Update Technology. April 2006

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1 Update Technology April 2006 Das vorliegende Update Technology befasst sich mit drei aktuellen Gerichtsentscheidungen aus dem Bereich des Technologierechts, die für die vertragliche Praxis von besonderer Bedeutung sind. Anfang des Jahres ist eine lang erwartete erste Gerichtsentscheidung zum Thema Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen ergangen: In einem einstweiligen Verfügungsverfahren untersagte das Landgericht München I den Vertrieb gebrauchter Softwarelizenzen. Die Branche scheint verunsichert. Gerade war sie dabei, die Möglichkeiten des Gebrauchtlizenzmarkts auszuloten und wähnte sich dabei auf Grund älterer Gerichtsentscheidungen auf sicherem Terrain. Das aktuelle Urteil ist nun aber als Punktsieg für Softwarehersteller zu werten. Die Insolvenzfestigkeit von Softwarelizenzen ist seit langem ein viel diskutiertes Thema. Escrow-Agreements und ähnliche Vereinbarungen sollen den Lizenznehmer im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers schützen. Dass eine insolvenzfeste Hinterlegung möglich ist, wurde vielfach bezweifelt. Ein neues Urteil des BGH bejaht nun die Insolvenzfestigkeit einer aufschiebend bedingten Übertragung von Nutzungsrechten an den Softwareanwender. Vielleicht ein Grund zum Aufatmen für die Einkäufer von Lizenzen. Das LG Köln bejaht die Haftung eines ein Affiliate- Programm betreibenden Versandhändlers als Mitstörer für von seinen Werbepartnern (Affiliates) verwirklichte Markenrechtsverletzungen im Internet. Die Entscheidung zwingt Betreiber von Affiliate-Programmen zur Überprüfung ihrer Verträge mit Werbepartnern. An dieser Stelle möchten wir Sie nochmals auf die Möglichkeit hinweisen, diese Zeitschrift unter unter der Rubrik Newsletters herunterzuladen und sich für den regelmäßigen Bezug per zu registrieren.

2 LG München I: Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen rechtswidrig Auf Antrag des Softwareherstellers Oracle untersagte das LG München I mit Urteil vom 19. Januar 2006 in einem einstweiligen Verfügungsverfahren der Firma UsedSoft den Handel mit so genannten Second-Hand-Lizenzen. Das streitgegenständliche Geschäftsmodell der Firma UsedSoft bestand darin, Softwarelizenzen von Ersterwerbern (Lizenznehmern von Oracle) einzukaufen und diese Lizenzen sodann an Zweiterwerber (Kunden von UsedSoft) weiterzuveräußern. Nach Ansicht des LG München I verstößt ein solcher Lizenzhandel gegen die Urheberrechte des Softwareherstellers, wenn sich der Handel nicht auf die Weiterveräußerung eines Vervielfältigungsstücks der Software beschränkt, das vom Softwarehersteller zuvor bereits durch Veräußerung an den Ersterwerber in Verkehr gebracht wurde. 1. Sachverhalt Verkaufte Vervielfältigungsstücke sind anders zu behandeln als Software, die nur per Download zur Verfügung gestellt wurde. Oracle entwickelt und vertreibt Computersoftware, wobei in 85 Prozent der Vertriebsvorgänge die Software dem Kunden über das Internet zum Herunterladen (Download) zur Verfügung gestellt wird. Lediglich in 15 Prozent der Fälle erwerben die Kunden die Software auf einer CD-ROM oder einem anderen Datenträger. Die von Oracle regelmäßig verwendeten Standardlizenzverträge räumen den Kunden mit dem Erwerb der Software ein zeitlich unbegrenztes, einfaches Nutzungsrecht an der Software ein. Die Firma UsedSoft handelt mit Gebrauchtsoftware. Ihr Vertriebsmodell basiert darauf, dass sie zunächst bei den Ersterwerbern der Software, z.b. bei Lizenznehmern von Oracle, Softwarelizenzen für ein bestimmtes Softwareprodukt einkauft und diese Lizenzen dann in einem zweiten Schritt an eigene Kunden (Zweiterwerber) verkauft. Die Übertragung der Lizenzen vom Ersterwerber über UsedSoft auf den Zweiterwerber erfolgt dabei ohne den Austausch oder die Übertragung von Vervielfältigungsstücken der Software (CD-ROMs, DVDs). Typischerweise besitzen die Zweiterwerber bereits Lizenzen für die Software. Sie erwerben lediglich zusätzliche Lizenzen von UsedSoft, um einen bereits existenten Lizenzpool zu erweitern. Die Zweiterwerber sind daher häufig bereits im Besitz von Vervielfältigungsstücken oder Installationen der Software. Für den Fall, dass der Zweiterwerber ausnahmsweise noch nicht im Besitz der Software ist, wird er von UsedSoft dazu aufgefordert, sich diese von der Website der Antragstellerin herunterzuladen. Auch dieses Downloaden hält UsedSoft für rechtmäßig, da der Zweiterwerber mit dem Lizenzerwerb auch das Recht erhalte, die Software von der Website des Softwareherstellers herunterzuladen. 