Abnahmeverpflichtung Lösung: Share-of-wallet Klausel: Kunde verpflichtet sich 80 % des gesamten Jahresbedarfs der Ware XY exklusiv bei Lieferant zu beziehen. Im Gegenzug verpflichtet sich Lieferant diese Menge binnen der festgelegten Leadtime nach Bedarfsmeldung durch den Kunden zu liefern. Zur Absicherung wird Kunde dem Lieferanten einen unverbindlichen Vorschau über die voraussichtlich benötigten Mengen wöchentlich zur Verfügung stellen. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 7

8 Wie werden Verträge geschlossen? Praxis: Der Weg zum Vertrag ist vielfältig: Angebot, MOU, LOI, Gesprächsprotokoll, Lieferplan, Mengen/Wertkontrakt Abruf, Bestellung Rahmenvertrag, Was führt zu einem juristisch wirksamen Vertrag? Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 8

9 Aktuelles Vertragsrecht im Einkauf- Teil 1 Zustandekommen von Verträgen Angebot, Bestellung: Wird durch Annahme in Vertrag umgewandelt Lieferplan, Abruf,: Bedarf einer Ergänzung (durch Rahmenvertrag), die den Lieferplan als vertragliche Abrede verbindlich macht. MOU; LOI: Abhängig von konkreter Formulierung, meistens wird deutlich, dass eine Bindung noch nicht gewünscht ist Rahmenvertrag, Mengen/Wertkontrakt: Muss durch Abrufe konkretisiert werden. Gesprächsprotokoll: Kann ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben sein Kann Ban, VMI, Konsignationslager, share of wallet, rolling forecasts: Müssen zwingend vertraglich vereinbart werden Der Vertragsschluss, wie im Gesetz vorgesehen, funktioniert nicht mehr. Individuelle Regelungen dazu sind notwendig. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 9

10 Vertragsschluss und Rahmenvertrag Damit haben wir beschrieben, wie ein Vertrag geschlossen werden kann und zwar in der vom Gesetz vorgesehenen Weise. Wie oben gesehen kann durch einen Vertrag die gesetzliche Regelung für die beteiligten Parteien verändert werden. geändert werden. Dies gilt auch für die gesetzlichen Regelungen über den Vertragsschluss selbst. Regelungspunkt für den Einkauf : ØZ.B. in Rahmenverträgen kann festgelegt werden, dass der Vertragsschluss mit dem Lieferanten auf einfachere Weise erfolgen soll, als dies im Gesetz vorgesehen ist (z.b. Bestellungen sind bindend, wenn ihnen nicht binnen einer Woche widersprochen wird, VMI, Kan Ban, Share of wallet, rolling forecasts mit PO, Material + Production release, Konsignationslager Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 10

11 Allgemeine Geschäftsbedingungen Im geschäftlichen Verkehr werden aus Vereinfachungsgründen vielfach vorformulierte Vertragsbedingungen = AGB verwendet. Sie stehen im Gegensatz zu zwischen den Parteien ausgehandelten Individualvereinbarungen. Um einer nahe liegenden Übervorteilung des Vertragspartners des Verwenders entgegen zu wirken, bedarf es bestimmter Schutzvorschriften, 305 ff. BGB. Da diese Schutzvorschriften vor allem den unerfahrenen Verbraucher schützen sollen, gelten sie bei Geschäften zwischen Unternehmern nur eingeschränkt. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 11

12 Was sind AGB? Der BGH geht von der Verbrauchersituation aus. Das ist im unternehmerischen Bereich nicht hilfreich: Vertragsinhalt wird nicht zur Disposition gestellt, keine Verhandlung möglich àbsp.: Qualitätsvereinbarungen aber oft auch Einkaufsverträge werden nicht verändert Gleicher Vertragsinhalt wird dreimal wiederverwendet àbsp.: Notarvertrag über Eigentumswohnungen in größerem Objekt Bauvertrag, der zu 75 % verhandelt und geändert wurde. Unveränderte Klausel blieb AGB. Problem: Fast alle Standardverträge sind AGB Lösung: Verhandlung mit Eckpunkten statt mit Vertragstext beginnen Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 12

