Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie. Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie

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1 Sonderdruck aus: Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie Bankrechtstag 2009 Oe Gruyter im Buchhandel nicht erhältlich

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3 Der Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximall1armonisierung* Professor Dr. Kai-Oliver Knops, Universität Hamburg I. Zur ThemensteIlung II. Privatautonomie und Maxima1harmonisierung Binnenmarktharmonisierung und Nationalmarktregelung a) Befugnis zur Binnenmarktregulierung aa) Kriterien fiir eine Binnenmarktregu1ierung bb) Neuregu1ierung des Verbraucherkredits b) Ausgestaltung der Binnenmarktregulierung aa) Instrumente bb) EG-Vertragsimmanente Schranke cc) Subsidiaritätsprinzip c) Verhältnismäßigkeit der Vollharmonisierung im Verbraucherkredit Anwendungsbereich und Regelungsspielräume Nationale Vertragskontrolle im Anwendungsbereich a) Gnmdsatz b) Beispiele... ( Ergebnis zu H III. Selbstverantwortung und verantwortungsvolle Kreditvergabe Eigenverantwortung im Verbraucherkredit,; Verantwortungsvolle Kreditvergabe a) Grundsatz b) ECRC-Prinzipien verantwortlicher Kreditvergabe c) Elemente in der nationalen Umsetzung aa) Prüfung der Kreditwürdigkeit bb) Erläuterungspflicht Weitere Rechtsentwicklung IV. Infoffi1ationsmodell und Verbraucherleitbild Informationsmodell und Sozialmodell * Um Verweise und einige Passagen, die aus Zeitgründen weggefallen waren, erweiterte Fassung, die auf dem Bankrechtstag 2009 vorgetragen wurde; die Vortrags form wurde im Wesentlichen beibehalten.

4 196 Kai-Oliver Knops 2. Grenzen der Infonnationsverarbeitung Modifizienmg des Verbraucherleitbildes Folgen a) Infonnationsreduktion b) Vertragsabschluss- und Inhaltsvorgaben V. Zusammenfassung in Thesen Zur Themenstellung Der Verbraucherkredit ist ein Erfolgsmodell, das seine ökonomischen Grenzen offensichtlich noch lange nicht erreicht hat. Das Kreditvolumen von Konsumgütern betrug 2008 in Deutschland rund 224 Mrd. Euro und konnte damit gegenüber dem Vorjahr sogar noch leicht zulegen. l Das diesbezügliche Haushaltskreditvolumen liegt bei uns im europäischen Vergleich leicht über dem Durchschnitt, zwar mehr als zehnfach über dem in Schweden, 2 aber in einem Vergleich mit den USA nur bei etwas mehr als einem Viertel. Auch das Ausfallvolumen im Konsumentenkredit ist vergleichsweise niedrig.. Es beträgt 7 Mrd. Euro, also zwischen 2 und 3 % des Gesamtvolumens und liegt damit um gut die Hälfte niedriger als in den USA oder im Vereinigten KÖlligreich. 3 Zugleich ist die private Überschuldung in Deutschland fast ein Drittel geringer als in den Vereinigten Staaten und liegt mit rund 10 % fast gleichauf mit Großbritannien. Nicht zu ignorieren ist allerdings die Tatsache, dass sich die Anzahl der überschuldeten Privathaushalte seit Jahren auf hohem Niveau bewegt, wobei die Schätzungen von gut 2,8 Millionen 4 bis zu 4 Millionen reichen und die Quote der Privatinsolvenzen nach zwischenzeitliehern Rück- Jahresbericht des Bankenfachverbandes, Finanzierung 2008, S. 15. Damit haben mehr als 20 % aller privaten Haushalte einen Privatkredit aufgenommen. 2 Siehe die Angaben der Dresdner-Cetelem Kreditbank, bank und markt, Heft , S Siehe die Angaben der CreditreformlCEG/microm, Atlas November 2008, bank und markt, Heft 5/2009, S Siehe den Schuldenreport der SCHUFA 2008, S. 7, wonach die Anzahl der überschuldeten Privathaushalte 2003 und 2007 nach einem kurzzeitigen Anstieg auf 3,0 Millionen 2,8 Millionen betrug (s. < de/downloads/sk08 esamt.pdf».

5 Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung 197 gang in diesem Jahr offensichtlich wieder erheblich steigt. 5 Damit zeigen sich auch überdeutlich die Gefahren, die unverantwortliche Kreditnahme wie Kreditvergabe zu erzeugen in der Lage ist. Demgegenüber stellt sich die Lage der Kreditbanken trotz der Finanz- und Wirtschaftskrise weit besser dar, in dem sie ihren Gewinn im Jahr 2008 gegenüber dem Vorjahr um 4,6 % gesteigert haben. 6 Diese ökonomischen Kennzahlen sollte man im Hinterkopf behalten, wenn über die rechtliche Neuordnung des Konsumentenkredits diskutiert wird. Nach dem Vorschlag der Kommission aus dem Jahre für eine neue Verbraucherkreditrichtlinie wurde zunächst über Jahre auf europäischer Ebene, insbesondere in Deutschland um die endgültige Fassung der europarechtlichen Vorgabe für ein Konsumentenkreditrecht gerungen. Mit deutlich reduziertem Inhalt ist schließlich die Richtlinie 2008/48/EG vom 23. April 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/1 02/EG 8 unter maßgeblichem deutschem Einfluss zustande gekommen, die in allen Mitgliedstaaten spätestens bis zum in nationales Recht umzusetzen ist. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- lmd Rückgaberec h t vom 29. Juli ist der deutsche Gesetzgeber dem nachgekommen, womit die neuen Regelungen zum Abschluss, Widerruf und Beendigung der Verträge, der Rechtsfragen um die Berechnung und Änderung des Zinssatzes nebst einer bei vorzeitiger Zahlung zu leistenden Vorfalligkeitsentschädigung und anderer, zum Teil neuer Fragen, wie etwa zur Werbung im nationalen Recht geregelt werden und mit Inkrafttreten zum 11. Juni 2010 von Rechtsprechung und Literatur klein zu arbeiten sein werden. Die gravierendste Veränderung erfahren die nationalen Verbraucherkreditgesetze dabei durch den Wechsel von einer Minimal- zu einer Maxi- 5 Siehe den Bürgel Schuldenkompass unter < 6 Jahresbericht des Bankenfachverbandes, Finanzierung 2008, S KOM(2002) 443 endg. v AbI. EU Nr. L 133/66 v Der zunächst in Art. 27 der Verbraucherkreditrichtlinie genannte ist durch ein Erratum der EU auf den genannten Tag korrigiert worden (s. AbI. EU Nr. L 207/l4 v. li , S. 14.) 10 BGBI , S