2. Entscheidung des Gerichts Das LG München I beurteilte den Vertrieb von Oracle-Software nach dem UsedSoft-Vertriebsmodell als rechtswidrig. Nach Ansicht des Gerichts verletzt das Vorgehen von UsedSoft die Oracle zustehenden Urheberrechte an der Software, insbesondere komme es zu einer Verletzung des Oracle zustehenden Vervielfältigungsrechts. Die rechtsverletzende Handlung sieht das Gericht darin, dass UsedSoft ihre Kunden entweder dazu veranlasse, die Oracle-Software von der Oracle-Website herunterzuladen, oder aber jedenfalls, die Oracle-Software in den Arbeitsspeicher der Rechner der Anwender zu laden. Beide Handlungen gehen nach Ansicht des Gerichts mit einer grundsätzlich allein Oracle als Rechtsinhaberin gemäß 69c Nr.1 UrhG vorbehaltenen Vervielfältigung der Software einher. 2

3 3. Fazit Nach Ansicht des Gerichts ist dieser Eingriff in die Rechte von Oracle auch nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil die Kunden von UsedSoft zur Vervielfältigung berechtigende Nutzungsrechte erworben haben oder eine Erschöpfung der Rechte von Oracle eingetreten wäre. a) Übertragungsverbot Das Gericht betont, dass UsedSoft den Zweiterwerbern der Software keine Nutzungsrechte an derselben übertragen könne. UsedSoft erwerbe selbst keine solchen Nutzungsrechte von den Ersterwerbern der Software. Es sei den Ersterwerbern nicht möglich, die Nutzungsrechte, die ihnen von Oracle eingeräumt worden seien, auf UsedSoft zu übertragen. Grund hierfür sei, dass den Ersterwerbern von Oracle lediglich einfache, nicht weiter abtretbare Nutzungsrechte an der Software eingeräumt wurden. Eine solche Einschränkung der Verfügungsbefugnis der Ersterwerber über das eingeräumte Nutzungsrecht sei möglich und wirke nicht nur zwischen den Parteien des Lizenzvertrags, sondern auch gegenüber jedem weiteren Erwerber (sog. dingliche Wirkung ). Dass dem Ersterwerb ein Kaufvertrag zugrunde liegt, der ja normalerweise den Erwerber in die Position bringt, eine erstandene Ware weiterzuverkaufen, hält das Gericht hingegen angesichts der Wertungen des Urheberrechtsgesetzes für irrelevant. b) Erschöpfungsgrundsatz Nach Ansicht des Gerichts kann sich die Antragsgegnerin auch nicht auf den so genannten Erschöpfungsgrundsatz (vgl. 69c Nr.3 UrhG) berufen. Der Erschöpfungsgrundsatz besagt, dass Vervielfältigungsstücke, die von Computerprogrammen mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten (hier: Oracle) im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht werden, von den Ersterwerbern der Vervielfältigungsstücke auch an Zweiterwerber weitergegeben werden können. Das Verbreitungsrecht des Softwareherstellers an dem konkreten Vervielfältigungsstück, d.h. der Kopie der Software, hat sich durch deren Veräußerung an den Ersterwerber bildlich gesprochen erschöpft. Der Softwarehersteller hat seine Vergütung für die Kopie der Software vom Ersterwerber erhalten und soll die weitere Verbreitung des Vervielfältigungsstücks nicht mehr weiter kontrollieren oder verhindern können. Laut LG München I ist dieser Grundsatz aber nur beim Vertrieb körperlicher Vervielfältigungsstücke (z.b. CDs, DVDs) der Software anwendbar und kann nicht auf die Weitergabe von Softwarelizenzen (d.h. von Nutzungsrechten) übertragen werden. Das Gericht hält es auch nicht für vertretbar, den Erschöpfungsgrundsatz über seinen eigentlichen Anwendungsbereich, nämlich den Vertrieb von körperlichen Vervielfältigungsstücken, hinaus auf andere Vertriebswege, insbesondere den Online-Vertrieb von Software, zu erstrecken. Diese Möglichkeit besteht nach Ansicht des Gerichts selbst dann nicht, wenn die Ersterwerber der Software versichern, die Lizenzen nach der Weiterveräußerung nicht weiter zu nutzen und die entsprechenden Kopien der Software von ihren Rechnern zu löschen. Als Begründung gibt das Gericht an, dass die Weitergabe der Software in diesen Fällen mit einer Vervielfältigung verbunden sei. Anders als das Verbreitungsrecht unterliege das