13 Schriftform: Grundsätzlich können zwischen Kaufleuten alle Verträge, die im Einkauf üblicherweise verwendet werden mündlich geschlossen werden. Empfehlenswert ist ein Verschriftlichung um Beweisschwierigkeiten und Fehler durch Übereilung zu vermeiden. Außerdem sind steuerrelevante Belege gemäß den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung (GoB oder GoBD) zu archivieren. Doppelte Schriftformklausel: Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages und sämtliche Erklärungen, die Vertragsabbruch (z.b. Rücktritt oder Kündigung) vorbereiten oder bewirken, bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für den Verzicht auf die Schriftform. Schriftform, die durch solche Vertragsklauseln bestimmt wird, bedeutet Textform. Nur gesetzliche Regeln zur Schriftform bedeutet Schriftform im Sinne des 126 BGB. Relevant vor allem bei der Teilkündigung des Bauvertrages. Die Textform ist nicht eingehalten, wenn eine ohne Signatur des Absenders verschickt wird. Das ist auch der Fall, wenn ausschließlich mit i.a unterzeichnet wird. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 13

14 Beweiswert von Kommunikationsmitteln ØZu beachten : Ø Die Wahl des richtigen Kommunikationsmittels ist wichtig, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. am Telefon: Mit einem Zeugen möglich. Achtung: Fernmeldegeheimnis! Hinweis auf Mithören zwingend. per Fax: Nur der elektronische Empfang ist beweisbar, nicht aber der Erhalt der ausgedruckten Mitteilung per hier gilt gleiches wie beim Fax sobald eine Erklärung zugegangen ist, wird sie wirksam und bindend. Beweisbar ist dies nicht, da zu viele Missbrauchsmöglichkeiten bestehen. SupplyOn und ähnliche Datenübermittlungsformate: Beweiswert je nach technischer Absicherung. Höchster Stand mit qualifizierter elektronischer Signatur Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 14

15 Vertragsschluss unter Abwesenden Einschreiben/Rückschein: Nur die Zustellung des Einschreibens wird dokumentiert, nicht aber der Inhalt. Unterzeichnung einer Kopie durch den Empfänger: ( Erhalten und gelesen ) Gute Beweisbarkeit, aber der Empfänger kann die Unterschrift verweigern. Übergabe vor Zeugen: Gute Beweisbarkeit. Die Zeigen sollten kurz vor Übergabe, den Inhalt der Erklärung prüfen. Mehrfachversand: Es ist nicht glaubwürdig, dass gleichzeitig Fax-, - und Postversand fehlgeschlagen sind. Auch hier brauchbare Beweisbarkeit. 100 % Sicherheit gibt es selten! Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 15

16 Lösung: Nicht die Form des Vertragsschlusses ist entscheidend, sondern die Beweismöglichkeiten hinsichtlich Zugang und Manipulationen. Empfehlenswert ist ein Verschriftlichung auch um Fehler durch Übereilung zu vermeiden. Einsatz von qualifizierten elektronischen Signaturen nach EU Signaturverordnung führt zu Verfahren mit technischen Herausforderungen Fortgeschrittene Signaturen sind ausreichend um Beweisfunktion, Sicherheit gegen Manipulation und Übereilungsschutz zu gewährleisten. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 16

17 Lösung: Lösung: Share Point Server Überlegung: Share Point Server als Alternative zum Versand per . Angebot und Bestellung werden hier ebenfalls elektronisch ausgetauscht, dabei aber gleichzeitig Zugang etc. beweisbar gemacht Absicherung durch 2-Faktor-Authentifizierung hinreichend zur Beweissicherung Vertragsschluss kann durch Eingabe zusätzlichen Passwortes abgesichert werden Gleichzeitig nutzbar als Tool für Vertragsmanagement, Vereinfachung von Datenräumen bei M&A, Durchsuchbarkeit nach Standardklauseln, z.b. Laufzeiten, Change of control, Wettbewerbsklauseln, Exklusivitätsbindungen etc. Archivierung in eigenen Speichermedien sorgt für Manipulationssicherheit und wohl Voraussetzung um den Anforderungen der GoBD zu genügen. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 17

