Nr. 5: Elterliche Verantwortung

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1 Lehrstuhl Bürgerliches Recht, Internationales Privat- und Verfahrensrecht Univ.-Prof. Dr. M. Andrae Europäisches und Internationales Erb- und Familienrecht Stand: 10/2009 Nr. 5: Elterliche Verantwortung Fall 1: Fall 2: Fall 3: Fall 4: Ein belgisches Ehepaar lebt mit einem dreijährigen Kind in Aachen. Die Mutter beantragt beim Familiengericht Aachen die Scheidung und die Sorgerechtsübertragung. a) Sind die deutschen Gerichte international zuständig? b) Welches Recht ist anzuwenden? Variante: Das Kind lebt bei den Großeltern in Lüttich (Belgien), beiden Eltern steht nach belgischem Recht die e lterliche Sorge zu. Ein US-amerikanisch-österreichisches Ehepaar mit zwei minderjährigen Kindern lebt in Florida. Die österreichische Mutter zieht mit den Kindern und mit Einverständnis des Vaters nach Köln. Sie beantragt dort nach einigen Monaten die Scheidung und die Sorgerechtsübertragung. a) Sind die deutschen Gerichte international zuständig? b) Welches Recht ist anzuwenden? Die Deutsche F und der Spanier M haben 1996 in Madrid geheiratet wurde dort das Kind K geboren. Wegen zunehmender Differenzen zwischen F und M zogen F und K 2004 nach Leipzig. M reicht 2007 beim zuständigen Gericht in Madrid die Scheidung ein. F beantragt beim Familiengericht Leipzig das Sorgerecht für K. a) Sind die deutschen Gerichte international zuständig? b) Welches Recht ist anzuwenden? Die Eltern des Kindes K sind getrennt lebende Eheleute. Der Vater T ist Tunesier, die Mutter I Italienerin. K besitzt die tunesische Staatsangehörigkeit. T, I und K leben seit Jahren in der Bundesrepublik Deutschland. Im Februar vorigen Jahres hat I mit K die eheliche Wohnung verlassen und lebt nunmehr mit einem anderen Mann zusammen, mit dem sie ein weiteres Kind hat. Das Amtsgericht - Familiengericht - will auf Antrag der Mutter die elterliche Sorge für K auf die Mutter übertragen und dem Vater ein Umgangsrecht einräumen. T verlangt dagegen die Übertragung des Sorgerechts auf sich und die Herausgabe von K. a) Sind die deutschen Gerichte international zuständig? b) Welches Recht ist anzuwenden? Hinweise: Nach Art. 57 Tunesisches Gesetz über das Personalstatut steht während der Ehe grundsätzlich den Eltern gemeinsam die Personensorge, dem Vater allein die Vermögenssorge zu. Nach Art. 58 dieses Gesetzes kann der Richter eine andere Entscheidung treffen, soweit dies für das Kind vorteilhaft ist. Fall 5: Aus der Ehe der Italiener I und F gingen zwei Kinder hervor. Die Ehe wurde durch ein italienisches Gericht geschieden; das Sorgerecht für die Kinder wurde dem Ehemann zugesprochen. Vor drei Monaten rissen die Kinder dem Vater, der seinen Wohnsitz in Italien hat, aus und reisten zur Mutter nach München. Seitdem befinden sich die Kinder bei der Mutter in München. Die Mutter begehrt nunmehr vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf der Grundlage von 1666 BGB. Hat das Begehren der Mutter Aussicht auf Erfolg? Variante: Die Auslandsberührungen bestehen nicht zu Italien, sondern zur Türkei. Fall 6: Die Deutsche A und der Algerier B sind verheiratet wurde die gemeinsame Tochter C geboren. C wurde mit Zustimmung der A 2003 nach Algerien zu den Eltern des B gebracht und lebt seitdem dort. Sie spricht kein deutsch. A erhebt nunmehr Scheidungsklage und gleichzeitig beantragt sie die Übertragung

2 2 der elterlichen Sorge für C. B verbüßt zur Zeit eine längere Haftstrafe in Deutschland. B ist Muslim, A Christin. Hat das Begehren Aussicht auf Erfolg? (vgl. OLG Frankfurt, IPRax 1991, 190) Hinweise zum algerischen Recht: Es ist davon auszugehen, dass das algerische IPR im Fall für das Eltern-Kind-Verhältnis auf sich selbst verweist. Art. 62. Das Sorgerecht besteht in der Unterhaltung, dem Schulbesuch und der Erziehung des Kindes in der Religion seines Vaters ebenso wie in der Bewahrung seiner körperlichen und geistigen Gesundheit. Der Inhaber dieses Rechtes muss geeignet sein, um diese Aufgabe sicherzustellen. Art. 64. Das Sorgerecht wird in erster Linie auf die Mutter des Kindes (übertragen). Art. 67. Das Sorgerecht endet, wenn sein(e) Inhaber(in) nicht mehr die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, die Art. 62 vorstehend vorsieht. Jedoch ist in einem Urteil bezüglich vorstehender Bestimmung dem Interesse des Kindes Rechnung zu tragen. Art. 87. Der Vater ist der Vormund seiner minderjährigen Kinder. Bei seinem Tode geht die Ausübung der Vormundschaft von Rechts wegen auf die Mutter über. Fall 7: Die Deutsche D ist Mutter des Kleinkindes K. Sie lebt seit drei Jahren mit dem Kind in einer Höhlenkolonie in Spanien unter primitivsten Verhältnissen, ohne Wasserversorgung und Elektrizität. Im Februar diesen Jahres fliegt D mit T nach Deutschland, besucht ihre Eltern und findet dann Unterschlupf bei Bekannten, die dem Drogenmilieu zugerechnet werden. Im Sommer will D mit K wieder nach Spanien zurückkehren. Kann das örtlich zuständige Familiengericht gemäß 1666 BGB D das Aufenthaltsbestimmungsrecht entziehen und dieses auf das Jugendamt übertragen? Variante: Nachdem das örtlich zuständige Familiengericht D im April das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen hat, entführt D das Kind zwei Tage später unerlaubt aus einer Einrichtung des Jugendamtes und verbringt es wieder nach Spanien. Nunmehr legt D Beschwerde gegen den Beschluss des Vormundschaftsgerichts ein. Wird ihre Beschwerde Erfolg haben? (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1994, 642) Fall 8: Die Ehe der türkischen Eheleute F und M wurde durch ein türkisches Gericht geschieden, das Sorgerecht für das gemeinsame 10jährige Kind K dem Vater übertragen und die Mutter verpflichtet, das Kind an den Vater herauszugeben. Das türkische Gericht hat vor der Entscheidung über das Sorgerecht und die Herausgabe des Kindes die deutsche Botschaft in der Türkei über die beabsichtigte Maßnahme informiert. Alle Beteiligten leben in Deutschland. a) Ist die Sorgerechtsentscheidung in Deutschland anzuerkennen? b) Ist die Herausgabeanordnung anzuerkennen und zu vollstrecken? c) Kann das örtlich zuständige Familiengericht der Mutter das Sorgerecht übertragen, wenn V zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wird? Fall 9: Das deutsch-französische Ehepaar (sie Deutsche [D], er Franzose [F]) lebte gemeinsam mit ihrem 5 jährigen Sohn in Frankreich. F erhebt im Mai letzten Jahres Scheidungsklage in Frankreich. Daraufhin verlässt D mit S ohne Zustimmung von F Frankreich und zieht in Köln in das ihren Eltern gehörende Haus ein. 1. Variante: F beantragt im Januar diesen Jahres beim FamG Köln, D zur Rückführung des S zu verpflichten. Hat der Antrag des F Erfolg? 2. Variante: F stellt einen solchen Antrag nicht, stattdessen stellt D den Antrag, ihr das Sorgerecht zu übertragen. Dagegen erhebt F Einspruch. Ist D das Sorgerecht zu übertragen? 3. Variante: Die genannte Beziehung besteht zur Türkei / zu den USA.