6 198 Kai-Oliver Knops malharmonisierung, womit entgegenstehendes nationales Recht auch dann nicht mehr bestehen bleiben darf, wenn es ein höheres Verbraucherschutzniveau als die Richtlinie garantiert. Dieser Paradigmenwechse1 lenkt den Blick auf die Zulässigkeit und Reichweite des Regelungsansatzes und der maximal harmonisierten Bereiche, um den möglichen nationalen Spielraum nicht nur bei der Umsetzung in die nationalen Gesetze, sondern auch bei deren Auslegung zu bestimmen. Eine weitere Neuerung bildet die legislative Verankerung des Prinzips der verantwortungsvollen Kreditvergabe - gerade in Zeiten der Finanzkrise und wirtschaftlichen Schieflage. In den Blick geraten zunehmend auch die ausufernden Informationspflichten, die Anbieter gegenüber Konsumenten nunmehr zu erfüllen haben und die kaum ein Durchschnittsverbraucher zu verarbeiten in der Lage ist, womit auch das Informationsmodell und Verbraucherleitbild zur Diskussion steht. Wie Sie der Ihnen vorliegenden Gliederung entnehmen können, will ich daher versuchen, diesen drei Fragestellungen spezifischer nachzugehen und hoffe, dass dies Ihren Erwartungen entspricht. H. Privatautonomie und Maximalharmonisienmg Beginnen wir mit dem Prinzip der Maximalharmonisierung, auch Vollharmonisierung genannt. Darunter ist begrifflich eine vollständige Rechtsangleichung in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu verstehen. Mit der vorliegenden Richtlinie 2008/48/EG strebt die Europäische Union im Bereich des Konsumentenkredits eine solche an, womit die Vorgängerrichtlinie 87/l02/EG mit Wirkung zum 12. Mai 2010 aufgehoben wird, die noch dem Prinzip der Minimalharmonisierung folgte. Dieser Wechsel wirft zahlreiche Fragen auf verschiedenen Ebenen auf, von denen ich hier die Befugnis zur Maximalregulierung, die Bestimmung des Anwendungsbereiches der Verbrauchkreditrichtlinie und die Zulässigkeit von (ergänzenden) nationalen Normen im Anwendungsbereich der neuen Richtlinie ansprechen möchte. Insgesamt bewegt sich die Diskussion im Rahmen von horizontaler ll und vertikaler 12 Kohärenz und Legitimität, 13 die in Deutschland wie in den ande- 11 D.h. auf europäischer Ebene selbst. 12 D.h. in dem Verhältnis zum Recht der Nationalstaaten. 13 Vgl. MÜllchKommBGB-Micklitz, 5. Aufl., Vor 13, 14 BGB Rn. 31.

7 Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung 199 ren Mitgliedstaaten erst am Anfang steht, aber bereits jetzt ein ganz erhebliches Spannungsverhältnis zu den verschiedenen Rechtstraditionen innerhalb der Gemeinschaft vermuten lässt, wenn nicht gar die Maximalharmonisierung das Gegenstück zum Rechtspluralismus bildet. 1. Binnenmarktharmonisierung und Nationalmarktregelung Nach Art. 3 Abs. 1 EGV ist die Tätigkeit der Gemeinschaft u.a. auf den Binnenmarkt, die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten (lit c), auf die Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften, soweit dies für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist (lit h), und auf die Verbesserung des Verbraucherschutzes (lit t) gerichtet. 14 Diese Aufgaben stehen gleichrangig nebeneinander, ohne dass der Schaffung des Binnenmarktes oder der Rechtsangleichung gegenüber dem Verbraucherschutz Vorrang zukommen würde. Unterhalb dieser Metaebene ist allerdings ein gewisses Rangverhältnis in Art. 153 EGV, der Regelung zum Verbraucherschutz selbst vorgesehen. Denn gemäß Art. 153 Abs. 1 EGV 15 leistet die Gemeinschaft zwar zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus u.a. einen Beitrag zum Schutz der wütschaftlichen Interessen der Verbraucher sowie zur Förderung ihres Rechtes auf Information. Nach Abs. 4 i.v.m. Abs. 3 der Norm werden die einzelnen Mitgliedstaaten aber lediglich nicht daran gehindert, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen, soweit es sich um Maßnahmen zur Unterstützung, Ergänzung und ltberwachung der Politik der Mitgliedstaaten handelt. Nicht verwiesen wird in Art. 153 Abs. 4 EGV auf Maßnahmen nach Abs. 3 Buchstabe a), wo es um die Maßnahmen, also um Richtlinien und Verordnungen zur Verwirklichung des Binnenmarkts gemäß Art. 95 EGV geht. Wie auch bei anderen Richtlinien soll es sich bei der neuen Verbraucherkreditrichtlinie ausweislich ihrer Erwägungsgründe 16 um eine solche Maß- 14 Konsolidierte Fassung des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, AbI. Nr. C 325 vom 24. Dezember 2002 < treaties/dat/12002e/htm/ 12002E.html>. 15 Im Vertrag von Lissabon inhaltsgleich in Art. 169 EGV geregelt. 16 Siehe insbes. die Erwägungsgründe 7 ff.