Vervielfältigungsrecht aber nicht der Erschöpfung. Das Recht zur Vervielfältigung verbleibt damit prinzipiell beim Softwarehersteller. Das Landgericht München I hat in seiner Entscheidung als erstes deutsches Gericht zum Thema Lizenzhandel mit Gebrauchtsoftware Stellung genommen. Dabei unterscheidet das Gericht streng zwischen der zulässigen Weitergabe einzelner Vervielfältigungsstücke, die dem Ersterwerber vom Softwarehersteller (Lizenzgeber) übergeben wurden, und der unzulässigen Übertragung von Nutzungsrechten (Lizenzen). Neben Zustimmung seitens der Vertreter der Softwarehersteller hat das Urteil durchaus auch kritische Stimmen hervorgerufen. Vielfach wird argumentiert, dass der Lizenznehmer die Software heute immer seltener im Wege der Übergabe oder Übersendung von körperlichen Vervielfältigungsstücken (z.b. CD-ROM, DVD) erhalte, sondern in vielen Fällen dadurch in den Besitz der Software komme, dass ihm der Hersteller (Lizenzgeber) den Download der Software von der Website des Herstellers gestatte. Hierbei handele es sich aber lediglich um eine vereinfachte Form der Übergabe der Software, die nicht ohne weiteres auch eine unterschiedliche rechtliche Einordnung im Hinblick auf den Erschöpfungsgrundsatz und damit auf die Verkehrsfähigkeit der Software rechtfertige. Erhalte der Ersterwerber eine zeitlich unbefristete Lizenz vom Hersteller, sei es unerheblich, ob er die Software auf einem Datenträger übergeben bekomme oder von einer Website herunterlade. Der Hersteller habe seine Vergütung für die Lizenz erhalten und solle deren Schicksal nicht weiter kontrollieren können. In beiden Fällen müsse der Ersterwerber die Software daher auf einen Zweiterwerber übertragen können. Voraussetzung sei allerdings, dass der Ersterwerber die eigene Nutzung der Software vollständig einstelle, eventuell bestehende Installationen oder Vervielfältigungen lösche und dem Zweiterwerber auferlege, die Software nur im Umfang der ursprünglich vereinbarten Lizenz zu nutzen. Das Urteil verteidigende Stimmen meinen hingegen, der Vertrieb von Software per Download über das Internet sei mit dem herkömmlichen Vertrieb von Datenträgern nicht vergleichbar und der Erschöpfungsgrundsatz könne daher bei dieser Vertriebsform nicht eingreifen. Der Erschöpfungsgrundsatz diene lediglich der Erhaltung der Verkehrsfähigkeit eines einmal mit Zustimmung des Softwareherstellers in Verkehr gebrachten Vervielfältigungsstücks. Fehle es wie beim Download der Software an einem solchen, bestehe auch kein Bedürfnis nach dessen Verkehrsfähigkeit. Bei dem Vertrieb von Gebrauchtlizenzen gehe es gerade nicht um die Übertragung einer Sache, auf die der Erschöpfungsgrundsatz Anwendung finden könne, sondern um die Übertragung von Rechten (Lizenzen), für die eine Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes nicht in Betracht komme. Da UsedSoft inzwischen gegen das Urteil Berufung eingelegt hat, wird sich nun in der zweiten Instanz dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens das Oberlandesgericht München als Berufungsgericht mit dem Streit zwischen Oracle und UsedSoft befassen müssen. Rechtssicherheit für die Softwarehersteller und den Gebrauchtsoftwarehandel wird aber auch die Berufungsentscheidung nicht bringen können. Zumindest bis zu einer abschließenden Beurteilung eines gleich oder ähnlich gelagerten Sachverhalts durch den Bundesgerichtshof ist beim An- und Verkauf gebrauchter Softwarelizenzen Vorsicht geboten. RA Dr. Markus Häuser,, München 3

4 Insolvenzfestigkeit der aufschiebend bedingten Übertragung von Nutzungsrechten ein neues Instrument zur Absicherung für den Fall der Insolvenz des Softwareherstellers? Die Insolvenzfestigkeit von Softwarelizenzen ist seit langem ein viel diskutiertes Thema. Escrow-Agreements und ähnliche Vereinbarungen sollen den Lizenznehmer im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers schützen. Dass eine insolvenzfeste Hinterlegung möglich ist, wurde vielfach bezweifelt. Ein neues Urteil des BGH bejaht nun die Insolvenzfestigkeit einer aufschiebend bedingten Übertragung von Nutzungsrechten an den Softwareanwender. Anwender von Software, insbesondere von nicht massenhaft vertriebener Software, haben ein großes Interesse daran, dass die Software vom Softwarehersteller gepflegt