LOHNFORTZAHLUNGSPFLICHT IM FALLE UNVERSCHULDETER ARBEITSVERHINDERUNG

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1 LOHNFORTZAHLUNGSPFLICHT IM FALLE UNVERSCHULDETER ARBEITSVERHINDERUNG I. Das Problem / Ausgangslage Gemäss Art. 324a OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, wenn dieser aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist. Das gilt aber nur, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde. Dies bedeutet, dass im Falle eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses innert den ersten drei Monaten keine Lohnfortzahlungspflicht im Falle von Krankheit etc. besteht. Wurde hingegen ein Arbeitsverhältnis auf eine feste Dauer eingegangen, welche drei Monate übersteigt (befristetes Arbeitsverhältnis von mehr als drei Monaten), so besteht Lohnfortzahlungspflicht vom ersten Tag an. Dass der Schutz beim befristeten Arbeitsverhältnis grösser ist als beim unbefristeten, widerspricht dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, die den Arbeitgeber nur dann verpflichten will, das Risiko der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmer (mindestens teilweise) zu tragen, wenn dieser ihm ein Mindestmass an Treue erwiesen hat. Art. 324a OR lautet: (1) Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübungen eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist. (2) Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen. (3) Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten. (4) Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.

2 II. Einzelfragen 1. Arbeitsunfähigkeit Arbeitsunfähigkeit = Unfähigkeit zu arbeiten als Folge von Krankheit oder Unfall (Kausalität zwischen Krankheit bzw. Unfall und Arbeitsunfähigkeit). Ob Arbeitsunfähigkeit vorliegt, ist eine medizinische Frage, hängt aber auch vom konkreten Einzelfall ab: Ein Arbeitnehmer kann unter Umständen eine Bürotätigkeit auch mit einem gebrochenen Finger ausüben, während dies im Falle eines Bauarbeiters möglicherweise oder gar wahrscheinlich unmöglich ist. Der Arbeitnehmer ist gemäss Rechtsprechung nicht verpflichtet, eine notwendige, aber grundsätzlich aufschiebbare Operation auf Wunsch des Arbeitgebers tatsächlich zu verschieben. Eine wichtige und oft auch umstrittene Frage spielen in diesem Zusammenhang Arztzeugnisse. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsunfähigkeit beweisen. Das von ihm vorgelegte Arztzeugnis erbringt dafür keinen strikten Beweis, aber immerhin einen so genannten Anscheinsbeweis, d h. es wird davon ausgegangen, dass es richtig sei, sofern nicht Umstände vorliegen, die dessen Glaubwürdigkeit erschüttern, z. B. rückwirkende Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit durch den Arzt, nach nicht genehmigten Ferien erfolgt für die betreffende Zeit ein Krankmeldung, der Arbeitnehmer wird während der Arbeitsunfähigkeit bei Freizeitaktivitäten beobachtet. Selbstverständlich darf aber anderseits mit einer gebrochenen Hand spazieren gegangen werden, während die Arbeitsleistung auf dem Bau unmöglich ist. Wenn begründete Zweifel am Arztzeugnis bestehen, ist der betreffende Arzt in einem Arbeitsprozess als Zeuge zu vernehmen. BGE 9C_850/2013: Feststellung eines medizinischen Leidens sei Sache des Arztes, dagegen sei Arbeitsunfähigkeit ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Konkretisierung dem Gericht zufalle >> Beurteilung, ob ein medizinisches Leidens zu Arbeitsunfähigkeit führe, sei nicht Sache des Arztes, sondern der Gerichte! Nicht selten erfolgt durch den Arbeitgeber die Aufforderung, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, Eine solche Aufforderung stellt gemäss überwiegender Lehrmeinung keine Persönlichkeitsverletzung dar. Vielmehr ist der Besuch des Vertrauensarztes Ausfluss der Treuepflicht des Arbeitnehmers. 2. Krankheit während der Ferien Erkrankt der Arbeitnehmer während der Ferien, hat er Anspruch darauf, die Ferien nachzuholen, wenn die Krankheit den Ferienzweck vereitelt hat. Zu beachten ist, dass eine Krankheit den Erho- 2