8 200 Kai-Oliver Knops nahme handeln, also.um eine Richtlinie, die primär auf die Verwirklichung eines gemeinsamen und einheitlichen Marktes für Konsumentenkredite abzielt. Eine Befugnis zur Beibehaltung oder Schaffung von Regeln, die den Verbraucher besser schützen als nach der Verbraucherkreditrichtlinie wäre daher für die Nationalstaaten nicht mehr gegeben. 17 Dabei ist auf den ersten Blick erkennbar, dass mit Art. 95 EGV den Organen der EU selbst vorbehalten bleibt, zu bestimmen, ob Maßnahmen, namentlich Richtlinien primär zur Verwirklichung des Binnenmarkts dienen oder nicht. In jedem Fall wären damit höhere Schutzstandards in den Mitgliedstaaten bedroht und müssten bejahendenfalls nach strenger Lesart im Anwendungsbereich der Richtlinie schlichtweg beseitigt werden. Auch dürfte ein nationaler Gesetzgeber im Anwendungsbereich der Richtlinie keinerlei Maßnahmen mehr ergreifen, etwa um ganz kurzfristig aufgetretene Marktstörungen oder dnen Missbrauch zu beseitigen, sondern müsste den langwierigen und steinigen Weg gehen, eine Änderung der Richtlinie herbeizuführen - mit ungewissem Ausgang. Dies verdeutlicht augenfällig die Problematik einer strikten Vorrangregelung, woran im Übrigen der Vertrag von Lissabon substantiell nichts ändert. In den Fokus rückt damit die Kompetenz der EU, die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten anzugleichen, wie dies in den Art. 94 ff. EGV niedergelegt ist. 18 Darin geht es zum einen um die Befugnis zur Regelung an sich, also das "ob" und um die Reichweite und deren Inhalt, mithin um das "wie" einer Angleichung. a) Befugnis zur Binnenmarktregulierung Gemäß den Artt. 94 und 95 EGV sind von der Befugnis zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten nur solche Maßnahmen erfasst, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben. 19 Den auch in anderen Bereichen beabsich- 17 V gl. Kahl, EUV IEGV, 2007, Art. 94 EGV Rn Umsetzungsmittel sind nach Art. 96 Satz 2 EGV nach erfolglosen Beratungen mit den Mitgliedstaaten primär die Richtlinien, sekundär alle sonstigen, im EGV vorgesehenen zweckdienlichen Maßnahmen. 19 Beibehalten werden können nach Art. 95 Abs. 3 EGVdann nur Normen, die in Bezug auf den Schutz der Arbeitsumwelt oder den Umweltschutz gerechtfertigt sind oder wichtige Erfordernisse im Sinne des Art. 30 betreffen, also aus

9 Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung 20 1 tigten Wechsel von einer Minimal- zu einer Maximalharnl0nisierung stützt die Kommission offensichtlich auf die mit dem Tabak-Urteil begolmene Rechtsprechung des EuGH zu Art. 95 EGV. 2 o aa) Kriterien für eine Binnenmarktregulierung In einer Entscheidung aus dem Jahre 2000 hatte der EuGH 2 1 noch zu der inhaltlich gleichen Vorgängernorm des Art. 100a EG-Vertrag entschieden, dass dieser Artikel zum einen angesichts seines Wortlautes und zum anderen wegen des im EG-Vertrag niedergelegten Grundsatzes, dass die Befugnisse der Gemeinschaft auf Einzelermächtigungen beruhen, dem Gemeinschaftsgesetzgeber keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes gewährt. Vielmehr müsse ein auf dieser Gnmdlage erlassener Rechtsakt tatsächlich den Zweck haben, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern. Die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften und die abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder daraus möglicherweise entstehende Wettbewerbsverzerrungen, genügten nicht. Vielmehr müsse festgestellt werden, ob mit dem Rechtsakt, dessen Gültigkeit in Frage steht, tatsächlich die vom Gemeinschaftsgesetzgeber angeführten Zwecke verfolgt werden. Alternativ könne Art. 95 EGV als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge einer heterogenen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen, wobei das Entstehen solcher Hindernisse jedoch wahrscheinlich sein lmd die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken muss. Wurde anhand dieser Kriterien bereits in der. Literatur mit guten Gründen bezweifelt, ob der erste Entwurf zur umfassenden Neugestaltung der Verbraucherkreditrichtlinie vom September von der Kompetenz des Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Allerdings stehen selbst diese Normen nach Art. 95 Abs. 5 EGV unter dem Billigungsvorbehalt der Kommission. 20 Vgl. Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, EuGH, Urt. v , C-376/98, Slg. 2000, ABIEG Nr. C 331/200.