18 Probleme bei E-commerce-Plattformen Komplexität - Anforderungen sind relativ simpel. So simpel sollten die Prozesse bleiben. Rechtliche Anforderungen - Rechtliche Anforderungen sollten eingehalten werden: Vertragsgegenstand im Moment des Vertragsschlusses, Änderungen nachher nur durch neuen Vertragsschluss.. Datensicherheit - Datensicherheit ist entscheidend, um die Lieferketten sicher gegen Angriffe zu machen. Zum zweiten ist aber auch der Geheimnisschutz essentiell. - - Blockchain ist ein Mittel der Datensicherheit, weil es die breite Verteilung von Daten in der gesamten Blockchain voraus setzt. Daher ist eine hohe Verschlüsselung notwendig. Je größer die Blockchain ist, desto sicherer. Wer 50 %+1 der Nodes kontrolliert, besitzt die gesamte Kontrolle. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 18

19 Datensicherheit Probleme bei E-commerce-Plattformen - Smart Contracts sind nicht zu empfehlen. Es handelt sich nicht um Verträge sondern maximal um eine Verkehrssitte im juristischen Sinn. Grund ist dass der Code in der Blockchain nicht unabhängig vom nicht dispositiven Gesetz gesehen werden kann. - Rückkehr zu Ende-Zu-Ende Verbindungen, VPN emuliert diese auf Softwarebasis und bietet mehr Angriffsvektoren - Proprietäre, hochverschlüsselte Mobilfunknetze - Abtrennung vom Internet für sensitive Daten. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 19

20 Künstliche Intelligenz Problem der rechtlichen Einordnung Es wird nicht einfache Software eingesetzt, sondern zunehmend intelligente Systeme 1. Software: Schon 1985 geklärt: Algorithmus ist Ausdruck des Willens eines Menschen. 2. Teilautomatisierte Systeme Schwache KI : Das Ergebnis determiniert im wesentlichen der Mensch. 2. Automatisierte Systeme Halbstarke KI (z.b. Symbolverarbeitung, Random Tree oder statistische probabilistische Modelle): hat eigenen Entscheidungsspielraum: Einparkhilfe, Alexa, Vorhersagesysteme, Mengensteuerungssysteme 3. Autonome Systeme Starke KI Forest Floor Methode, Neuronale Netze : entscheiden selbst über den Algorithmus, dem sie folgen wollen. Kein Ergebnis ist mehr determiniert. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 20

21 Künstliche Intelligenz Regulierung von KI: Die Diskussion ist weitreichend bis hin zu einer Strafbarkeit und daraus folgender Bestrafung von KI 1. Datenschutz: Keine Besonderheit, KI, die mit personenbezogenen Daten trainiert wird, erzeugt personenbezogene Daten 2. Haftung für KI Systeme Die Industrie geht in Richtung, dass Dilemmasituationen gar nicht auftreten dürfen. Es bleibt bei der alten Herstellerhaftung. 2. Beherrschbarkeit: Entscheidend ist nicht das Maß an KI, das verwendet wird, sondern die Methoden, die verwendet werden. Hier werden oft determinierte Algorithmen zur Ergebnisabsicherung verwendet (Fisher small sample problem, Stochastische Gradientenverfahren. Die Suche nach transparenter KI und dem Einbau von Moral ist zweifelhaft. Absicherung durch algorithmische Verfahren ist besser. 3. Urheberrechte und Erfindungen durch KI: Wohl möglich, Details umstritten Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 21

22 Probleme bei der Vertretung i.a. / i.v. - Nicht empfehlenswert ist der Zusatz "im Auftrag", da dadurch der Eindruck einer Abwertung entstehen und möglicherweise zum Ausdruck gebracht werden könnte, dass der Unterzeichner als Bote einer fremden Erklärung auftreten möchte (BAG, Urt , Az. 9 AZR 507/04). Es muss also immer ein Vertreter mit unterschreiben. - Bei i.a. besteht keine Einordnung als einfache elektronische Signatur im Sinne der VO 910/2014/EU. Damit entspricht eine solche Nachricht auch nicht mehr der Textform. - I.V. bedeutet in Vertretung und ist überflüssig, da aus den Gesamtumständen fast immer klar sein wird, dass der Einkäufer nicht für sich persönlich. - Vier-Augen-Prinzip - Sollte ernst genommen werden. Wird es zur inhaltsleeren Form, drohen Nachteile für den Zweitunterzeichner. Den Zweck erfüllt es nicht mehr. - Vor allem bei digitaler Unterzeichnung besteht Anlass zu zweifeln. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 22