und fortentwickelt wird und dass Fehler beseitigt werden. Dies muss aus Sicht der Anwender so weit wie möglich vertraglich sichergestellt werden, zumindest hinsichtlich Pflege und Fortentwicklung. Doch nützen solche vertraglichen Regelungen zur Mängelbeseitigung, Fortentwicklung und Pflege in der Praxis nichts, wenn der Hersteller der Software hierzu nicht mehr willens oder in der Lage ist. Ein praktisch relevanter Fall in diesem Zusammenhang ist die Insolvenz des Softwareherstellers, wenn der Insolvenzverwalter den Vertrag mit dem Anwender nicht fortsetzt. Wenn dem Anwender nicht bereits von vornherein im Lizenz- oder Pflegevertrag Nutzungsrechte auch am Quellcode eingeräumt wurden was regelmäßig allenfalls bei Lizenzierung und Pflege reiner Individualsoftware vereinbart wird, besteht für den Anwender die Gefahr, im Falle der Insolvenz des Softwareherstellers mit leeren Händen dazustehen. Er kann mangels Zugriff auf den Quellcode die Mängelbeseitigung, Pflege und Fortentwicklung der Software dann weder selbst vornehmen noch durch Dritte vornehmen lassen. In einem aktuellen Urteil hatte nun der Bundesgerichtshof (BGH) über die Wirksamkeit einer Regelung zur Quellcodeherausgabe bei Vertragsbeendigung zu entscheiden, die auch im Fall der Insolvenz des Softwareherstellers gelten sollte (BGH, Urteil vom , IX ZR 162 / 04). 1. Sachverhalt Der Kläger war Insolvenzverwalter des Softwareherstellers A, der die Software S entwickelt hatte. Das beklagte Unternehmen B entwickelte Module, die auf der Software S aufbauten. A hatte 1998 mit B einen Vertrag über die Nutzung, die Weiterentwicklung und den Vertrieb der Software S geschlossen, die zum damaligen Zeitpunkt in der Version 3.1 vorlag. In diesem Vertrag hatten die Parteien ein beiderseitiges fristloses Kündigungsrecht für den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes vereinbart. Bei einer solchen Kündigung des Vertrags durch eine der beiden Parteien sollte der Quellcode der Software S in der dann aktuellen Version mit den entsprechenden Nutzungs- und Vertriebsrechten gegen Zahlung einer gesonderten Vergütung auf B übergehen. Im Jahr 2001 wurde über das Vermögen von A sodann das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter erklärte in Ausübung seines Wahlrechts gemäß 103 Insolvenzordnung (InsO), dass er den Vertrag mit B nicht weiter erfüllen werde. Daraufhin kündigte B seinerseits den Vertrag aus wichtigem Grund und verlangte vom Insolvenzverwalter die Herausgabe des Quellcodes der nun aktuellen Version 6 der Software S. Der Insolvenzverwalter lehnte dies ab und verklagte B auf Unterlassung der Vervielfältigung und Nutzung der Software S. B erhob Widerklage und beantragte die Feststellung, dass B berechtigt ist, die Software S zu Entwicklungszwecken zu nutzen, angefertigte Kopien zu vertreiben, die Software S selbst zu verändern oder durch Dritte verändern zu lassen und weiterzuentwickeln sowie die weiterentwickelte Software umfassend zu verwerten. Die Widerklage von B hatte Erfolg. 2. Aufschiebend bedingte Übertragung von Nutzungsrechten Der BGH beurteilte die vertragliche Gestaltung, wonach bei einer außerordentlichen Kündigung des Vertrags durch eine der beiden Parteien die Nutzungs- und Vertriebsrechte am Quellcode der Software S in der zu diesem Zeitpunkt aktuellen Version auf B übergehen sollen, als eine aufschiebend bedingte Übertragung der Nutzungsrechte. Zwar normiere 91 InsO, dass Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden können. Bei den streitgegenständlichen Nutzungsrechten handle es sich jedoch nicht um einen Gegenstand der Insolvenzmasse, denn die Nutzungsrechte am Quellcode seien bereits zuvor durch den Vertrag im Jahre 1998 wenn auch aufschiebend bedingt mit dinglicher Wirkung aus dem Vermögen von A herausgelöst worden. Es sei auch irrelevant, dass die aufschiebend bedingte Übertragung eine künftige Sache betroffen hat, nämlich die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht existente Version 6 der Software S. 4