10 202 Kai-Oliver Knops Art. 95 EGV gedeckt ist, 23 stellt sich diese Frage auch hinsichtlich der jetzt in Kraft getretenen Fassung der Verbraucherkreditrichtlinie?4 Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Europäische Gerichtshof zuletzt mit Urteil vom Gelegenheit hatte, die Kriterien zur Anwendung des Art. 95 EGV zu reformulieren. Danach kann der Gemeinschaftsgesetzgeber diese Norm insbesondere im Fall von Unterschieden zwischen den nationalen Regelungen heranziehen, wenn diese Unterschiede geeignet sind, die Grundfreiheiten zu beeinträchtigen oder Wettbewerbsverzerrungen zu verursachen und sich auf diese Weise unmittelbar auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken. 26 Nach wie vor könne Art. 95 EGV als Rechtsgnmdlage herangezogen werden, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge einer uneinheitiichen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen. Dann aber muss zudem das Entstehen solcher Hindernisse wahrscheinlich sein und die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken. 27 Der Gerichtshof betont, dass eine Richtlinie auf objektiven, gerichtlich nachprüfbaren Umständen gründen muss, zu denen insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsakts gehören. 2 8 Insgesamt muss daher eine Richtlinie zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein, was bereits aus dem Subsidiaritätsprinzip 29 folgt, auf das ich später noch kurz zu sprechen kommen möchte. 23 Eingehend Emmerich/Doehner, in: FS Derleder, 2005, S. 367 ff. 24 Allgemein kritisch zur Rechtsetzungsbefugnis der EU auch Canaris, in: Canaris/Zaccaria (Hrsg.), Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft in Italien und Deutschland, 2002, S. 129, EuGH, Rs. C-301l06 betreffend der Kompetenz der EU zur Schaffung einer Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten. 26 EuGH (oben Fn. 25), Rn. 64 unter Hinweis auf das Urteil vom 12. Dezember 2006, Deutschland/Parlament und Rat, C-380/03, Slg. 2006, , Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung. 27 EuGH (a.a.o.). 28 EuGH (oben Fn. 25), Rn. 60 unter Hinweis auf Urteil vom 23. Oktober 2007, K o mmissionlrat, C-440/05, Slg. 2007, , Rn. 61 und die dort zitierte Rechtsprechung. 29 Bei diesem Prinzip geht es darum, ob überhaupt eine gemeinschaftsrechtliche Kompetenz zur Regelung bestimmter Sachverhalte besteht, innerhalb einer bestehenden Zuständigkeit vor allem um die Frage, ob und wie diese ausgeübt wird (vgl. Vogel, Verbrauchervertragsrecht und allgemeines Vertragsrecht, 2006, S. 60 m.w.n.).

11 Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung 203 bb) Neuregulierung des Verbraucherkredits Bezogen auf eine Regelung des Verbraucherkredits in allen Mitgliedstaaten ergibt sich gegenüber vielen anderen Bereichen zunächst die Besonderheit, dass dieses Rechtsgebiet bekanntlich schon seit 1987 durch die Richtlinie 87/ 1 02/EWG nebst den Änderungen durch die Richtlinie 90/88/EWG 30 aus dem Jahre 1990 und durch die Richtlinie 98/7/EG 3 1 von 1998 geregelt ist. Nicht wenige Mitgliedstaaten haben die genannten Richtlinien I: I umgesetzt, einige Länder wie etwa Deutschland oder Österreich sind über die Mindestvorgaben partiell deutlich hinausgegangen. Europaweit betrachtet ist durch die Richtlinienvorgabe auf diesem Marktsegment ein Verbraucherschutzniveau entstanden, das offenbar - von Ausnahmen abgesehen - weit besser ist als vor der Mindestharmonisierung. Vollkommen unstreitig dürfte angesichts der Geltung dieser Regelungen und auch der in Deutschland weit davor reichenden Diskussion sein, dass der Kreditnehmer, der sich zu privaten Zwecken verschuldet, eines erhöhten gesetzgeberischen Schutzes bedar e2 Gleichwohl muss sich auch die Schaffung einer neuen Richtlinie zum Verbraucherkredit an den genannten Kriterien des Art. 95 EGV messen lassen, insbesondere weil sie die bisherige Richtlinie 87/ 1 02/EWG außer Kraft setzt und substituieren will. Die Richtlinie greift zu ihrer Rechtfertigung in den Erwägungsgründen auf verschiedene, auch in anderem Zusammenhang 33 verwendete Begründungsmuster zurück, namentlich eine starke Rechtsdivergenz in den Mitgliedstaaten, eine sich daraus ergebende Wettbewerbsverzerrung und eine Einschränkung der Nutzung grenzüberschreitender Darlehen. 34 Zudem wird für die Neuregelung auf die geänderten Ver- 30 Richtlinie zur Änderung der Richtlinie /EWG zur Angleichung der Rechts" und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit. 31 Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, AbI. Nr. L 101 vom , S Zur Rechtsentwicklung anschaulich MÜl1chKommBGB-Schürnbrand, Vor 491 Rn. 5 ff. 33 Vgl. Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 124 zum Grünbuch der Kommission zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherschutz vom Siehe die Erwägungsgründe 3 und 4.