3 3 A. Internationale Zuständigkeit I. Rechtsquellen 1. EheVO Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (EheVO, in Kraft getreten am , geltend ab (Art. 72 EheVO). 2. Multilaterale völkerrechtliche Verträge a) Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom (KSÜ). (Für Deutschl. noch nicht in Kraft. Es ist zwar zwischenzeitlich ein Überleitungsgesetz verabschiedet worden, da Deutschl. mit allen weiteren EU-Mitgliedstaaten durch den Rat aufgefordert wurde, bis zum 5. Juni 2010 die Ratifikationsurkunden zu hinterlegen. Mit dem Inkrafttreten ist erst einige Monate nach dem Hinterlegungstermin zu rechnen.) b) Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom (MSA). 3. Autonomes IZVR Annexzuständigkeit in Ehesachen oder 99 FamFG für Verfahren, die ab dem eingeleitet werden (bei Verfahrenseinleitung vor dem gilt 35b FGG) II. Verhältnis der Rechtsquellen zueinander 1. EheVO -- KSÜ (Art. 61 EheVO, Art. 52 KSÜ) Das Problem stellt sich erst, wenn das KSÜ für Deutschland in Kraft tritt. Die EheVO ist gegenüber Kindern mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der EU (außer Dänemark) anwendbar. Außerdem ist die EheVO heranzuziehen, wenn der räumlich-personelle Anwendungsbereich des KSÜ nicht eröffnet ist. Deshalb ist zunächst die Anwendbarkeit des KSÜ zu prüfen, soweit es sich um Kinder handelt, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat der EU haben. 2. EheVO -- MSA (Art. 60 EheVO) In ihrem sachlichen Anwendungsbereich verdrängt die EheVO das MSA. Das MSA ist nur noch anwendbar gegenüber Teilnehmerstaaten, die nicht Mitgliedstaaten der EU sind. Das Kind muss entweder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz bzw. Türkei haben oder muss in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt und die Staatsangehörigkeit der Schweiz bzw. der Türkei besitzen. 3 KSÜ -- MSA Nach In-Kraft-Treten des KSÜ für Deutschland ist Art. 51 KSÜ zu beachten. Im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten beider Übereinkommen ersetzt das KSÜ das MSA. 4. Autonomes IZVR Es ist nur anwendbar, wenn die Restzuständigkeit nach Art. 14 EheVO eröffnet ist.

4 4 III. EheVO 1. Anwendungsbereich a) Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 1 lit. b) EheVO - Zuweisung, Ausübung, Übertragung oder teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung, ohne Rücksicht darauf, ob Verbindung zu einem Verfahren in Ehesachen besteht (Einschränkung auf Zivilsachen). - Begriffsbestimmung der elterlichen Verantwortung Art. 2 Nr. 7: Gesamtheit der Rechte und Pflichten, die sich auf die Person des Kindes oder sein Vermögen beziehen und die einer Person durch Gesetz, Entscheidung oder durch Vereinbarung übertragen wurden. Erfasst wird insbesondere auch das Sorgerecht, einschließlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Umgangsrechts. Vermögenssorge umfasst Maßnahmen bezüglich Verwaltung und Erhaltung d. Vermögens des Kindes und die Verfügung darüber (z. B. vormundschaftliche Genehmigung). Hauptsächlich erfasste und nicht erfasste Bereiche sind in Art. 1 Abs. 2 EheVO aufgelistet. b) Räumlich-personeller Anwendungsbereich Der räumlich-personelle Anwendungsbereich ist keinen Beschränkungen unterworfen. Im Verhältnis zu Vertragsstaaten des KSÜ ist jedoch die Abgrenzung gemäß Art. 61 EheVO zu beachten. 2. Zuständigkeiten a) Allgemeine Zuständigkeit Diese richtet sich nach dem gewöhnlichem Aufenthalt des Kindes im Gerichtsstaat (Art. 8 EheVO). Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist die Antragstellung, d.h. der Grundsatz der perpetuatio fori findet Anwendung. b) Spezielle Zuständigkeiten aa) Sonderregelung für die Regelung des Umgangsrechts (Art. 9 EheVO) Für 3 Monate nach einem rechtmäßigen Umzug verbleibt die Änderungsbefugnis bzgl. Entscheidungen über das Umgangsrecht beim Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts. Art. 9 EheVO ist lex specialis im Verhältnis zu Art. 8 EheVO. Eine konkurrierende Zuständigkeit der Gerichte des neuen Aufenthaltsstaates für die Regelung des Umgangsrechts besteht daneben nicht. bb) Bei Kindesentführung: Art. 10, 11 EheVO, siehe hierzu unter D. cc) Zuständigkeitsvereinbarung (Art. 12 EheVO) - Bei Anhängigkeit einer Ehesache (Abs. 1): Eine generelle Annexzuständigkeit bei Anhängigkeit einer Ehesache sieht die EheVO nicht vor. Sie kann in einem solchen Fall durch Vereinbarung unter folgenden Voraussetzungen begründet werden: Antrag auf Entscheidung in einer Ehesache bei dem nach Art. 3 EheVO für die Ehesache zuständigen Gericht. Antrag bezüglich der elterlichen Verantwortung muss mit dem Antrag auf Entscheidung in der Ehesache verbunden, also gleichzeitig mit oder nach Rechtshängigkeit der Ehesache eingeleitet, sein. Ein Ehegatte muss zumindest die elterliche Verantwortung für das Kind haben.