5 Entscheidend sei vielmehr, dass der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröffnung entstanden ist und die entsprechenden Investitionen des Insolvenzschuldners somit bis dahin abgeschlossen sind, was vorliegend der Fall war. Außerdem wies der BGH den Einwand als rechtlich unbeachtlich zurück, der endgültige Erwerb der Nutzungsrechte am Quellcode hänge ausschließlich von einer einseitigen Willensentschließung der begünstigten Partei, nämlich der Kündigung durch B, ab. 3. Keine Verhinderung des Rechtsübergangs durch den Insolvenzverwalter Auch die Nichterfüllungswahl des Insolvenzverwalters gemäß 103 Abs. 2 InsO konnte den Erwerb der Nutzungsrechte durch B nicht verhindern. Durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen gegenseitige Verträge nicht. Wählt der Insolvenzverwalter Nichterfüllung, bewirkt dies lediglich, dass die noch ausstehenden Ansprüche des Vertragspartners, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar sind. Nach Auffassung des BGH wollte B jedoch nicht schuldrechtliche Ansprüche gegen die Insolvenzmasse durchsetzen, sondern berief sich auf einen bereits vor Insolvenzeröffnung (aufschiebend bedingt) erfolgten dinglichen, d.h. absolut und gegenüber jedermann wirkenden Rechtsübergang. Dem stehe 103 InsO und die Wahl der Nichterfüllung nicht entgegen. 4. Wirksamkeit des vertraglichen Kündigungsrechts Ein endgültiger Rechtsübergang durch Ausübung des Kündigungsrechts setzt allerdings zudem voraus, dass die vertragliche Vereinbarung des Kündigungsrechts auch insofern wirksam ist, als sie sich auf die Insolvenz des Vertragpartners bezieht. Hierzu entschied der BGH, dass die konkrete Ausgestaltung der vertraglichen Regelung des Kündigungsrechts keine unzulässige Aushöhlung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters zwischen der Erfüllung des Vertrags mit B und der Erfüllungsablehnung darstelle. Zur Begründung führte der BGH aus, dass die vertragliche Kündigungsregelung zwar praktisch das Ergebnis haben könne, das Wahlrecht des Insolvenzverwalters zu unterlaufen, aber rechtlich nicht auf dieses Ziel gerichtet sei. Das Kündigungsrecht knüpfe gerade nicht an die Insolvenzeröffnung oder an die Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter an, sondern sei auch bei einem wichtigen Grund außerhalb einer Insolvenz gegeben. Des Weiteren stehe das Kündigungsrecht beiden Vertragsparteien zu. 5. Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters als wichtiger Grund für Kündigung Die Ablehnung der Vertragserfüllung durch den Insolvenzverwalter stellte nach Meinung des BGH einen wichtigen Kündigungsgrund für B dar, da es die Erklärung des Insolvenzverwalters, den Vertrag nicht erfüllen zu wollen, dem Vertragspartner in aller Regel wie auch vorliegend unzumutbar mache, an dem Vertrag festzuhalten. 6. Kündigungserklärung führt zu endgültigem Rechtsübergang Demnach konnte B den Vertrag in dem dem BGH-Urteil zugrunde liegenden Fall wirksam kündigen und damit die Rechtsfolge der endgültigen Übertragung der Nutzungs- und Vertriebsrechte am Quellcode der zum Zeitpunkt der Kündigung aktuellen Version der Software S herbeiführen. 7. Insolvenzrechtliche Anfechtung Auch eine Anfechtung des Vertrags durch den Insolvenzverwalter wegen Gläubigerbenachteiligung griff vorliegend nicht durch. Wegen des zeitlich weit zurückliegenden Vertragsschlusses kam lediglich eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung ( 133 InsO) in Betracht, die jedoch an einem fehlenden schlüssigen Tatsachenvortrag für einen Benachteiligungsvorsatz scheiterte. 8. Fazit Der BGH legt die vertragliche Regelung, wonach bei einer außerordentlichen Kündigung des Vertrags durch eine der beiden Parteien die Nutzungs- und Vertriebsrechte am Quellcode in der zu diesem Zeitpunkt aktuellen Version auf den Anwender übergehen sollen, als eine aufschiebend bedingte Übertragung der Nutzungsrechte aus. Durch diese jedenfalls nicht unmittelbar auf der Hand liegende Auslegung kann der BGH die Grundsätze anwenden, die er in anderem Zusammenhang bereits in früheren Entscheidungen für den Fall bedingt begründeter Rechte entwickelt hat (siehe insbesondere BGH, Urteil vom , IX ZR 51 / 02). Dadurch gelangt der BGH nun auch im Software-Umfeld zu einem praxisgerechten und zustimmungswürdigen Ergebnis. Das Urteil des BGH bereitet einen Weg, auf dem der Softwareanwender für den Fall der Insolvenz des Softwareherstellers eine Absicherung des Zugriffs auf den Quellcode erreichen kann. Für eine hinreichend sichere Gewährleistung der Insolvenzfestigkeit