12 204 Kai-Oliver Knops hältnisse, namentlich auf neue Kreditformen und vor allem auf das Ziel eines funktionieren Binnenmarktes verwiesen. 35 Wie auch im Grünbuch der Kommission zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherschutz vom wird der Verbraucher auf die Rolle eines grenzüberschreitenden Nachfragers festgeleg e7 und das Verbrauchervertrauen zum zentralen Rechtfertigungsparameter. 3 8 Über diese Wendung wird zusammen mit dem Binnenmarktargument jeder Rechtsbereich einer Harmonisierung zugänglich, nur vorausgesetzt, die betreffenden Waren und Dienstleistungen sind grenzüberschreitend verfügbar. Hintergrund der Harmonisierungsbestrebung sind offenbar auch hinsichtlich der Regelwlg des Verbraucherkredits die Ergebnisse der Eurobarometer Studie von 2004, wonach Verbraucher vor allem wegen Unterschieden in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, - hinsichtlich der Rechtsdurchsetzung - vor grenzüberschreitenden Transaktionen zurückschreckten. Dies erstaunt insofern, als der Kommission spätestens ab Juni 2007 durch eine. Studie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen bekannt war, dass es tatsächlich nicht die rechtlichen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten sind, die ernste Gründe für die bislang faktisch nicht vorhandene Nachfrage über die national staatlichen Grenzen hinweg darstellen 39 - was in der Literatur auch bereits vorher schon angenommen wurde. 4 0 Dies i st umso beachtenswerter als nach Art. 95 Abs. 3 EGV die Kommission in ihren Vorschlägen im Bereich des Verbraucherschutzes nicht nur von einem hohen Schutzniveau auszugehen, sondern dabei insbesondere alle auf wissenschaftliche Ergebnisse gestützten neuen Entwicklungen zu berücksichtigen hat. Dies nährt die bereits von prominenter Seite geäußerte Vermutung, dass die 35 Siehe die Erwägungsgründe 5 bis KOM(2006) 744 endg. 37 Vgl. Wilhelmson, JCP 27 (2004), 317, 318; Rischkowsky, Europäische Verbraucherpolitik, 2007, S Vgl. zum Grünbuch bereits MicklitzlReich, VuR 2007, 121, Cross-border Financial Services - Legal Analysis and Consumer Information. Impact on the conclusion of cross-border financial service contracts between professionals and consumers of Directive 2002/651EC conceming the distance marketing of consumer financial services, EU-Kommission DG SANCO/2006/ B4/034 (Final report < report yartl.pdf». 40 Siehe nur MicklitzlReich, VuR 2007, 121, 124.

13 Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung 205 angesonnenen Verbraucherinteressen zu einer europaweit einheitlichen Verrechtlichung missbraucht werden. 41 b) Ausgestaltung der Binnenmarktregulierung Steht dergestalt die Begrundung der neuen Verbraucherkreditrichtlinie auf eher schwachen Füßen, muss sich vor allem der Wechsel von der Mindestzur Vollharmonisierung an Art. 95 EGV messen lassen. aa) Instrumente Gnmdsätzlich kann sich die EU zur Rechtsangleichung in den Mitgliedstaaten wahlweise der Instrumente der Verordmmgen oder der Richtlinien bedienen. Nach der Tabak-Rechtsprechung wurde teilweise angenommen, der EuGH stelle im Hinblick auf Art. 95 EGV die Berechtigung von Mindestharmonisierungsregeln allgemein in Frage. 42 Zusammen mit der These, dass sich das Konzept der Minimalharmonisierung als binnenmarktschädlich herausgestellt habe, 43 wird daraus teilweise gefordert, im Finanzdienstleistungssektor - ein hohes Verbraucherschutzniveau vorausgesetzt - keine strengeren Regelungen durch die Mitgliedstaaten mehr zuzulassen. 44 Doch tatsächlich besteht auch nach der Tabak-Rechtsprechung des EuGH ein "Zwang" zur Vollharmonisierung aus Kompetenzgrunden nicht. Denn zum einen hat der EuGH bislang Mindestregelungen im eigentlichen Verbraucherrecht zu Recht nicht beanstandet, weil Vertragsregeln zum Verbraucherrecht primär nicht Produkt-, sondern Verkaufsmodalitäten betreffen. 45 Zum 41 Siehe nur Wilhelmson, JCP 27 (2004), 317 ff. und abermals Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, Roth, JZ 2001, 475, 477 ff.; ders., in: Ernst/Zimmermann, S.225, 231 ff.; skeptisch Streinz, in: EverlinglRoth, S. 9, So Heimann, Zwingender Verbraucherschutz und Grundfreiheiten im Bereich der Finanzdienstleistungen, 2005, S. 292 m.w.n.; vgl. auch Lemor, Liber Amicorum Winter, 2007, S. 93, 102 f. 44 Troberg, in: Grundmann, Systembildung, S. 443, 450; Sweerts, Euredia 2000, 5, 7; Heimann (vorige Fn.), S Umgekehrt werden etwa im Bereich der MiFiD nationale Regelverschärfungen als blockiert angesehen, weil diese Richtlinie auf eine Vollharmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen angelegt sei (s. etwa Mülbert WM 2007, 1149, 1157; ausfiihrlich MünchKommBGB Ekkenga, Effektengeschäft, Rn. 75 f., 295 ff.). 45 Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 128 m.w.n.

14 206 Kai-Oliver Knops anderen taucht in der neueren Rechtsprechung zum Kompetenzgebrauch nach Art. 95 EGV - wie dargelegt - ein Erfordernis zu einer bestimmten Harmonisierungsart nicht auf, womit es auch nach dem EuGH keine allgemeine Präferenz für die eine oder andere Form der Rechtsvereinheitlichung gibt. Ohne die generelle Diskussion über das Für und Wider einer Minimaloder Maximalharmonisierung aufzugreifen, 4 6 bleibt deutlich zu machen, dass die Position der europäischen Organe hierzu schwankend ist. Hatte sich die Kommission noch 1986 unmissverständlich gegen eine Maximalharmonisierung ausgesprochen, präferiert sie heute diesen Ansatz. 4 7 In hoch engerem zeitlichen Zusammenhang steht der Wechsel in dt<r Anschauung durch das Europäische Parlament. Dieses hatte noch 2004 einer Totalharmonisierung bei der grenzüberschreitenden Kreditvergabe eine klare Absage erteilt, billigte aber nur gut ein Jahr später den von der DG Sanco verfolgten Vollharmonisierungsansatz mit der neuen Verbraucherkreditrichtlinie. In der deutschen Literatur ist dieser Paradigmenwechsel zum Teil heftig kritisiert, teilweise aber auch - nolens volens - gebilligt worden. bb) EG-Vertragsimmanente Schranke Bislang nicht hinreichend beachtet wurde, dass die neue Richtlinie in einem bislang kaum geklärten Spannungsverhältnis zum EG-Vertrag steht. Nach Art Abs. 1 EGV gewährleistet die Gemeinschaft ein hohes Verbraucherschutzniveau und nicht lediglich ein ausreichendes, wie im achten Erwägungsgrund der Verbraucherkreditrichtlinie festgeschrieben ist. Die Absenkung von Standards ist nicht nur kein Beitrag zur Erreichung oder auch nur zur Gewährleistung eines hohen Niveaus, sondern gehört auch nicht zu den Aufgaben der EU. Vielmehr sind Maßnahmen, die die Gemeinschaft im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktes nach Art. 95 EGV erlässt, nur insoweit überhaupt von dieser Ermächtigungsgrundlage gedeckt, als sie einen wirklichen Beitrag zur Erreichung der in Absatz 1 genannten Ziele leisten Abs. 3 EGV bindet Maßnahmen nach Art. 95 EGV an die Ziele des 46 Siehe hierzu Howells, in: Grundmann/Stuyck (Rrsg.), An academic Green Paper on European Contract Law, 2002, S. 73 ff.; Reifner, in: FS Mayer, 2004, S. 159 ff.; Hondius, ERPL 2004, 855 ff.; Paisant/Reich, in: FS Stauder, 2006, S. 357 ff. 47 EU-Kommission, Verbraucherpolitische Strategie , KOM(2002) 208 endg.