5 5 Anerkennung der Zuständigkeit durch Ehegatten oder Träger der elterlichen Verantwortung (ausdrücklich oder konkludent, jedoch eindeutig (!); rügeloses Einlassen reicht nicht aus). Zuständigkeit muss dem Wohl des Kindes entsprechen. - In sonstigen Fällen, wenn: eine wesentliche Bindung zu dem Mitgliedstaat besteht. Diese ist insbesondere gegeben, sofern ein Elternteil dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder das Kind die Staatsangehörigkeit dieses Staates besitzt. eine Anerkennung der Zuständigkeit durch alle Verfahrensbeteiligte erfolgt. die Zuständigkeit in Übereinstimmung mit dem Wohl des Kindes steht. dd) Zuständigkeit aufgrund der Anwesenheit des Kindes (Art. 13 EheVO) - Bei Nichtfeststellung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes - Bei Flüchtlingskindern ee) Restzuständigkeit (Art. 14 EheVO) nach autonomem IZVR Voraussetzung: Keine Zuständigkeit des Gerichts eines Mitgliedstaates. Es besteht jedoch immer die allgemeine Zuständigkeit des Mitgliedstaates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Also kann sich Art. 14 EheVO nur auf die elterliche Verantwortung für Kinder beziehen, die nicht in einem Mitgliedstaat ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Für Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Teilnehmerstaat des KSÜ (nach dessen In-Kraft-Treten) und des MSA haben, ist die Zuständigkeit nach diesen Übereinkommen zu beachten. Außerdem haben Art. 11, 12 KSÜ (nach dessen In-Kraft-Treten) Vorrang. ff) Verweisung an ein Gericht eines anderen Mitgliedstaates, das den Fall besser beurteilen kann (Art. 15) Grundlage: Anglo-amerikanische Lehre vom forum non conveniens. Die Einladung an Gerichte eines anderen Mitgliedstaates sich mit dem Fall zu befassen, kommt nur ausnahmsweise in Frage: - Das an sich nach Art. 8 ff. EheVO zuständige Gericht kann das Verfahren aussetzen und die Parteien einladen, bei dem anderen Gericht den Antrag zu stellen. Hierzu ist eine Frist zu setzen. Wird die Frist nicht genutzt, bleibt es bei der Zuständigkeit nach Art. 8 ff. EheVO. - Das nach Art. 8 ff. EheVO zuständige Gericht kann das Gericht eines anderen Mitgliedstaates ersuchen, sich für zuständig zu erklären. Aussetzung zum Zwecke der anderweitigen Zuständigkeitsbegründung kann auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten, von Amts wegen oder auf Ersuchen des ausländischen Gerichts erfolgen. In den letzten beiden Fällen muss mindestens eine Partei zugestimmt haben. Voraussetzung: Das Kind muss eine besondere Bindung zu dem anderen Mitgliedstaat haben. gg) Einstweilige Maßnahmen (Art. 20 EheVO) Der Begriff ist autonom zu bestimmen. Es sind Maßnahmen, die dem Antragsteller nur einen vorläufigen Rechtsschutz gewähren sollen. Um welche Art von Maßnahme es sich handelt, bestimmt die jeweilige lex fori. - Zuständigkeiten: Das in der Hauptsache nach Art. 8 ff. EheVO zuständige Gericht Zuständigkeit nach nationalem Recht unter Einschluss von Staatsverträgen: KSÜ (nach In- Kraft-Treten), MSA oder 35 b FGG. - Einschränkungen: Es muss sich um dringende Maßnahmen handeln. Territorial auf Person und Güter im Gerichtsstaat beschränkt. - Außerkrafttreten der Maßnahmen: Soweit das für die Hauptsache zuständige Gericht Maßnahme getroffen hat, die es für

6 6 IV. KSÜ angemessen hält. Achtung: Für Deutschland noch nicht in Kraft getreten. 1. Anwendungsbereich a) Sachlich: Dieser entspricht weitgehend der EheVO (Elterliche Verantwortung), aber auch dem MSA (Schutzmaßnahmen für ein Kind). Kind: Von der Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. b) Räumlich-personell: Es gibt keine allgemeine Beschränkung des räumlich-personellen Anwendungsbereichs, jedoch setzen die Art. 5, 7-10 KSÜ den gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat voraus. Gegenüber Vertragsstaaten, die nicht Teilnehmerstaat des KSÜ aber des MSA sind, gilt das MSA (Art. 51). Das KSÜ ist nicht anzuwenden, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat des MSA hat und gegenüber einem Kind, das hier seinen gewöhnlichen Aufenthalt, aber die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des MSA hat. c) Zeitlich: Mit In-Kraft-Treten für Deutschland 2. Zuständigkeiten Die Zuständigkeiten entsprechen weitgehend denen der EheVO. Besonderheiten gelten bei Art. 11 und 12 KSÜ. a) Allgemeine Zuständigkeit (Art. 5 KSÜ) Entscheidend ist der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes. Der Grundsatz der perpetuatio fori gilt nicht. Beim Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts sind nunmehr die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig. b) Flüchtlingskinder (Art. 6 KSÜ) Allgemeine Zuständigkeit der Behörden des Aufenthaltstaates. Dasselbe gilt für Kinder, deren gewöhnlicher Aufenthalt nicht festgestellt werden kann (entspricht Art. 13 EheVO). c) Spezielle Zuständigkeiten aa) Kindesentführung: siehe hierzu unter D. bb) Zuständigkeit aufgrund des Ersuchens eines Gerichts, eine Schutzmaßnahme für das Kind zu treffen Die Regelung der Art. 8 und 9 KSÜ entspricht weitgehend Art. 15 EheVO. Dadurch kann eine besondere Zuständigkeit der Behörden eines Vertragsstaates begründet werden, in dem das Kind nicht seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Gesichert werden soll damit, dass diese Zuständigkeit nur mit Zustimmung der Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltsortes wahrgenommen wird. Es erfolgt keine Verweisung, sondern ein Ersuchen. Die Inanspruchnahme der Zuständigkeit liegt im Ermessen der ersuchten Behörde, sie hat hierbei die Übereinstimmung mit dem Kindeswohl zu prüfen. cc) Eine Zuständigkeitsvereinbarung außerhalb der Annexzuständigkeit im Eheverfahren ist nicht zulässig.

7 7 dd) Annexzuständigkeit im Eheverfahren (Art. 10 KSÜ) Die Annexzuständigkeit während der Anhängigkeit des Eheverfahrens wird begründet, wenn die Beteiligten die Zuständigkeit anerkennen und die Zuständigkeit dem Kindeswohl entspricht. Charakter: konkurrierende Zuständigkeit d) Eilzuständigkeit (Art. 11) Erforderlich ist ein dringender Fall zum Schutz der Person oder des Vermögens des Minderjährigen. Voraussetzung: Kind oder Kindesvermögen muss sich im Staat der Zuständigkeit beanspruchenden Behörde befinden. Zuständigkeit ist in Bezug auf den Gegenstand nicht territorial beschränkt. Außerkrafttreten der Eilmaßnahme: - Kind hat gewöhnlichen Aufenthalt in Mitgliedstaat Wenn die an sich nach dem KSÜ (Art. 5-10) zuständigen Behörden die geeigneten Maßnahmen getroffen haben. - Kind hat gewöhnlichen Aufenthalt im Drittstaat Wenn die Maßnahmen der Behörden dieses Drittstaates in dem Staat anerkannt sind, in dem die Eilmaßnahme getroffen wurde. e) Zuständigkeit für vorläufige Maßnahmen (Art. 12 KSÜ) Art. 12 begründet die internationale Zuständigkeit für einstweilige Anordnungen. Die Zuständigkeit soll vor allem Maßnahmen ermöglichen, für die ein Bedarf besteht, wenn sich ein Kind in einem Staat nur vorübergehend aufhält, ein Eilfall (Art. 11) aber nicht vorliegt. Die Zuständigkeit besteht aufgrund des Aufenthalts des Kindes oder des Vorhandenseins von Kindsvermögen. Die Maßnahmen wirken nur territorial beschränkt und sie dürfen nicht Schutzmaßnahmen widersprechen, die von den nach Art KSÜ zuständigen Behörden eines Mitgliedstaates erlassen worden sind. Allerdings lässt eine neue Sachlage abweichende Maßnahmen zu. f) Grundsatz der perpetuatio fori Dieser Grundsatz gilt für das KSÜ nicht. Die die Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründenden Umstände müssen im Zeitpunkt der Entscheidung in der betreffenden Tatsacheninstanz vorliegen. V. MSA 1. Anwendungsbereich a) Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich des MSA erstreckt sich auf Schutzmaßnahmen i.s.d. Art. 1 MSA. Der Begriff ist weit zu interpretieren und umfasst alle behördlichen (auch gerichtlichen) Einzelmaßnahmen, die dem Schutz des betreffenden Minderjährigen und seines Vermögens dienen. Dazu gehören u.a.: - öffentlichrechtliche Maßnahmen zum Schutz des Minderjährigen, - Entzug der elterlichen Sorge, Verteilung der elterlichen Sorte nach der Scheidung, Umgangsrecht, - elterliche Sorge bei Tod eines Elternteils, - Anordnung der Herausgabe des Kindes. b) Räumlich-personeller Anwendungsbereich Der räumlich-personelle Anwendungsbereich des MSA ist eröffnet,