kommt es jedoch stets auf die konkrete Vertragsgestaltung und die Umstände des Einzelfalls an. Der Softwarelizenz- oder Softwarepflegevertrag sollte eine Regelung vorsehen, wonach dem Anwender die Nutzungsrechte am Quellcode der Software aufschiebend bedingt durch die von einer der beiden Parteien erklärte Kündigung aus wichtigem Grund eingeräumt werden. Es sollte hierbei nicht allein auf den Fall der Insolvenz des Herstellers als wichtigem Grund abgestellt werden, da dies die Vereinbarung gemäß 119 InsO unwirksam oder gemäß 133 InsO anfechtbar machen könnte. Diese Erkenntnis kann auch für Quellcode-Hinterlegungsvereinbarungen fruchtbar gemacht werden. Auch hier erscheint es neben der Beachtung weiterer vertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten angezeigt, künftig ausdrücklich eine auf den Eintritt eines Herausgabefalls aufschiebend bedingte Nutzungsrechtseinräumung vorzusehen und verstärkt darauf zu achten, die Herausgabefälle nicht allein auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Ablehnung des Eröffnungsantrags mangels Masse zu beschränken. RA Dr. Gregor Zeifang,, Stuttgart 5

6 Haftungsrisiken bei Affiliate-Programmen Das LG Köln bejaht die Haftung eines ein Affiliate-Programm betreibenden Versandhändlers als Mitstörer für von seinen Werbepartnern (Affiliates) verwirklichte Markenrechtsverletzungen im Internet. Die Entscheidung zwingt Betreiber von Affiliate-Programmen zur Überprüfung ihrer Verträge mit Werbepartnern. Bei einem sog. Affiliate-Programm handelt es sich um ein Marketing-Instrument, mittels dessen ein Unternehmen Werbung betreibt, um Interessenten auf seine Homepage zu leiten. Das zu bewerbende Unternehmen (der Merchant ) stellt dem Werbepartner (dem Affiliate ) vorgefertigte Werbebanner zur Verfügung, die dieser in seine Homepage integriert und die mittels Link auf die Website des Merchant führen. So können Besucher der Homepage des Affiliate zur Homepage des Merchant gelangen. Ein solcher Affiliate-Link enthält einen speziellen Code, der den Affiliate eindeutig beim Merchant identifiziert. Der Merchant vergütet den Affiliate dabei in der Regel durch eine Vermittlungsprovision auf der Grundlage der erfolgten Klicks auf die Werbemittel des Merchant auf der Homepage des Affiliate ( pay per click ). Eine zusätzliche Provision wird fällig, wenn der auf diese Weise vermittelte Kunde auf der Homepage des Merchant eine Aktion ausführt, beispielsweise eine Bestellung oder Anmeldung zu einem Dienst ( pay per sale oder pay per lead ). Der Merchant trifft in der Regel keine besondere Qualitätsauswahl der Affiliates, da er dem Affiliate ohnehin genaue Vorgaben hinsichtlich der Einbindung seiner Werbebanner (z.b. nur in einem bestimmten Sachzusammenhang, nur in einer bestimmten Größe) macht und seine Interessen in der Regel bereits dadurch gewahrt sind. Normalerweise hat er auch keinen Einfluss auf die Gestaltung der Website seiner Affiliates. Umso mehr überrascht es, dass das LG Köln eine Mitstörerhaftung des Merchant für Markenverletzungen auf der Homepage seines Affiliate bejaht hat. Im entschiedenen Fall hatte der Affiliate ohne Wissen des Merchant vereinfacht dargestellt auf einer Website, die den Werbe-Link zum Merchant enthielt, unsichtbar die Marke eines Wettbewerbers des Merchant (durch einen sog. Metatag bzw. durch sog. Keyword-Stuffing, bei dem beispielsweise weiße Schrift auf weißem Grund verwendet wird) genannt, um so in Suchmaschinen auch bei Suche nach dieser Marke gefunden zu werden. Nach Auffassung des LG Köln haftet der Merchant für diese Markenverletzung, da er seine Werbung im Rahmen des Affiliate-Programms an den Affiliate delegiert habe. Das LG Köln geht sogar noch einen Schritt weiter und bejaht die Störerhaftung für Markenverletzungen auch für solche Websites, mit denen der Affiliate gar nicht (offiziell) am Affiliate-Programm teilnimmt, die er dem Merchant also nicht genannt hat. Dem Merchant sei es zumutbar, gegenüber dem Affiliate alle direkten, großen Wettbewerber aufzuzählen und als Anhang zu den Werbeverträgen zu nehmen, um diesem so die unzulässige Verwendung der entsprechenden Firmen und Marken im Rahmen von Metatags bzw. Keyword- Stuffing vertraglich zu verbieten. Demgegenüber kann der Merchant die Haftung laut LG