15 Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalhannonisierung 207 Absatzes 1 und entfaltet dadurch eine Sperrwirkung. Auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes ist Art. 95 EGV damit auch nicht als alleinige Ermächtigung zur Ergreifung von Maßnahmen anzusehen. Denn eine Rechtsangleichung bezüglich der Verwirklichung des Binnenmarktes nach Art. 14 EGV steht gemäß Art. 95 Abs. 1 EGV unter dem Vorbehalt, - ich zitiere - "soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist". Art. 153 EGV hingegen sieht einen derartigen Vorbehalt nicht vor, bestimmt vielmehr seinerseits die Maximen, unter denen eine Maßnahme nach Art. 95 EGV überhaupt ergriffen werden kann. Mithin begründet Art. 95 EGV zwar die Kompetenz zur Verwirklichung des Binnenmarktes etwa durch Erlass von Richtlinien, aber eben unter Maßgabe des EU-Vertrages. Auf den Gebieten zum Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher ist eine Maßnahme zur Verwirklichung des Binnenmarktes nach Art. 95 EGV mithin ausschließlich zulässig, wenn sie zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus einen Beitrag leistet. Im Anwendungsbereich des Art. 153 EGV kommen damit für den hier interessierenden Zusammenhang nur zwei Maßnahmen in Betracht: Zur Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus können die EU-Organe etwa Richtlinien erlassen, die eine Mindestharmonisierung vorsehen. Verbraucher, deren Mitgliedstaaten dieses Schutzniveau bislang nicht vorsehen, werden damit besser geschützt. Wenn hingegen der betroffene Staat bereits ein gleich hohes oder höheres Niveau im Vergleich zu den Maßnahmen der EU gewährleistet, wird der Verbraucher durch Festschreibung eines Mindeststandards im eigenen Land zwar nicht besser gestellt und das innerstaatliche Niveau hebt sich nicht. Nimmt er jedoch im grenzüberschreitenden Verkehr eine Ware oder Dienstleistung in Anspruch, verbessert sich seine Lage, wie insgesamt das Verbraucherschutzniveau EU-weit betrachtet steigt. Als Maßnahme nach Art. 95 i.v.m. Art. 153 EGV bietet sich auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes alternativ auch eine Vollharmonisierung an. Sie steht zunächst wie auch eine Mindestharmonisierung unter den Voraussetzungen der Erfüllung der oben genannten, durch den EuGH konkretisieren Kriterien. Inhaltlich - also der Sache nach - darf eine Maßnahme jedoch gemäß Art. 153 Abs. 1 EGV keine Verschlechterung für eine nicht unerhebliche Masse von Verbrauchern herbeiführen, sondern muss wenigstens den Status quo bewahren. Eine Vollhmmonisierung ist somit an den höchsten Standard in einem der Mitgliedstaaten gebunden. Andernfalls wird Art. 153

16 208 Kai-Oliver Knops EGV und der eingangs genannte Art. 3 Abs. dass der EU keine Kompetenz zusteht, ein niedrigeres Verbraucherschutzniveau als das bereits Bestehende für verbindlich zu erklären. Das britische Rouse of Lords hat in einem Gutachten bereits sieben konkrete Bereiche benannt, die durch eine Vollharnlonisierung im Verbraucherkredit zum Nachteil des Verbrauchers geändert werden müssten. Ebenso würde sich durch die Vollharmonisierung die Rechtslage finnischer Konsumentenkreditnehmer erheblich verschlechtern. Nicht anders würde sich die neue Verbraucherkreditrichtlinie in Deutschland auswirken, wie nachfolgendes Beispiel zeigt: Nach 489 Abs. 1 Nr. das nicht durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, ganz oder teilweise nach dem Ablauf von sechs Monaten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen. Eine Vorfälligkeitsentschädigung kann der Kreditgeber in diesem Fall nach allgemeiner Meinung nicht verlangen, da die Vertragsbeendigung gesetzlich vorgesehen ist und über den Zeitraum bis zum Wirksamwerden der Kündigung keine geschützte Zinserwartung zugunsten des Kreditgebers mehr besteht. hingegen kann der Kreditgeber nach Art. 16 Abs.2 bei vorzeitiger Rückzahlung von herkömmlichen Festzinskrediten zwischen 200 ' eine Entschädigung für die möglicherweise entstandenen, unmittelbar mit der vorzeitigen Rückzahlung des Kredits zusammenhängenden Kosten verlangen. Darin liegt ein klarer Nachteil gegenüber der bisherigen Rechtslage, 49 zu dessen Anordnung - eine der Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus - dienenden Richtlinie nicht erlassen werden darf. cc) Subsidiaritätsprinzip Ein fast gleiches Ergebnis ergibt sich aus dem Grundsatz der Subsidiarität. Nach Art. 5 EGV darf die Gemeinschaft nur innerhalb der Grenzen des EG- 48 Knops, in: DerlederlKnops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, 14 Rn. 63; EinseIe, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2006, S. 78 m.w. N.; HertellEdelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, 2007, S. 160; Knops/Stempel, ZflR 2000,769 f.; Hopt/Mülbert, WM 1990 SB 3, S. 18 (zu 609a BGB a.f.). 49 Zu weiteren Nachteilen etwa RäsleriWerner, BKR 2009, 1, 2 rur denwoh, nungsbaubereich.