23 Agile Methoden Bisher: Die Leistung wird festgelegt, das Budget ist beim Einheitspreisvertrag offen.. Agile Methode: Das Budget ist fest vereinbart. Die Leistung ist offen. Es soll eine Leistung erbracht werden, die den bestmöglichen Nutzen für das Budget verspricht. Leistung wird inkrementell (schrittweise) und iterativ (schleifenziehend) erbracht. Jeder Schritt (Sprint) wird vorgeplant und muss für sich nutzbar sein. User Stories, Epics, Sprint log, Sprint backlog, hardening Sprint, Scrum Master müssen klar definiert sein. Letztentscheidungsrechte sind maßgeblich. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 23

24 Änderungen an NDA: Maß der Sorgfalt bei der Geheimhaltung: die vertraulichen Informationen mit der gleichen Sorgfalt vor einer Offenbarung zu sichern, wir er dies mit eigenen vertraulichen Informationen tut. reicht nicht aus. Als Mindeststandard kann das BSI Grundschutzhandbuch und ISO 27001ff. herangezogen werden. Keine Vertragsstrafe Jetzt Problem der Überschneidung mit Geschäftsgeheimnissen: Anspruch auf einen pauschalen Schadenersatz, soweit dies der Billigkeit entspricht. Kein Reverse Engineering Dauer der Geheimhaltung: Solange es ein Geschäftsgeheimnis ist Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 24

25 Für die Daten juristischer Personen: Geschäftsgeheimnisgesetz Geheimnis ist, was - Wirtschaftlichen Wert hat - Nicht allgemein bekannt oder zugänglich ist - und tatsächlich geschützt wird Folge: Datensicherheit ist die unabdingbare Voraussetzung für nicht nur für den Geheimnisschutz, sondern generell für jede Digitalisierung Ein Hinweis auf das Grundschutzhandbuch des BSI und eine Zertifizierung nach ISO 27001, ISO und ISO ist eher dem Mindeststandard zuzuordnen. Sektorspezifische Regelungen: MaRisk, BSI Gesetz Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 25

26 Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht erlangt werden durch 1. unbefugten Zugang, Aneignung oder Kopieren 2. jedes sonstige Verhalten, das unter den jeweiligen Umständen nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheit entspricht. Erlaubt ist aber ein Beobachten, Untersuchen, Rückbauen oder Testen eines Gegenstands, das a) öffentlich verfügbar gemacht wurde oder b) sich im rechtmäßigen Besitz des Untersuchenden, Rückbauenden oder Testenden befindet und dieser keiner Pflicht zur Beschränkung der Erlangung des Geschäftsgeheimnisses unterliegt; Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 26

27 Geheimhaltungsvereinbarungen bekommen neuen Biss: Schäden sind ersatzfähig, die nicht Vermögensschäden sind. Immaterielle Schäden sind ohne Beweis der Schadenshöhe ersatzfähig, soweit dies der Billigkeit entspricht. Gesetzesbegründung verweist auf die ähnliche Norm des 97 Abs. 2 Urhebergesetz Die Rechtsprechung orientiert sich bei der Entscheidung über die Höhe des immateriellen Schadens oft an sogenannten fiktiven Lizenzgebühren, die für die jeweilige Nutzung zu zahlen wären. Folge: Quasi-Vertragsstrafe für alle geschlossenen und in Zukunft zu schließenden NDA Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 27

28 Die Ökonomisierung von Daten ist möglich und eröffnet neue Geschäftsmodelle. : Daten sind zwar nicht wie Eigentum, aber besser als nach bisherigen Regelungen geschützt. Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses ist jede natürliche oder juristische Person, die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis hat. Die E-Person fehlt noch Achten Sie bei Ihrem bisherigen Geschäftsmodell darauf, ob Daten entstehen, die bisher ohne Schutz einem Kunden oder Zulieferer zufließen. Folge: Regeln Sie vertraglich, dass diese Daten ein Geschäftsgeheimnis Ihres Unternehmen darstellen und nur Ihnen zustehen. Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 28

29 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Rechtsanwalt Dr Jan Bohnstedt 29