Köln nicht bereits dadurch ausschließen, dass er in den AGB seines Programms ausdrücklich bestimmt, dass der Affiliate die Markenrechte Dritter zu achten hat. Die Ansicht des LG Köln ist fragwürdig. Zwar ist eine Störerhaftung für von Dritten betriebene Werbung grundsätzlich möglich. Dabei muss der Störer aber bewusst und in zurechenbarer Weise zu der Rechtsverletzung beigetragen haben und vor allem zumutbare Kontrollmöglichkeiten besitzen. Dies ist beim Merchant nicht der Fall, denn oftmals handelt es sich um über Affiliates, die an dem Programm teilnehmen. Dem Merchant ist es deshalb nicht mit vertretbarem Aufwand möglich und daher auch nicht zumutbar, die Einhaltung von Werberichtlinien zu überwachen zumal unzulässige Begriffe wie im entschiedenen Fall als Metatag oder mittels Keyword-Stuffing in der Homepage versteckt werden können. Auch das LG Berlin (Urteil vom , Az. 15 O 321/05) hat jüngst entschieden, dass der Merchant für Rechtsverletzungen seiner Affiliates haftet in dem dort entschiedenen Fall hatte ein Affiliate eigenmächtig eine irreführende Werbeanzeige für den Merchant bei Google ( AdWords ) geschaltet. Nach Ansicht des LG Berlin hafte der Merchant für seinen Affiliate, weil dieser als Beauftragter ähnlich einer Werbeagentur in den Betriebsorganismus des Merchant eingebunden sei. Der Merchant könne über Vertragsbedingungen bestimmenden Einfluss auf den Affiliate ausüben. Damit liegt das LG Berlin auf einer Linie mit der Entscheidung des LG Köln mit der Folge, dass sich der Merchant derzeit erheblichen Haftungsrisiken gegenübersieht. 6

7 Gegen das Urteil des LG Köln wurde Berufung eingelegt, über die das OLG Köln (Az. 6 U 200/05) voraussichtlich im Mai 2006 entscheiden wird. Auch das Urteil des LG Berlin ist noch nicht rechtskräftig. Anders als die Kölner und Berliner Richter hat bislang nur das LG Hamburg mit rechtskräftigem Urteil vom (Az. 315 O 296/05) entschieden. Dort ging es um eine den Affiliate-Programmen vergleichbare Werbemethode, bei der die Werbepartner im Rahmen einer Partnervereinbarung ebenfalls verlinkte Werbebanner oder -texte für das zu bewerbende Unternehmen schalten. Nach Auffassung des LG Hamburg ist es dem beworbenen Unternehmen grundsätzlich unzumutbar zu überprüfen, ob der Werbepartner, der einen Link zu dem Domaininhaber herstellt, Schutzrechte Dritter verletzt. Bis zu einer Entscheidung durch die Berufungsgerichte bleibt dem Merchant zur Reduzierung des Haftungsrisikos einstweilen nur die Möglichkeit, den Werbeverträgen mit Affiliates tatsächlich eine Positivliste beizufügen, die die Firmen und Marken der direkten, großen Wettbewerber nennt, und ferner vertraglich (unter Umständen vertragsstrafebewehrt) sicherzustellen, dass der Affiliate diese Kennzeichen nicht in rechtsverletzender Weise nutzt. Sollte eine solche Nutzung dennoch geschehen und der Merchant davon in Kenntnis gesetzt werden, ist ihm zu raten, den Affiliate unverzüglich und unmissverständlich unter Androhung von Sanktionen zur Unterlassung aufzufordern. RA Florian Dietrich,, Köln Vorschlag für grundlegende Novellierung der Fernsehrichtlinie vorgelegt Am hat die EU-Kommission einen Entwurf zur Neufassung der Fernsehrichtlinie veröffentlicht (KOM 2005 / 646, abrufbar unter com final-de.pdf). Der Entwurf trägt der zunehmenden Konvergenz der Medien Rechnung und bezieht sich nicht mehr nur auf traditionellen Rundfunk, sondern auf die Erbringung so genannter audiovisueller Mediendienste. Hiermit sind Dienstleistungen gemeint, deren Hauptzweck im Angebot bewegter Bilder zur Information, Unterhaltung oder Bildung besteht. Mit diesem technikneutralen Ansatz sollen insbesondere auch Abrufdienste im Internet oder Angebote im Mobilfunkbereich erfasst werden (z.b. DVB-H, DMB). Schließlich sieht der Entwurf zahlreiche Änderungen von Werbevorschriften vor und regelt die Abgrenzung zulässiger Produktplatzierung von unerlaubter Schleichwerbung. HL EU-Kommission äußert sich kritisch zur Datenbanken-Richtlinie Die EU-Kommission hat am einen ersten Bericht zur Datenbanken-Richtlinie veröffentlicht. Ziel der Datenbanken-Richtlinie von 1999 war die Einführung eines so genannten sui generis -Schutzrechts für Datenbanken, um deren Herstellung wirtschaftlich attraktiver zu gestalten. In dem Bericht wird