3 lungszweck der Ferien vereiteln kann, ohne aber zu Arbeitsunfähigkeit bezüglich des Arbeitplatzes zu führen. In diesem Fall muss aber der Arbeitnehmer die Arbeit wieder aufnehmen, wenn dies möglich und organisatorisch zumutbar ist. Umgekehrt kann der Erholungszweck der Ferien gewährleistet sei, während anderseits eine Arbeitsunfähigkeit bezogen auf die spezifische Arbeitsfähigkeit vorliegt (z. B. Dirigent mit gebrochenem Finger). 3. Arbeitsverhinderung in der Person des Arbeitnehmers Die Arbeitsverhinderung muss in der Person des Arbeitnehmers liegen. Klarer wäre die Formulierung, dass die Arbeitsverhinderung in seinen persönlichen Verhältnissen liegen muss. Denn es ist denkbar, dass auch die Krankheit einer Drittperson, wie z. B. diejenige des eigenen Kindes zu einer Arbeitsverhinderung führt, wenn der Grund für die Abwesenheit des Arbeitnehmers in der Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht liegt. Zu denken ist in erster Linie an Art. 276 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach die Eltern für die Pflege des Kindes aufzukommen haben. Allerdings ist der Arbeitnehmer verpflichtet, in einem solchen Fall raschmöglichst eine Ersatzlösung zu organisieren. Immerhin wird durch die Krankheit einer Drittperson, die von einer arbeitnehmenden Person gepflegt werden muss, keine Sperrfrist (vgl. Art. 336c OR) ausgelöst Im Unterschied dazu sind Arbeitsverhinderungen aus objektiven Gründen, das heisst solchen, die nicht in der Person des Arbeitnehmers liegen, vom Arbeitgeber nicht zu entschädigen. Zu denken ist an Arbeitsverhinderung aufgrund von Verkehrszusammenbrüchen, Sperrung von Strassen infolge von Lawinenniedergängen, aber auch Streichung eines Fluges, also generell an Umstände, die höherer Gewalt vergleichbar sind und eine grosse Anzahl Personen, nicht nur einen Einzelnen treffen. Vom Arztbesuch während einer Krankheit zu unterscheiden ist der rein vorsorgliche Arztbesuch. Hier liegt keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor. Deshalb hat der Arbeitnehmer in diesem Fall keinen Anspruch, dafür bezahlte Freizeit zu erhalten. 4. Arbeitsunfähigkeit ohne Verschulden des Arbeitnehmers Das Gesetz bestimmt, dass eine Lohnfortzahlung nur dann geschuldet ist, wenn der Arbeitnehmer ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist. An den Begriff des Verschuldens werden gemäss herrschender Lehre strenge Anforderungen gestellt, denn der Arbeitnehmer soll nicht ständig unter Anspannung aller Kräfte auf die Erhaltung seiner Arbeitsfähigkeit bedacht sein 3

4 müssen. Bei einem generell ungesunden Lebenswandel ist der zeitliche Zusammenhang zwischen dem ungesunden Verhalten und der Krankheit in der Regel zu lang, als dass von einem Verschulden gesprochen werden könnte. So trifft einen Raucher kein Verschulden im Sinne von Art. 324a, wenn er aufgrund seines Tabakkonsums arbeitsunfähig wird. Dasselbe gilt für den Alkoholkonsum sowie die Folgen von Drogenkonsum. Nur ein grob unvernünftiges Verhalten oder gar eine absichtliche Gesundheitsschädigung stellen ein Verschulden im Sinne von Art. 324a OR dar. Generell spielt die Frage des Verschuldens im Falle von Krankheit eine untergeordnete Rolle. Anders verhält sich dies im Falle einer Arbeitsverhinderung wegen Unfalls. Klassisches Beispiel ist das Fahren im angetrunkenen Zustand. Hier wird Eventualvorsatz angenommen wird, was zur Folge hat, dass die Leistungspflicht des Arbeitgebers vollständig entfällt. Hingegen wird sie bei grober Fahrlässigkeit nur gekürzt. Grobe Fahrlässigkeit liegt beispielsweise vor, wenn jemand eine schwierige Bergtour mit völlig ungeeigneter Ausrüstung unternimmt. Bei bloss leichter Fahrlässigkeit wird keine Kürzung vorgenommen. 5. Höhe des Lohnanspruchs Der Arbeitnehmer hat gemäss Art. Art. 324a OR Anspruch auf den vollen Lohn. Der Arbeitnehmer soll so gestellt werden, wie wenn er gearbeitet hätte. Die Berechnung des Lohnanspruchs erfolgt dementsprechend analog der Berechnung des Ferienlohnes. Regelmässige Trinkgelder sind deshalb zu berücksichtigen, auch wenn diese von den Kunden und nicht dem Arbeitgeber entrichtet worden wären. Bei unregelmässigem Verdienst muss eine Durchschnittsrechnung vorgenommen werden. In der Regel wird ein Vergleich über 12 Monate vorgenommen, wobei aber saisonale Schwankungen zu berücksichtigen sind. Wird der Arbeitnehmer im Stundenlohn bezahlt, so umfasst das Krankengeld auch den Zuschlag für das Feriengeld, wenn dieser im Stundenlohn inbegriffen ist. 6. Dauer der Lohnfortzahlung Der Anspruch auf vollen Lohn gilt aber nur für eine beschränkte Zeit. Diese ist je nach Dienstjahr unterschiedlich. Die beschränkte Zeit bezieht sich auf ein Dienstjahr, nicht auf einen Krankheitsfall oder einen Unfall. Mehrere Arbeitsverhinderungen innerhalb eines Dienstjahres werden deshalb zusammengezählt. Dies gilt auch, wenn die Arbeitsverhinderung auf unterschiedliche Verhinderungsgründe, z. B. Militärdienst einerseits und Krankheit anderseits zurückzuführen ist (Kumulation der Ansprüche) Mit jedem Dienstjahr beginnt eine neue Periode. Überdauert eine Arbeitsunfähigkeit ein Dienstjahr, so setzt deshalb für das neue Dienstjahr wiederum eine Lohnzahlungspflicht für eine beschränkte Zeit ein. 4