8 8 - wenn es sich bei dem Betroffenen um einen Minderjährigen i.s.v. Art. 12 MSA handelt. Danach muss der Betreffende sowohl nach dem Heimatrecht als auch nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes als Minderjähriger angesehen werden (kumulative Anknüpfung). - wenn der Minderjährige in einem Vertragsstaat seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat (Art. 13 Abs. 1 MSA). 2. Zuständigkeit a) Grundsatz (Art. 1 MSA) Zuständig für Schutzmaßnahmen sind in erster Linie die Gerichte/Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates (primäre Zuständigkeit). Problem: Die Zuständigkeit nach Art. 1 MSA steht unter dem Vorbehalt von: - Art. 3 MSA, dem gesetzlichen Gewaltverhältnis nach dem Heimatrecht. - Art. 4 MSA, dem Vorrang der Zuständigkeit des Heimatstaates, soweit die Zuständigkeit in Anspruch genommen wird. - Art. 5 III MSA, dem In-Kraft-Bleiben der Maßnahmen der Behörden des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsortes, soweit der Minderjährige die Staatsangehörigkeit dieses Staates hat. b) Gefährdungszuständigkeit (Art. 8 MSA) Ungeachtet dessen sind die Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltsortes zuständig, soweit der Minderjährige hinsichtlich seines Vermögens und seiner Person ernstlich gefährdet ist. Art. 3, 4, 5 III MSA brauchen im Rahmen des Art. 8 MSA nicht beachtet zu werden. Ein wesentlicher Unterschied der Zuständigkeit nach Art. 8 MSA gegenüber der nach Art. 1 MSA besteht darin, dass unter Berufung auf Art. 8 MSA ergriffene Maßnahmen von den anderen Vertragsstaaten nicht anerkannt werden müssen. c) Eilzuständigkeit in dringenden Fällen der Gefährdung des Kindeswohls oder seines Vermögens (Art. 9 MSA) Es reicht der bloße schlichte Aufenthalt des Kindes oder die Belegenheit des Vermögens. Die Maßnahmen haben vorübergehenden Charakter. Sie sind außer Kraft gesetzt, soweit Behörden am gewöhnlichen Aufenthaltsort Maßnahmen treffen. Das gesetzliche Gewaltverhältnis nach Art. 3 MSA braucht nicht beachtet zu werden. d) Konkurrierende Zuständigkeit der Behörden des Heimatstaates (Art. 4 Abs. 1 MSA) Voraussetzung für die Inanspruchnahme dieser Zuständigkeit ist, dass die Behörden des Heimatstaates vor Ergreifen einer Maßnahme die Behörden des Aufenthaltsstaates verständigen. Aufgrund der besonderen Umstände muss das Eingreifen der Heimatbehörde dem Kindesinteresse mehr dienen. e)verbundzuständigkeit Im Geltungsbereich des MSA kann die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht auf die Verbundzuständigkeit gestützt werden. Die Bundesrepublik Deutschland hat von der Möglichkeit der Inanspruchnahme der Verbundzuständigkeit nach Art. 15 MSA keinen Gebrauch gemacht. f) Grundsatz der perpetuatio fori Dieser Grundsatz gilt für das MSA nicht. Die die Zuständigkeit deutscher Gerichte begründenden Umstände müssen im Zeitpunkt der Entscheidung in der betreffenden Tatsacheninstanz vorliegen.

9 9 VI. Autonomes IZVR 1. Voraussetzung Die Restzuständigkeit nach Art. 14 EheVO ist eröffnet und die internationale Zuständigkeit bestimmt sich nicht nach dem KSÜ oder dem MSA. 2. Zuständigkeiten - Zur Verbundzuständigkeit im Scheidungsverfahren siehe AP IZVR Abs. 1 FamFG: Die Zuständigkeitskriterien sind identisch: deutsche Staatsangehörigkeit der Kinder, inländischer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes sowie Fürsorgezuständigkeit; 35b FGG (Anhängigkeit des Verfahrens bis zum ) B) Anwendbares Recht I. EheVO Die EheVO sieht keine Kollisionsnormen vor. Umstritten ist, ob im Geltungsbereich der EheVO Art. 21 EGBGB oder das MSA/KSÜ Anwendung findet (Problem: enge Verzahnung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht). II. Art. 8 Abs. 3 deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen Voraussetzung: Alle Beteiligten haben die iranische Staatsangehörigkeit. III. KSÜ 1. Für die Rechtsanwendung unterscheidet das KSÜ: a) Das auf behördliche Maßnahmen anwendbare Recht (Art. 15 KSÜ) Bsp.: Entscheidung zum Sorgerecht, Umgangsrecht, zur Herausgabe des Kindes, Bestellung eines Pflegers oder Heimeinweisung Es gilt das Gleichlaufprinzip. Das nach dem KSÜ zuständige Gericht wendet das eigene Recht an (Art. 15 Abs. 1 KSÜ). Ausnahmsweise kann ein anderes Recht angewandt oder berücksichtigt werden, zu dem eine enge Verbindung besteht. b) Zuweisung und Erlöschen der elterlichen Sorge kraft Gesetzes (Art. 16 KSÜ) Die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes unterliegt dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes, auch soweit es zum Recht eines Nichtvertragsstaates führt (Art. 16 Abs. 1 KSÜ; loi uniforme). Die einmal kraft Gesetzes begründete elterliche Verantwortung besteht nach dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Staat fort. Besonderheit: Hat eine Person nach dem bisherigen gewöhnlichen Aufenthalt keine, aber nach dem neuen gewöhnlichen Aufenthalt die elterliche Sorge (z.b. der Vater des nichtehelichen Kindes), so erwirbt sie die elterliche Sorge mit Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts. Anders als beim MSA (vgl. Art. 3 MSA), können nach Art. 18 KSÜ die nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts kraft Gesetzes bestehende elterliche Verantwortung entzogen oder Bedingungen der Ausübung geändert werden. Diese Abänderung erfolgt nach der lex fori (Art. 15 KSÜ). Die gesetzliche elterliche Verantwortung nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ist dann Ausgangspunkt für die Entscheidung über die Zuweisung bzw. Entziehung (entspr. Anerkennungstheorie für Art. 3 MSA). c) Ausübung der elterlichen Verantwortung (Art. 17 KSÜ)

10 10 Maßgebend ist das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (auch soweit es zum Recht eines Nichtvertragsstaates führt). Der Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts führt zum Statutenwechsel. d) Schutz des rechtsgeschäftlichen Verkehrs (Art. 19 KSÜ) Art. 19 KSÜ schützt den Vertragspartner, wenn der für das Kind Handelnde nach dem Recht des Vertragsabschlussortes zur gesetzlichen Vertretung befugt wäre (Regelung entspricht Art. 12 EGBGB). 2. Allgemeine Fragen des IPR a) Charakter der Verweisung - Grundsatz: Sachnormverweisung, Art. 21 Abs. 1 KSÜ - Ausnahme: d.h. Gesamtverweisung, bei Zuweisung und Erlöschen der elterlichen Verantwortung nach Art. 16 KSÜ unter folgenden Voraussetzungen: Art. 16 führt zum Recht eines Nichtvertragsstaates, das Recht dieses Nichtvertragsstaates verweist auf das Recht eines anderen Nichtvertragsstaates, welcher wiederum die Verweisung annehmen würde. - Ziel: Internationaler Entscheidungseinklang; in allen anderen Fällen bleibt es bei der Sachnormenverweisung. b) Ordre public (Art. 22 KSÜ) Übliche ordre-public-klausel; besonders hervorgehoben: Wohl des Kindes. IV. MSA 1. Anwendungsbereich a) Vor In-Kraft-Treten des KSÜ Der sachliche und räumlich-personelle Anwendungsbereich muss eröffnet sein (hierzu A. V.). b) Nach In-Kraft-Treten des KSÜ Über Art. 51 KSÜ muss zusätzlich der Anwendungsbereich des MSA eröffnet sein. Das trifft dann zu: - wenn ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat des MSA hat, der nicht Vertragsstaat des KSÜ ist; - und möglicherweise dann, wenn der Minderjährige in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat und die Staatsangehörigkeit eines Teilnehmerstaates des MSA besitzt, der nicht auch Mitgliedstaat des KSÜ ist. 2. Kollisionsrecht a) Gleichlaufprinzip Das nach dem MSA zuständige Gericht wendet das eigene Recht an, Art. 2, 4 Abs. 1 MSA. b) Gesetzliches Gewaltverhältnis (Art. 3 MSA) aa) Kollisionsrechtliche Bedeutung