17 Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung 209 Vertrages tätig werden, die ihr zugewiesen sind. Fällt ein Bereich nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit kann sie nur tätig werden, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können. Nach Art. 5 Satz 3 EGV dürfen die Maßnahmen der Gemeinschaft nicht über das für die Erreichung der Ziele dieses Vertrags erforderliche Maß hinausgehen.5o Zudem soll nach Ziff. 7 des Subsidiaritätsprotokolls vom den Mitgliedstaaten hinsichtlich Art und Umfang des Handelns der Gemeinschaft so viel Raum für nationale Entscheidungen bleiben, wie dies im Einklang mit dem Ziel der Maßnahme und den Anforderungen des Vertrags möglich ist, insbesondere bewährte nationale Regelungen sowie Struktur und Funktionsweise der Rechtssysteme der Mitgliedstaaten geachtet werden. 52 Nachdem sich sowohl das BMJ53 als auch verschiedene Verbraucherschutzministerien der Länder54 hinsichtlich der Überarbeitung des Ver- 50 Nicht erfolgreich wurde in der Literatur der Versuch unternommen, dem 51 Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 EGV jede Wirkung abzusprechen, wenn entweder behauptet wird, ihm käme keine über Art. 153 EGV hinausgehende Bedeutung zu (s. Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1. Teil, Rn. 131; Müller-Graff, NJW 1993, 13, 17), was angesichts des eben angesprochenen Normzusammenhangs zwischen Art. 153 und Art. 95 ebenso wenig überzeugend ist, wie dem Subsidiaritätsprinzip eine kompetenzrechtliche Beschränkung für die PrivatrechtsvereinheitJichung rundweg abzusprechen (so Paschke, in: Paschke/lliopoulos (Hrsg.), Europäisches Privatrecht, 1998, S. 9, 11 f.). Die neue Verbraucherkreditrichtlinie macht aber auch zugleich deutlich, dass es hinsichtlich der Verankerung des Subsidiaritätsgrundsatzes keine Präferenz weg von Art. 5 gibt. Protokoll (Nr. 30) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit < 52 Hierauf weisen Micklilz/Reich, VuR 2007, 121, 128 zu Recht hin. 53 Vgl. die PM des BMJ v "Zypries: EU darf deutschen Verbraucherschutz nicht aushöhlen!" unter < 54 Vgl. die Rede der bayerischen Staatsministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Beate Merk zum Fahrplan Verbraucherschutzpolitik 2009/2010 unter < internet/ministerium/ministerium! reden/2009/fahrplan _ verbraucherschutzpolitik_ pdt> und die Steliungnahme des baden-württembergischen Verbraucherministers Peter Hauk unter

18 210 Kai-Oliver Knops braucher-aquis gegen eine Vollhannonisierung auf niedrigem Niveau, vor allem aber gegen eine Absenkung deutscher Standards ausgesprochen haben, hat jüngst der Bundesrat auf seiner Sitzung vom im Beschlusswege gegen die Zulässigkeit einer Maximalhannonisierung deutlich Stellung bezogen. 55 Neben einer Rüge zur Rechtssetzungskompetenz bei nicht himeichender Zweckerreichung rügt der Bundesrat vor allem, dass eine Vollharmonisierung zu einer verordnungs gleichen Wirkung führe, die erhebliche Ausstrahlungseffekte auf die Zivilrechtsordnungen der Mitgliedstaaten haben werde und reklamiert die primäre Verantwortlichkeit sowohl für das Vertrags- und Schuldrecht als auch hinsichtlich des Verbraucherschutzes rur die Mitgliedstaaten. 56 In der Tat gehört der Verbraucherschutz gemäß Art. 153 EGV nicht zu den ausschließlichen Kompetenzen der EU, sondern ist insoweit lediglich auf die Förderung, Ergänzung und Koordinierung der Tätigkeit der Mitgliedstaaten beschränkt. 57 Für die Rechtsangleichung nach den Artt. 94 und 95 EGV wird dies zwar bestritten. 58 Doch dürfte klar sein, dass eine Binnenmarkthannonisierung ansonsten prinzipiell jeden Winkel des nationalen Rechts in einer Art Querschnittsmaterie erreichen könnte und daher vom Subsidiaritätsprinzip nichts mehr übrig lassen würde. 59 Mithin ist durch die vorgesehene Vollhannonisierung im Verbraucherkredit auch das Subsidiaritätsprinzip nicht gewahrt. c) Verhältnismäßigkeit der V ollharmonisierung im Verbraucherkredit Zu prüfen ist schließlich, ob eine Vollharmonisierung fiir die Herstellung des Schutzes privater Kreditnehmer überhaupt verhifltnismäßig ist. < 55 BR-Drs.765/ BR-Drs. 765/08, S. 3 f. 57 Vgl. nur Streinz, Europarecht, 2. Aufl. 2001, S Vgl. die Schlussanträge des GA Fenelly v zur Rechtssache C-376/98, Rn. 47 ff. 59 Vgl. v. Bogdandy/Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art.3b EGV Rn. 30; a.a. Schwartz, EG-Kompetenzen für den Binnenmarkt, 1995, S. 5 ff.; Toth, CMLR (1992), 1079, 1094.