5 Im ersten Dienstjahr beträgt der Anspruch drei Wochen (Art. 324a Abs. 2 OR). Nachher, so sagt das Gesetz, hat der Arbeitgeber den Lohn für eine angemessene längere Zeit zu entrichten. Die Praxis hat zur Bestimmung der angemessenen längeren Zeit unterschiedliche Skalen entwickelt, nämlich die Zürcher, die Berner und die Basler Skala, was im Hinblick darauf, dass die Lohnfortzahlungspflicht bundesrechtlich geregelt ist, gelinde gesagt problematisch erscheint. So gewährt die Berner Skala im zweiten Dienstjahr lediglich einen Anspruch auf Lohnfortzahlung während eines Monats, während die Zürcher Skala im zweiten Dienstjahr einen Anspruch von bereits acht Wochen gewährt. Berner Skala: im 1. Dienstjahr (über 3 Monate) im 2. Dienstjahr im 3. und 4. Dienstjahr im 5. bis 9. Dienstjahr im 10. bis 14. Dienstjahr im 15. bis 19. Dienstjahr im 20. bis 24. Dienstjahr danach alle 5 Dienstjahre 3 Wochen 1 Monat 2 Monate 3 Monate 4 Monate 5 Monate 6 Monate 1 Monat zusätzlich Basler Skala: im 1. Dienstjahr (über 3 Monate) im 2. und 3. Dienstjahr im 4. bis 10. Dienstjahr im 11. bis 15. Dienstjahr im 16. bis 20. Dienstjahr ab 21. Dienstjahr 3 Wochen 2 Monate 3 Monate 4 Monate 5 Monate 6 Monate Zürcher Skala: im 1. Dienstjahr (über 3Monate) im 2. Dienstjahr im 3. Dienstjahr im 4. Dienstjahr etc. (nach oben offen) 3 Wochen 8 Wochen 9 Wochen 10 Wochen 7. Vollständige oder teilweise Arbeitsunfähigkeit Strittig war längere Zeit, ob es sich beim Anspruch auf Lohnfortzahlung im Sinne von Art. 324a OR um ein Zeit- oder ein Lohnminimum handelt. Diese Frage beschlägt die Problematik der bloss teilweisen Arbeitsunfähigkeit. Dabei stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit lediglich Lohnanspruch für die beschränkte Zeit hat (Zeitminimum) oder ob sein Anspruch weiterbesteht, bis der erhaltene Lohn einem vollen Salär für die beschränkte Zeit entspricht (Lohnminimum). Die überwiegende Lehrmeinung beantwortet diese Frage mittlerweile im Sinne des Lohnminimums. Das würde beispielsweise bedeuten, dass bei einer 50-prozentigen 5