11 11 Nach dem Regelungsmodell führt Art. 3 MSA zur Einschränkung der Zuständigkeit. Nach h.m. besitzt die Vorschrift auch kollisionsrechtliche Relevanz, weil sie die lex fori Anknüpfung bei allgemeiner Zuständigkeit der Gerichte des gewöhnlichen Aufenthalts einschränkt. Art. 3 MSA ist jedoch nur anzuwenden, wenn es um die Anordnung einer Schutzmaßnahme i.s.d. Art. 1 MSA geht, nicht jedoch, wenn z.b. bloß die Frage nach der gesetzlichen Vertretung des Minderjährigen im Unterhaltsprozess zu beantworten ist. Nach Art. 3 MSA ist das gesetzliche Gewaltverhältnis, das gemäß dem Heimatrecht des Minderjährigen besteht, von allen Vertragsstaaten anzuerkennen. Der Aufenthaltstaat darf keine Maßnahmen ergreifen, die einen Eingriff in dieses gesetzliche Gewaltverhältnis beinhalten (Art. 1 MSA). Zu beachten ist auch das gesetzliche Gewaltverhältnis nach dem Heimatrecht eines Nichtvertragstaates des MSA. bb) Begriff des gesetzlichen Gewaltverhältnisses (Art. 3 MSA) Gemeint sind Rechtsbeziehungen zum Minderjährigen, die sich ohne gerichtliches/behördliches Eingreifen unmittelbar kraft Gesetzes aus der Rechtsordnung des Heimatstaates ergeben. cc) Auslegung Nach der Schrankentheorie schließt das nach dem Heimatrecht bestehende gesetzliche Gewaltverhältnis eine eingreifende Sicherungsmaßnahme der Behörden am gewöhnlichen Aufenthaltsort nach Art. 1 MSA aus. Jedoch sind Hilfstätigkeiten zulässig, die das gesetzliche Gewaltverhältnis bestätigen, verwirklichen oder ergänzen. Diese Interpretation entspricht zwar dem Wortlaut der Vorschrift, läuft aber der Intention des Minderjährigenschutzabkommens zuwider und wird daher heute überwiegend abgelehnt. Nach der Heimatrechtstheorie dürfen die Behörden am gewöhnlichen Aufenthaltsort auch in ein nach dem Heimatrecht bestehendes Gewaltverhältnis eingreifen, wenn dieses Recht solche Eingriffe zulässt. Im Rahmen dieses Spielraumes können inländische Gerichte nach der lex fori das gesetzliche Gewaltverhältnis gestalten, es aufheben, ohne dass auf die Hilfszuständigkeiten nach Art. 8 und 9 MSA zurückgegriffen werden muss. Nach der Anerkennungstheorie haben die Behörden des Aufenthaltsstaates ein gesetzliches Gewaltverhältnis nach dem Heimatrecht zu beachten. Soweit die angestrebte Schutzmaßnahme gemäß der lex fori es erfordert, können sie in ein nach dem ausländischen Recht bestehendes Gewaltverhältnis eingreifen, ohne im Unterschied zur Heimatrechtstheorie zuvor den hierfür durch das Heimatrecht gesetzten Rahmen zu bestimmen. dd) Wertung Die Anerkennungstheorie wird dem Ziel des Übereinkommens, durch eine einfach handhabbare, möglichst praktikable Regelung den Schutz der Minderjährigen zu fördern, die primäre Kompetenz der Aufenthaltsbehörde zu sichern und einen Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht zu schaffen, gerecht. Sie beseitigt die zuständigkeitsbeschränkende und kollisionsrechtliche Wirkung des Vorbehalts in Art. 1 MSA weitestgehend, denn immer, wenn die Behörden des Aufenthaltsstaates eine Maßnahme nach der lex fori für sachdienlich halten, können sie sich über ein ex-lege-verhältnis nach dem Heimatrecht hinwegsetzen. Die Anerkennungstheorie passt auch besser zum System der Zuständigkeitsordnung der EheVO, in deren Anwendungsbereich das MSA auf seine kollisionsrechtliche Bedeutung reduziert wird. V. Autonomes Kollisionsrecht (Art. 21 EGBGB) 1. Vor In-Kraft-Treten des KSÜ anwendbar, soweit der Anwendungsbereich des MSA nicht eröffnet ist.

12 12 - Anknüpfung: Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes (wandelbare Anknüpfung) - Charakter: Gesamtverweisung (umstritten) - Vorfrage der Abstammung: Grds. selbständig anzuknüpfen (insb. Vaterschaft, Adoption) 2. Anwendungsbereich - Bereich der elterlichen Sorge, Person des Sorgeberechtigten - Inhalt und Umfang des Sorgerechts, insbesondere gesetzliche Vertretungsmacht und deren Beschränkungen, auch Genehmigungsbedürftigkeit von Rechtsgeschäften - Aufenthaltsbestimmungsrecht - Ruhen und Entziehung der elterlichen Sorge - Regelung der elterlichen Sorge im Zusammenhang mit der Scheidung 3. Nach In-Kraft-Treten des KSÜ: Keine Anwendung mehr. C. Anerkennung und Vollstreckung I. EheVO 1. Anerkennung a) Grundsatz Entscheidungen über die elterliche Verantwortung, die von einem Gericht eines Mitgliedstaates erlassen worden sind, werden gemäß Art. 21 EheVO grundsätzlich in allen Mitgliedstaaten automatisch, d.h. ohne ein besonderes Verfahren anerkannt. Die Vorschriften der EheVO beruhen auf dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Mitgliedstaaten. Die Gründe für die Nichtanerkennung sind auf ein Mindestmaß beschränkt: - Keine sachliche Nachprüfung der Entscheidung (révision au fond), Art. 26 EheVO. - Keine Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit. Die Anerkennung darf auch nicht versagt werden, wenn die Vorschriften des II. Kap. der EheVO grob fehlerhaft angewandt wurden. b) Anerkennungshindernisse (Art. 23 EheVO) aa) ordre public unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls bb) Fehlende Anhörung des Kindes Maßstab: 159 FamFG, spezielle verfahrensrechtliche ordre-public-klausel cc) Verletzung des rechtlichen Gehörs des Antragsgegners im Stadium der Verfahrenseinleitung dd) Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör in Bezug auf eine Person, in deren elterliche Verantwortung die Entscheidung eingreift Voraussetzung: Diese Person muss die Nichtanerkennung beantragen. ee) Widersprechende Entscheidungen eines Gerichts des Anerkennungsstaates oder des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, soweit letztere hier anerkannt wird. Besonderheit: Es gilt nicht das zeitliche Prioritätsprinzip. In Sorgerechtssachen hindert nur eine spätere Entscheidung die Anerkennung. Damit soll sichergestellt werden, dass sich