19 Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maxirna1harmonisierung 211 Zur Begründung der Vollharrnonisierung stützt sich die Richtlinie zu: nächst auf starke Unterschiede von Rechtsvorschriften hinsichtlich der Vergabe von Krediten an natürliche Personen im Allgemeinen und Verbraucherkrediten im Besonderen. 6o Dies erstaunt umso mehr, als dass die Richtlinie 87/1 02/EWG nebst den zwei Ergänzungen den Mitgliedstaaten bereits ein festes Gefüge gerade hinsichtlich der Voraussetzungen bezüglich der Gewährung von Verbraucherkrediten vorgibt. Gerade auch im Zusammenspiel mit der Richtlinie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, die auch dem Prinzip der Vollharrnonisierung fo lgt, 61 sind gravierende Unterschiede nicht erkennbar. Dies führt sogleich zu der Erwägung der EU, insbesondere die über die bisherige Richtlinie hinausgehenden Bestimmungen führten zu Verzerrungen im Wettbewerb der Darlehensgeber. Insbesondere führe eine sich aus den nationalen Unterschieden ergebende Rechtslage zu einer eingeschränkten Möglichkeit des Verbrauchers, ein stetig steigendes Angebot von Krediten im grenzüberschreitenden Verkehr zu nutzen. 62 Beide Behauptungen entsprechen offensichtlich nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Zum einen ist ein cross-border-geschäft hinsichtlich Darlehen wie Finanzdienstleistungen in nennenswertem Umfang überhaupt nicht vorhanden. Zum anderen ergibt sich aus der bereits genannten, für die Kommission durchgeführten Studie gerade, dass beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen keiner der befragten Rechtsexperten der Mitgliedstaaten und keine der Banken- oder Verbrauchervertreter rechtliche Unterschiede oder gar entsprechende Probleme als einen entscheidenden Hinderungsgrund für grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen identifiziert haben. 63 Gerade im Bankbereich, speziell bei der Inanspruchnahme und Vergabe von Krediten spielt persönliches, subsidiär auch institutionelles Vertrauen in nationale Banken die wohl alles entscheidende Rolle. Sprachbarrieren, Unsicherheit über fremde Rechtskulturen und mögliche Durchsetzungsschwierigkeiten kommen hinzu, 64 sind aber nur Nebenaspekte. Die Fakten sprechen 60 Siehe den Erwägungsgrund (3). 61 Siehe Reich/Micklitz, VUR 2007, 121, 122 u. Staudinger-Gsell, Eckpfeiler, 2008, S. 484 Fn. 22, Siehe den Erwägungsgrund (4). 63 Siehe < eu _fina1jeportpart02.pdf>. 64 VgL Danco, WM 2003, 853, 859; Siems, EuZW 2008, 454, 457; Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 384.

20 212 Kai-Oliver Knops mithin offensichtlich gegen die Annahme der Kommission, nur eine vollständige Rechtsvereinheitlichung würde den Binnenmarkt herstellen und nicht einmal eine wirkliche Erleichterung schaffen. Nicht schlüssig ist schließlich die These, dass gerade die nationalen Bestimmungen, die strenger sind als die der Vorschriften der Richtlinie /EWG, zu einer Wettbewerbsverzerrung führen und private Kreditnehmer von der Wahrnehmung eines Angebots in einem anderen Mitgliedstaat geradezu abhalten würde. Dies ist schon für einen Nachfrager nicht überzeugend, der in einem anderen Staat besser geschützt wird als in seinem Heimatland. Vielmehr ist eine derartige Behauptung geeignet, das Prinzip der Mindestharmonisierung an und für sich zu desavouieren. 2. Anwendungsbereich und Regelungsspielräume Während Verordnungen unmittelbare Geltung in allen Teilen beanspruchen, sind die auf Gemeinschaftsebene erlassenen Richtlinien für die Mitgliedstaaten gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV nur hinsichtlich der zu erreichenden Ziele verbindlich. In der Umsetzung ist es den innerstaatlichen Stellen überlassen, die Form und Mittel zu wählen, womit den Mitgliedstaaten hinreichender Spielraum für flexible Lösungen bleibt, die den Stil der jeweiligen Rechtsordnung respektieren. 65 Die Vollharmonisierung reicht, soweit die Richtlinie harmonisierte Vorschriften enthält 66 und bezieht sich tatsächlich nur auf denjenigen sachlichen Bereich, der durch die Richtlinie geregelt ist. 67 Erforderlich ist mithin die präzise Erfassung und Abgrenzung des von der Richtlinie erfassten Bereiches. Auszugehen ist dabei von den Normen der Richtlinie, beginnend mit dem in der Richtlinie selbst angegebenen Geltungsbereich nach Art. 2, wohingegen nach der Richtlinie der Bereich der Harmonisierung nach den Begriffsbestimmungen, mithin nach Art. 3 vorzunehmen ist, was kaum logisch erscheint. So bleibt es etwa den Mitgliedstaaten unbenommen, Regeln jenseits des Geltungsbereichs der Richtlinie festzulegen, 68 ohne dass darin eine Miss- 65 Hirte/Heinrich, in: DerlederlKnops/Bamberger (oben Fn. 48), 73 Rn Bülow, WM 2006, 1513; Reifoer, in: Derleder/Knops/Bamberger (oben Fn. 48), 15 Rn Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl. 2006, Einl. Rn Siehe dazu auch den Erwägungsgrund 10.