6 Arbeitsunfähigkeit im ersten Dienstjahr der volle Lohn während sechs Wochen weiterbezahlt würde. Eine kontrovers diskutierte Frage ist diejenige der bloss teilweisen Arbeitsunfähigkeit in einem Teilzeitarbeitsverhältnis. Soweit in einem Vollzeitverhältnis lediglich teilweise Arbeitsunfähigkeit besteht, ist die Sache unproblematisch: Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die verbleibende Arbeitsfähigkeit dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Ist jedoch der Arbeitnehmer nur teilzeitlich angestellt, so stellt sich die Frage, ob er bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsleistung prozentual zu seiner Arbeitunfähigkeit zurückbehalten darf. Diese Frage wird mittlerweile von der herrschenden Lehre bejaht. Ein Arbeitnehmer mit einer 50 %-Stelle, der zu 50 % arbeitsunfähig ist, braucht also seine Arbeitskraft lediglich zu 25 % zur Verfügung zu stellen. Anderer Meinung war allerdings noch das Arbeitsgericht Zürich in seinen Entscheiden des Jahres 2002, S. 14. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit erfasst auch den Arztbesuch. Auch der bloss teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, (alle) Arztbesuche in die Freizeit zu verlegen. Vielmehr gilt auch hier der Grundsatz der proportionalen Aufteilung. 8. Vereinbarung einer anderen, gleichwertigen Lösung Art. 324a Abs. 4 OR bestimmt, dass durch schriftliche Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag eine vom Gesetz abweichende Regelung getroffen werden kann, wenn diese für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist. Gestützt darauf werden von Arbeitgebern oft Taggeldversicherungen zugunsten ihrer Arbeitnehmer abgeschlossen, welche die gesetzliche Regelung substituieren. Als gleichwertig betrachtet wird etwa eine Regelung mit 2 Karenztagen und einer 80- prozentigen Lohnfortzahlung während 720 Tagen, obwohl sich diese Regelung für viele Arbeitnehmer nachteilig auswirken kann, denn Kurzabsenzen überwiegen längere Abwesenheiten wegen Krankheit, Unfall etc. bei weitem. Ist eine Taggeldlösung nicht gleichwertig, so bleibt die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht weiterhin bestehen. Immerhin kann sich der Arbeitgeber dann die (nicht gleichwertigen) Versicherungsleistungen anrechnen lassen. Um Gleichwertigkeit zu beurteilen, sind Kriterien sowohl auf der Leistungsseite als auch auf der Finanzierungsseite massgebend. Auf der Leistungsseite muss u.a. die Höhe des Taggeldes, die Dauer der Bezugsberechtigung, die Karenztage und der Umfang der Versicherungsdeckung berücksichtigt werden. Auf der Finanzierungsseite ist insbesondere die Prämienaufteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer massgebend. 6

7 Eine häufig anzutreffende Lösung, die als gleichwertig gilt, ist eine KTG-Versicherung zu folgenden Bedingungen: - Versicherung deckt krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit während 720 od. 730 Tagen innerhalb von 900 Tagen - Versicherungsleistung = 80 % des Lohnes - Arbeitgeber trägt mindestens die Hälfte der Prämien - Gleichwertigkeit wäre auch noch gegeben, wenn die vorstehende Lösung mit 2 od. 3 Karenztagen kombiniert würde. Relativ einheitlich abgelehnt wird die Gleichwertigkeit bei Taggeldlösungen mit 7, 30 oder gar 60 Karenztagen. Die neuere Lehre und Rechtsprechung tendiert dazu, Lösungen, die weniger als 80 % des Lohnes garantieren, als grundsätzlich nicht gleichwertig zu qualifizieren. Ein Risiko für den Arbeitgeber bergen Versicherungsvorbehalte, wonach im Fall vorbestandener Leiden während 5 Jahren keine Versicherungsdeckung besteht. Hat der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer Taggelder während 720 Tagen zugesichert, so muss er diese auf seine Kosten entrichten. Der Arbeitgeber kann dieses Risiko abwenden, indem er im Arbeitsvertrag ausdrücklich vorsieht, dass er in einem solchen Fall nur zur gesetzlichen Lohnfortzahlung verpflichtet ist. Auch hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die im Arbeitsvertrag zugesicherten Taggeldleistungen, wenn der Arbeitgeber den Vertrag mit der Versicherung nicht abgeschlossen hat. Der Arbeitgeber muss diesfalls die vollen Versicherungsleistungen aus der eigenen Tasche berappen. 9. Die Ausnahmeregelung von Art. 324b OR Diese Bestimmung beschlägt den Fall, da der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung obligatorisch versichert ist (z. B. durch obligatorische Unfallversicherung, Militärversicherung, Erwerbsersatzordnung). Hier hat der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken (Art. 324b Abs. 1 OR). Sind die Versicherungsleistungen indessen geringer, so hat sie der Arbeitgeber bis auf vier Fünftel des ausfallenden Lohnes zu ergänzen (Art. 324b Abs. 2 OR). Werden die Versicherungsleistungen erst nach einer Wartezeit gewährt, so hat der Arbeitgeber für diese Karenzzeit mindestens vier Fünftel des Lohnes zu entrichten (Art. 324b Abs. 3 OR). Die Ausnahmebestimmung des Art. 324b ist relativ zwingend. Durch Vereinbarung kann von ihr nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. 7

8 Ist aber bereits im Rahmen von Art. 324a eine als gleichwertig anerkannte Lösung vereinbart worden, so entfällt die Koordinationsfunktion von Art. 324b OR. Dann wäre (theoretisch) auch eine Unterschreitung von 80 % des Lohnes zulässig. 8