13 13 möglichst die Entscheidung durchsetzt, die der aktuellen Situation des Kindes Rechnung trägt. c) Rechtswirkungen der Anerkennung Es gilt das Wirkungserstreckungsprinzip. Die Rechtswirkungen, die die Entscheidung im Erlassstaat hat, erstrecken sich auf den Zweitstaat. Hiervon ausgenommen ist die Vollstreckbarkeit. 2. Vollstreckung a) Grundsatz Für die Vollstreckung im Inland bedarf es einer Vollstreckbarkeitserklärung. Es handelt sich um ein spezielles Verfahren, geregelt in Art. 28 ff. EheVO und im deutschen Ausführungsgesetz (IntFamRVG). Im ersten Rechtszug ist ein einseitiges Verfahren vorgesehen, der Antragsgegner wird nicht gehört. Zuständig in Deutschland ist ein spezialisiertes Familiengericht. Die Vollstreckung selbst richtet sich nach nationalem Recht des Vollstreckungsstaates. b) Besonderheit Bestimmte Entscheidungen werden im Zweitstaat vollstreckt, ohne dass es der Vollstreckbarkeitserklärung bedarf (Art EheVO). Insbesondere entfällt die Möglichkeit, die Anerkennung und Vollstreckung aus den Gründen des Art. 23 EheVO abzulehnen. Von besonderer Bedeutung ist, dass die Ablehnung nicht mehr auf den ordre public gestützt werden kann. aa) Bereiche - Umgangsrecht - Rückgabe des Kindes bei Kindesentführung unter speziellen Voraussetzungen (Art. 11 Abs. 8 EheVO) bb) Erforderlich Bescheinigung nach der EheVO durch ein Gericht des Ursprungsstaates, wobei inhaltliche Anforderungen an das Verfahren im Ursprungsstaat gestellt werden (Art. 41 Abs. 2, 42 Abs. 2 EheVO). cc) Wertung: Beginn eines Prozesses, an dessen Ende das Erfordernis der Vollstreckbarkeitserklärung im Vollstreckungsstaat für alle zivilrechtlichen Entscheidungen entfällt. II. KSÜ (Art. 23 ff. KSÜ) Die Anerkennung und Vollstreckung von Maßnahmen ausländischer Behörden nach dem KSÜ vollzieht sich nach ähnlichen Grundsätzen. 1. Anerkennung a) Maßnahmen ausländischer Behörden eines Vertragsstaates werden in anderen Vertragsstaaten ipso iure anerkannt (Art. 23 Abs. 1 KSÜ). b) Anerkennungshindernisse (Art 23 Abs. 2 KSÜ): fehlende internationale Zuständigkeit (Art 23 Abs. 2 lit. a). Die konkrete Maßnahme muss im sachlichen und räumlich-personellen Geltungsbereich des KSÜ ergangen sein.

14 14 Verletzung des rechtlichen Gehörs des Kindes, soweit die Nichtanhörung gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze im Zweitstaat verstößt (Art. 23 Abs. 2 lit. b). ordre-public-verstoß, unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls (Art. 23 Abs. 2 lit. d). entgegenstehende spätere inländische Entscheidung (Art. 23 Abs. 2 lit. e). Verstoß gegen das Verfahren nach Art. 33 KSÜ, soweit das Kind getrennt von seinen Eltern untergebracht werden soll. soweit gerügt, die Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Person, die durch die Maßnahme in ihrer elterlichen Verantwortung beeinträchtigt wird (Art. 23 Abs. 2 lit. c). 2. Vollstreckung Das KSÜ enthält hierzu keine Vorschriften, sondern verweist auf die Vorschriften des nationalen Rechts. Für die Vollstreckung in Deutschland ist das IntFamRVG heranzuziehen. III. MSA 1. Anerkennung Im Anwendungsbereich der EheVO findet das MSA keine Anwendung (Art. 60 EheVO). Anerkennungsfähig sind nach dem MSA nur Schutzmaßnahmen, die von Behörden eines Vertragsstaates erlassen wurden. Die betreffende Maßnahme muss vom sachlichen, personellen und räumlichen Geltungsbereich des MSA erfasst werden. Die Schutzmaßnahme darf außerhalb des Ursprungsstaates nicht vollstreckungsbedürftig sein (Art. 7 S. 2 MSA). Gemeint sind solche Maßnahmen, die notfalls zwangsweise durchgesetzt werden müssten. Die Schutzmaßnahme muss im Ursprungsstaat bereits wirksam geworden sein. Sie darf nicht dem ordre public des Anerkennungsstaates widersprechen. Die Behörden oder Gerichte des Ursprungsstaates müssen nach dem MSA international zuständig gewesen sein. Dabei führt nicht jede internationale Entscheidungszuständigkeit nach dem MSA zu einer Anerkennungsfähigkeit, sondern nur, soweit sie auf den Art. 1 6 MSA beruht. 2. Vollstreckung: Das MSA enthält insoweit keine Regelung. IV. Europäisches Sorgerechtsübereinkommen Im Anwendungsbereich der EheVO ist es nicht nicht anwendbar. Im Verhältnis zum MSA und zum autonomen IZVR gilt das Günstigkeitsprinzip. 1. Anerkennung Der Hauptunterschied zur EheVO besteht darin, dass die Anerkennung nur bei Einhaltung einer im Übereinkommen geregelten Zuständigkeit erfolgt. 2. Vollstreckung Erforderlich ist eine Vollstreckbarkeitserklärung, die die Anerkennung der Entscheidung nach dem Übereinkommen voraussetzt und deren Förmlichkeiten und Verfahren in den nationalen Rechtsordnungen geregelt sind (im deutschen Recht im IntFamRVG). V. Autonomes internationales Verfahrensrecht