jedoch bezweifelt, ob mit der Richtlinie tatsächlich ökonomische Anreizeffekte erzielt worden sind, da sich die Datenbankmärkte nicht verbessert hätten. Im Vergleich zum US-Markt habe sich das Verhältnis zu Lasten Europas sogar verschlechtert. Der Evaluierungsbericht stellt vier Handlungsalternativen zur Diskussion, die u.a. auch eine komplette Streichung der Richtlinie bzw. von Teilen hieraus vorsehen. In einem Konsultationsprozess können betroffene Unternehmen Stellung zu den Handlungsalternativen nehmen, bevor die EU-Kommission über die Zukunft der Datenbanken-Richtlinie entscheidet. HL Elektronisches Handelsregister: Pflicht zur Veröffentlichung von Unternehmensdaten in Tageszeitungen entfällt Das Bundeskabinett hat Mitte Dezember einen Gesetzentwurf über das Elektronische Handels- sowie das Unternehmensregister (EHUG) vorgelegt. Der Entwurf sieht vor, dass ab dem und nach dem Ablauf von Übergangsvorschriften, die jedes Bundesland einzeln festlegen kann, Dokumente zum Handelsregister nur noch in elektronischer Form eingereicht werden dürfen. Das Handelsregister wird zukünftig ausschließlich elektronisch geführt und bundesweit über eine Internetseite vernetzt (www.handelsregister.de). Zusätzlich soll es ein Unternehmensregister geben, über das sämtliche unternehmensrelevante Daten, deren Offenlegung die Rechtsordnung erfordert, recherchiert und abgerufen werden können. Neben den Daten des Handelsregisters gehören hierzu auch Bekanntmachungen der Insolvenzgerichte und kapitalmarktrechtliche Meldungen, die auf Grund unterschiedlicher Gesetze (u.a. Aktiengesetz, Wertpapierhandelsgesetz, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz) veröffentlicht werden müssen. HL ULD Schleswig-Holstein: Kredit-Scoring datenschutzrechtlich unzulässig Im Auftrag des Bundesverbraucherschutzministeriums (BMVEL) hat das Unabhängige Datenschutzzentrum Schleswig-Holstein (ULD) ein ausführliches Rechtsgutachten zum Thema Scoringsysteme zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit erstellt. Das knapp 180 Seiten umfassende Gutachten beschäftigt sich kritisch mit möglichen Verstößen gegen Datenschutz- und Verbraucherschutzrecht durch Kredit-Scoring. Das Gutachten ist im Internet auf der Website des BMVEL unter abrufbar. RN 7

8 BERLIN Markgrafenstraße 36 Carree am Gendarmenmarkt Berlin Tel.: +49 (0) 30 / Fax: +49 (0) 30 / DÜSSELDORF Bankstraße Düsseldorf Tel.: +49 (0) 211 / Fax: +49 (0) 211 / FRANKFURT / MAIN Barckhausstraße Frankfurt / Main Tel.: +49 (0) 69 / Fax: +49 (0) 69 / HAMBURG Stadthausbrücke Hamburg Tel.: +49 (0) 40 / Fax: +49 (0) 40 / KÖLN Theodor-Heuss-Ring Köln Tel.: +49 (0) 221 / Fax: +49 (0) 221 / LEIPZIG Augustusplatz Leipzig Tel.: +49 (0) 341 / Fax: +49 (0) 341 / MÜNCHEN Brienner Straße 11 / V München Tel.: +49 (0) 89 / Fax: +49 (0) 89 / STUTTGART Schöttlestraße Stuttgart Tel.: +49 (0) 711 / Fax: +49 (0) 711 / CHEMNITZ Hartmannstraße Chemnitz Tel.: +49 (0) 371 / Fax: +49 (0) 371 / DRESDEN An der Dreikönigskirche Dresden Tel.: +49 (0) 351 / Fax: +49 (0) 351 / BELGRAD CMS Reich-Rohrwig Hasche Sigle d.o.o. Knez Mihailova Belgrad Tel.: +381 (0) 11 / Fax: +381 (0) 11 / BRÜSSEL Avenue Louise Brüssel Tel.: +32 (0) 2 / Fax: +32 (0) 2 / MOSKAU GmbH Korobejnikov Per., 1, Geb. 1a Moskau Tel.: +7 (495) Fax: +7 (495) PRAG CMS Cameron McKenna v.o.s. Karoliny Svetle Prag 1 Tel.: +420 (0) 2 / Fax: +420 (0) 2 / ist eine der führenden wirtschaftsberatenden Anwaltssozietäten. Rund 420 Anwälte sind an allen wichtigen deutschen Wirtschaftszentren und in Büros in Brüssel, Belgrad, Moskau und Prag für unsere Mandanten tätig. ist Mitglied von CMS, der Allianz führender europäischer Anwaltssozietäten. Über 575 Partner, insgesamt Anwälte und Steuerberater und rund Mitarbeiter sind an 47 Wirtschaftsstandorten in 24 Ländern innerhalb und außerhalb Europas für unsere Mandanten rechts- und steuerberatend tätig. CMS gehören neben die Sozietäten CMS Adonnino Ascoli & Cavasola Scamoni (Italien), CMS Albiñana & Suárez de Lezo (Spanien), CMS Bureau Francis Lefebvre (Frankreich), CMS Cameron McKenna LLP (Großbritannien), CMS DeBacker (Belgien), CMS Derks Star Busmann (Niederlande), CMS von Erlach Henrici (Schweiz) und CMS Reich-Rohrwig Hainz (Österreich) an.

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