15 15 Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung richtet sich nach 108, 109 FamFG. Das Erfordernis der Gegenseitigkeit der Anerkennung besteht nicht. Nach dem Günstigkeitsprinzip sind die 108, 109 FamFG auch heranzuziehen, wenn sich aus einschlägigen Übereinkommen keine Anerkennungs- und/oder Vollstreckungspflicht ergibt. Im Anwendungsbereich der EheVO sind die 108, 109 FamFG nicht anzuwenden. Das gilt wohl auch für das KSÜ nach In-Kraft- Treten. D. Kindesentführung Zentrales multilaterales Übereinkommen ist das Haager Kindesentführungsübereinkommen (HKiEntÜ). I. Verhältnis zu anderen Rechtsquellen 1. EheVO, Art. 60 lit. c EheVO, Erwägungsgrund 17 Die EheVO verdrängt das HKiEntÜ nicht, es ist also weiterhin anwendbar. Es wird durch die Bestimmungen der VO, insbesondere durch Art. 10 und 11, ergänzt und untersetzt mit dem Ziel, dessen Effektivität innergemeinschaftlich zu verstärken. 2. KSÜ (noch nicht in Kraft) Art. 50 KSÜ: Das HKiEntÜ bleibt unberührt. Das KSÜ kann jedoch herangezogen werden, um die Rückführung des Kindes zu erreichen. 3. MSA Art. 34 HKiEntÜ: Das HKiEntÜ hat Vorrang im Verhältnis zu Staaten, die beiden Übereinkommen angehören. 4. Europäisches Sorgerechtsübereinkommen Art. 60 lit. d EheVO: Im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten verdrängt die EheVO das Europäische SorgeRÜbK. Im Verhältnis zum HKiEntÜ gilt das Günstigkeitsprinzip, 37 IntFamRVG. Es sind vorrangig die Bestimmungen des HKiEntÜ anzuwenden, sofern sich der Antragsteller nicht ausdrücklich auf das Europäische SorgeRÜbk stützt. Der Grund besteht darin, dass das HKiEntÜ erleichterte Voraussetzungen für die Rückgabe bei Kindesentführung vorsieht. II. HKiEntÜ 1. Zielstellung Nach einer Scheidung oder während der Trennung gehen Elternteile zunehmend dazu über, das gemeinsame Kind ins Ausland mitzunehmen und den zurückbleibenden Partner vor vollendete Tatsachen zu stellen. Um derartigen Handlungen ihre praktischen und rechtlichen Wirkungen zu nehmen, sieht das HKiEntÜ primär die Wiederherstellung des status quo ante vor. EheVO und KSÜ unterstützen diese Zielstellung, indem sie das Weiterbestehen der Zuständigkeit der Gerichte am bisherigen gewöhnlichen Aufenthalt vorsehen, die EheVO weiterhin dadurch, dass die Rückführung durch verschiedene Maßnahmen gefördert wird. Das HKiEntÜ hat die Sorgerechtsentscheidung nicht zum Gegenstand. Es blockiert aber eine Sorgerechtsentscheidung durch die Gerichte des Zufluchtstaates bis über die Rückführung des Kindes entschieden ist. Die Rückführung hat durch die beteiligten Behörden und Gerichte mit der sachlich zwingend gebotenen Eile zu erfolgen, Art. 11 I HKiEntÜ.

16 16 2. Zentrale Behörde Gemäß Art. 6 I HKiEntÜ hat jeder Vertragsstaat eine zentrale Behörde für die Ausführung des Übereinkommens zu schaffen. In Deutschland ist dies der Generalbundesanwalt beim BGH ( 3 IntFamRVG) Der Zentralen Behörde obliegt nach dem Willen der Vertragsstaaten die Verpflichtung, Kindesentführungen mit den jeweils rechtlich und tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln rückgängig zu machen. Zur effektiven Wahrnehmung dieser Aufgabe ist der deutschen Zentralen Behörde die Befugnis zum unmittelbaren Rechtsverkehr mit inländischen wie ausländischen Dienststellen eingeräumt worden, Art. 7, 9 HKiEntÜ, 6 IntFamRVG. Bei Kindesentführungen in das Ausland tritt die Zentrale Behörde auf Antrag daher direkt an die ausländischen Dienststellen heran. Bei Kindesentführungen in das Inland hat die deutsche Zentrale Behörde unverzüglich den Aufenthalt des Kindes zu ermitteln, auf die freiwillige Rückgabe des Kindes hinzuwirken oder Gerichtsverfahren einzuleiten und ggf. den ausländischen Elternteil vor Gericht zu vertreten, Art. 7 HKiEntÜ, 6 Abs. 2 S. 2 IntFamRVG. Der im Ausland ansässige, antragstellende Elternteil ist nicht verpflichtet, die Hilfe der Zentralen Behörde in Anspruch zu nehmen. Gemäß Art. 29 HKiEntÜ ist der Weg über die Zentralstelle ausdrücklich nicht obligatorisch, das Familiengericht kann unmittelbar angerufen werden. 3. Beschleunigungsgrundsatz Art. 11 HKiEntÜ: Rückführungsverfahren nach dem HKiEntÜ sind infolge der ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände in besonderem Maße eilbedürftig. Das widerrechtlich einseitig begründete Obhutsverhältnis ist nach dem Willen des Abkommens durch sofortige Rückgabe des Kindes zu lösen, Art. 1 lit. a HKiEntÜ. Art. 11 Abs. 3 EheVO zielt darauf, die Durchsetzung des Beschleunigungsgrundsatzes innerhalb der Gemeinschaft zu sichern durch: - Wahl des zügigsten Verfahrens nach nationalem Recht, - Anordnung des Gerichts spätestens 6 Wochen nach der Befassung mit der Antragsstellung, es sei denn, es liegen außerordentliche Umstände vor. 4. Geltungsbereich a) Personeller Anwendungsbereich Das HKiEntÜ ist auf Kinder anwendbar, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Art. 4 S. 2 HKiEntÜ). b) Räumlicher Anwendungsbereich Das HKiEntÜ gilt nur im Verhältnis zu Vertragsstaaten. Das Kind muss unmittelbar vor der Verbringung oder Zurückhaltung seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in einem Vertragsstaat gehabt haben (Art. 4 S. 1 HKiEntÜ) und sich danach in einem anderen Vertragsstaat aufhalten. c) Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Hauptanwendungsbereich ist mit der Rückführung von Kindern, deren Verbringung oder Zurückhaltung widerrechtlich ist, umschrieben (Art. 1 lit. a HKiEntÜ). Verbringen meint die Herausnahme des Kindes aus seinem gewöhnlichen Lebensraum, wo es sich in der Obhut einer natürlichen oder juristischen Person befand, die ihm gegenüber rechtmäßig ein Sorgerecht ausübte. Dem gleichgestellt ist das Zurückhalten, also die Weigerung, das Kind nach einem Auslandsaufenthalt, dem die Person, die das Sorgerecht ausübt, zugestimmt hatte, in seine bisherige Umwelt wieder einzugliedern. Widerrechtlichkeit liegt vor, wenn das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hatte. Die Verweisung auf das

17 17 Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ist weit zu verstehen. Heranzuziehen sind alle rechtlichen Quellen, die im Rahmen des betreffenden Rechtssystems ein Sorgerecht begründen könnten. aa) Das Sorgerecht kann auf Gesetz beruhen, und zwar entweder auf dem innerstaatlichen Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes oder auf dem Recht eines anderen Staates, auf das die Kollisionsnormen des Rechts des gewöhnlichen Aufenthaltsortes verweisen. bb) Das Sorgerecht kann auf einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung beruhen. Diese Entscheidung kann sowohl von den Gerichten des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltsortes als auch von den Gerichten eines anderen Staates erlassen worden sein. Eine fremde Entscheidung bedarf im Staat des gewöhnlichen Aufenthaltsortes keiner förmlichen Anerkennung, um diese Wirkung zu erzielen. Es reicht aus, wenn sie Mindesteigenschaften aufweist, die nach der Rechtsordnung des Landes des gewöhnlichen Aufenthaltsortes für die Einleitung eines Anerkennungsverfahrens erforderlich sind. cc) Das Sorgerecht kann auch auf Grund einer nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes wirksamen Vereinbarung über das Sorgerecht bestehen. Das Übereinkommen sieht in Art. 14 und 15 HKiEntÜ Bestimmungen vor, die den Nachweis des Sorgerechts nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes erleichtern sollen. Eine widerrechtliche Verletzung des Sorgerechts liegt nur vor, wenn dieses Recht vor der Entführung (Verbringen oder Zurückhalten) vom Inhaber tatsächlich ausgeübt wurde. Es bedarf nur eines ersten Anscheins dafür, dass die betreffende Person die Sorge für das Kind tatsächlich ausgeübt hat. Das Übereinkommen baut hier auf der nicht ausgesprochenen Vermutung, dass die Person, der die Sorge für das Kind zusteht, sie auch tatsächlich ausübt. Art. 2 Nr. 11 lit. b EheVO Ergänzung: Danach ist von der gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts auszugehen, wenn ein Träger der elterlichen Verantwortung nicht ohne Zustimmung des anderen über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen kann. 5. Zulässigkeit des Antrags a) Gerichtsweg In der Bundesrepublik Deutschland ist hierfür der ordentliche Gerichtsweg gegeben. Sachlich zuständig ist das Amtsgericht, funktionell das Familiengericht ( 11 IntFamRVG). Im vorgerichtlichen Stadium kann der Generalstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Zentrale Behörde i.s. des Übereinkommens einen Antrag auf Rückführung des Kindes ablehnen, soweit offenkundig die Voraussetzungen für die Anwendung des Übereinkommens nicht erfüllt sind oder der Antrag unbegründet ist (Art. 27 HKiEntÜ). Das OLG entscheidet auf Antrag über die Begründetheit der Ablehnung der Annahme im FGG-Verfahren ( 4 SorgeRÜbkAG). b) Antragsberechtigter und Antragsgegner Antragsberechtigt ist eine Person, der nach der Rechtsordnung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes zum Zeitpunkt der Entführung das Sorgerecht zusteht. Antragsgegner ist die Person, die das Kind unrechtmäßig unter Verletzung des Sorgerechts verbracht hat oder die das Kind unrechtmäßig zurückhält. 6. Voraussetzungen für die Anordnung der Rückgabe Es muss ein im Sinne des Art. 3 HKiEntÜ widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten des Kindes vorliegen.

18 18 7. Hindernisse Das Übereinkommen sieht eine Reihe von Umständen vor, die das Gericht ausnahmsweise berechtigen, die Rückführung des Kindes abzulehnen. Es handelt sich um Ermessenstatbestände, die vom Gericht zurückhaltend und in hoher Verantwortung anzuwenden sind, um dem Ziel des HKiEntÜ gerecht zu werden, Kindesentführungen rückgängig zu machen und ihnen jegliche Wirkungen auf die Sorgerechtsregelung zu nehmen. Auslegung v. Art. 13 HKiEntÜ Da die Vorschrift des Art. 13 HKiEntÜ dem Hauptziel des Abkommens entgegenwirkt, nämlich die Elternteile von einem widerrechtlichen Verbringen abzuhalten und die Sorgerechtsentscheidung am früheren gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes sicherzustellen, ist eine restriktive Auslegung geboten. In Abkehr vom Amtsermittlungsgrundsatz hat der entführende Elternteil die Voraussetzungen des Art. 13 I HKiEntÜ schlüssig darzulegen und zu beweisen. a) Eine Pflicht zur Rückgabe des Kindes besteht nicht, wenn nachgewiesen wird, dass der Sorgerechtsberechtigte, der die Rückführung verlangt, das Sorgerecht zum Zeitpunkt der Kindesentführung tatsächlich nicht ausgeübt oder dem Verbringen oder der Zurückhaltung zugestimmt oder sie nachträglich genehmigt hat, Art. 13 I lit. a HKiEntÜ. b) Die Rückgabe ist auch dann ausgeschlossen, wenn sie das Kind einer schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens aussetzt oder es auf andere Weise in eine unzumutbare Situation versetzt, Art. 13 I lit. b HKiEntÜ. Die Vorschrift ist eng auszulegen. Nicht entscheidend ist, wessen Erziehung und Betreuung dem Wohl des Kindes am besten entspricht, vielmehr kommt es allein darauf an, ob eine schwerwiegende Gefährdung des Kindeswohls durch die Rückführung eintritt. Es muss sich um eine ungewöhnlich schwerwiegende Beeinträchtigung des Kindeswohls handeln. c) Bei der Rückgabeanordnung kann das Gericht berücksichtigen, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt, soweit es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung heranzuziehen, Art. 13 II HKiEntÜ. d) Geht der Antrag auf Rückführung erst nach Ablauf eines Jahres nach dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten bei Gericht ein und hat sich das Kind in seiner neuen Umgebung eingelebt, so kann der Antrag zurückgewiesen werden, Art. 12 II HKiEntÜ. Bei einer Kindeszurückhaltung beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem das Kind dem Sorgeberechtigten zurückgegeben werden musste. Bei einem Antrag vor Ablauf eines Jahres hat das Gericht bei der Prüfung nicht zu berücksichtigen, ob das Kind am Aufenthaltsort einen neuen Lebensmittelpunkt gefunden hat. Geht der Antrag erst später ein, so ist die Rückführung gleichfalls anzuordnen, es sei denn, dass sich das Kind in seiner neuen Umgebung eingelebt hat. Hat das Kind nunmehr seinen Daseinsmittelpunkt am neuen Aufenthaltsort, so kann im Interesse des Kindeswohls eine Entscheidung über die Rückführung nicht mehr unabhängig davon erfolgen, wem künftig das Sorgerecht zukommen soll. e) Die Verweigerung der Rückgabe kann darauf gestützt werden, dass die nach den in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist, Art. 20 HKiEntÜ. Diese Bestimmung hat den Charakter einer Vorbehaltsklausel, die nur ausnahmsweise herangezogen werden darf. f) Das Vorliegen einer inländischen Sorgerechtsentscheidung oder einer im Inland anerkennungsfähigen Entscheidung eines Drittstaates stellt prinzipiell keinen Ablehnungsgrund für die Rückgabe dar, jedoch erlaubt Art. 17 HKiEntÜ die Gründe, die zu dieser Sorgerechtsentscheidung geführt haben, bei der Entscheidung über die Rückgabe zu berücksichtigen. III. Zuständigkeit für Entscheidungen zur elterlichen Sorge während der Kindesentführung

19 19 1. HKiEntÜ Art. 16 HKiEntÜ: Sperrung einer Sachentscheidung durch deutsche Gerichte, bis über die Rückführung entschieden ist. Das Übereinkommen enthält jedoch keine Regelung über die Zuständigkeit für die Sachentscheidung. 2. EheVO Art. 10 a) Anwendungsbereich Das Kind ist von einem Mitgliedstaat in einen anderen verbracht worden, und es liegt ein Fall der Kindesentführung oder -vorenthaltung vor. b) Zuständigkeit Ausgangspunkt ist Art. 8 EheVO, Zuständigkeit der Gerichte des gewöhnlichen Aufenthalts. Ein Zuständigkeitswechsel zu den Gerichten des jetzigen Aufenthalts erfolgt nur unter erschwerten Bedingungen. Allgemeine Voraussetzung: Das Kind muss nunmehr dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt haben und entweder - alle Sorgerechtsberechtigten stimmen der Zuständigkeit zu oder - das Kind hält sich mindestens seit 1 Jahr - seit Kenntnis (oder Kennenmüssen) seitens der berechtigten Person vom Aufenthaltsort des Kindes - im Entführerstaat auf, wobei alternativ noch eine weitere in Art. 10 lit. b EheVO genannte Voraussetzung zutreffen muss. 3. KSÜ Art. 7 Abs. 1 KSÜ enthält eine ähnliche, aber abgeschwächte Regelung des Fortbestehens der Zuständigkeit der Behörden des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Danach wäre im Fall gleichfalls keine Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. 4. MSA Das MSA sieht keine spezielle Bestimmung vor. Die Sperrung der Zuständigkeit nach Art. 16 HKiEntÜ ist zu beachten. 5. Autonomes IZVR Dieses ist nur über die Restzuständigkeit nach Art. 14 EheVO anwendbar. Es gibt keine speziellen Bestimmungen, doch ist die Sperrung der Zuständigkeit nach Art. 16 HKiEntÜ zu beachten.